Concurso de pessoas: comunicabilidade de circunstâncias e elementares

Resumo: O objetivo deste artigo de revisão é conceituar e auxiliar na elucidação do tema concurso de pessoas, priorizando o estudo da comunicabilidade das circunstâncias e elementares. Este tema encontra no texto legal uma quantidade pequena de artigos, mas no plano concreto trata de uma infinidade de situações. Isso causa um grande impacto em sua discussão, pois gera os mais diversos entendimentos, sendo assim extremamente necessário fazer-se uma compilação doutrinária do mesmo, extraindo-se o essencial ao entendimento. Fica evidenciada, portanto, a complexidade e importância em tratar do assunto, além da necessidade de bem se interpretar e fundamentar as conclusões tiradas do texto legal.

Palavras-chave: Concurso de pessoas. Comunicabilidade. Circunstâncias e elementares.

Sumário: 1 Introdução. 2 Concurso de Pessoas. 3 Comunicabilidade de Circunstancias Elementares. 4 Consideções Finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva discorrer acerca do concurso de pessoas na prática delitiva, também conhecido como concurso de agentes, expondo, especificamente, o tema da comunicabilidade das circunstâncias e elementares como protagonista. Serão abordados neste, pontos de demasiada importância, os quais são indispensáveis para a perfeita assimilação do tema.

O concurso de agentes se faz área bastante trabalhada e, nas palavras de Ferraz, “constitui um verdadeiro ponto de encontro dos principais temas da dogmática jurídico-penal, e seu estudo enseja-nos a oportunidade de a todos rever para repensá-los em maior profundidade” [1].

Desta forma é natural que, estudando tão importante tema, nasçam diferentes entendimentos e idéias, de diversos autores, os quais com primazia explicitam suas visões, embasados na lei e, utilizando-se de casos concretos, tentam realizar uma interpretação aplicável e facilitadora da ferramenta da justiça que é o direito.

2 CONCURSO DE PESSOAS

A prática delituosa se caracteriza por ato de pessoa, a qual, por meio de conduta positiva ou negativa, amolda-se no tipo especificado na lei, sendo-lhe cominada a respectiva penalidade concernente à infração cometida. Sabemos que as relações humanas são complexas e muitas vezes mais de um indivíduo está envolvido na conduta típica realizada. Assim, preceitua o Código Penal em seu artigo 29, caput: “Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” [2].

Desta forma, dizem Zaffaroni e Pierangeli que, “quando, num delito, intervêm vários autores, ou autores e outros que participam de delito sem serem autores, fala-se de ‘concurso de pessoas no delito’” [3].

Existem algumas prerrogativas básicas, as quais são essenciais para existência do concurso de agentes. Dividem-se em quatro pontos: pluralidade de agentes culpáveis; relevância causal de cada uma das condutas; vínculo subjetivo entre os agentes; identidade de infrações penais para todos os agentes.

Faltando qualquer um destes pressupostos, descaracteriza-se o concurso de pessoas. Sendo assim, partimos para uma sucinta análise de cada um deles.

a)    Pluralidade de agentes culpáveis: É requisito próprio e inseparável do concurso, pois é dele que emana a característica do concursus delinquentium. Assim, uma conduta exercida ou sob influência de mais de um agente pode recair sobre o concurso de pessoas, sendo devidamente observadas as peculiaridades de cada caso, pois como bem preceitua Barros, “não se pode falar em concurso de agentes quando, de dois participantes, um é inimputável ou atua sem culpabilidade” [4].

Ressalta-se que nesse caso, quando o executor for instrumentalizado por outrem, por exemplo, de forma pela qual este não tem possibilidade de oferecer resistência, poderemos ter a figura da autoria mediata.

b)    Relevância causal das condutas: Deve ser observado no concurso de agentes qual foi a influência das condutas com relação ao resultado obtido. As modificações inócuas, que nada contribuem para a eclosão do resultado, são desprezadas pelo Direito Penal. Conforme o artigo 29 do Código Penal é necessário concorrer para o crime de forma a dar causa a sua realização, sendo que sem tal conduta, o crime não teria ocorrido da forma como se sucedeu.

c)    Vínculo subjetivo entre os agentes: Na figura do concurso de agentes deve existir um liame subjetivo entre os envolvidos, o qual os una em uma mesma esfera de vontades. O crime deverá ser fruto de um vínculo psicológico cooperativo e recíproco, em uma unidade de desígnios previamente dirigida para tal fim, sob pena de ocorrer uma autoria colateral, na qual irão observar-se duas condutas, separadamente, individuais e autônomas.

Cumpre ressaltar ainda, que é dispensável o prévio acordo entre os agentes, pois, ainda que um autor desconheça um eventual favorecimento, conscientemente executado por outrem, haverá de se falar em concurso de agentes bastando apenas que uma vontade adira à outra.

d)    Identidade de infrações penais para todos os agentes: Neste ponto observa-se a convergência dos agentes ao cometimento de uma mesma infração penal. Dito de outra forma, verificar-se-á quanto a unicidade da infração penal cometida por aqueles agentes envolvidos pelo liame subjetivo de vontade.

Feitas as considerações iniciais quanto ao concurso de pessoas, partimos então para o objeto de estudo deste artigo.

3 COMUNICABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES

Como visto anteriormente, para a existência do concurso de agentes é necessário o cumprimento de alguns requisitos. Através da análise destes pontos, ficam evidenciadas diversas características de ligação entre os indivíduos praticantes da conduta incriminada. Desta forma, o Código Penal, em seu artigo 30, veio delinear e fixar tais relações entre os coagentes, trazendo a seguinte informação:“Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.” [5].

Fica evidenciado no texto legal que a regra é a incomunicabilidade das circunstâncias e das condições de caráter pessoal, com a exceção de que, sendo uma elementar do tipo, esta irá, então, se estender aos agentes uniformemente.

Cumpre ressaltar que este assunto vem sendo há muito estudado e causa sérias adversidades aos operadores do direito e doutrinadores. Nas palavras de Bitencourt, o tema “têm sido um dos mais tormentosos problemas da responsabilidade penal"[6]. Além do que, há de se considerar que houve uma mudança na redação dos artigos através da Lei 7.209/1984, a qual incluiu “as condições de caráter pessoal”, dentre outras alterações, o que pode ter agravado ainda mais o conflito na elucidação destas normas.

Primeiramente, devemos caracterizar as figuras relativas às circunstâncias e às elementares, as quais são indispensáveis para o entendimento de questões posteriores.

As circunstâncias são elementos que não integram a identidade da tipificação penal, mas sim que circundam esta, sendo causa apenas para o aumento ou diminuição da pena. Nas palavras de Greco, “são dados periféricos, acessórios, que gravitam ao redor da figura típica, somente interferindo na graduação da pena” [7].

Por não integrarem a essência do tipo penal incriminador, pode-se dizer que as circunstâncias não influenciam na caracterização de existência do delito. Resumindo, “sua exclusão não interfere na existência da infração penal, mas apenas a torna mais ou menos grave” [8].

No que se refere às condições de caráter pessoal, pode-se dizer que são aquelas inerentes à pessoa do coagente. Dito de outra maneira, estas condições refletem a relação do indivíduo com o universo exterior, configurando assim sua interatividade com os outros seres, definida por características próprias individuais, como o estado de pessoa, de parentesco, entre outros.

Já no que tange às elementares, cumpre ressaltar que estas são configuradoras de tipos penais. As elementares servem como uma característica inerente ao tipo penal sem a qual não restaria conduta incriminada ou haveria uma conduta diversa da em questão. Nas palavras de Capez, as elementares “provêm de elemento, que significa componente básico, essencial, fundamental, configurando assim todos os dados fundamentais para a existência de figura típica” [9].

Assim, quando em decorrência da desconsideração da elementar não possuirmos conduta típica, a doutrina trata de falar na figura da atipicidade absoluta, o que nos traz um indiferente penal. De outra banda, quando este ato constituir apenas a não configuração de um tipo penal em relação a outro, teremos a figura da atipicidade relativa, o que fará com que aconteça o fenômeno da desclassificação.

É importante fazer uma distinção das figuras no plano subjetivo ou objetivo em que se encontrem. As circunstâncias são objetivas quando dizem respeito aos fatos e não aos agentes. Como exemplo, podemos citar o tempo e o lugar do crime, o modo e os meios de execução do mesmo, bem como a qualidade da vítima, entre outros.

Por outro lado, as circunstâncias se caracterizam subjetivas ou de caráter pessoal, quando dizem respeito aos agentes e não aos fatos. Como exemplo, podemos citar os antecedentes, a personalidade e a conduta social do agente, se o mesmo é reincidente ou possui grau de parentesco com ofendido, entre outros.

Neste caso, a caracterização das elementares sofre a mesma classificação conforme forem ao encontro com as peculiaridades subjetivas do agente ou das condições relativas ao acontecimento do fato incriminado.

Alguns doutrinadores defendem uma figura intermediária às circunstâncias e às elementares. Esta corrente, liderada por Hungria[10], defende que existem certas características que não podem ser resumidas a meras circunstâncias, mas de outra banda, não chegam a se configurar como elementares. Essas “circunstâncias elementares”, como dita Capez, seriam “entes híbridos, metade elementar, metade circunstância” [11].

Como visto anteriormente, as circunstâncias são características que não cumprem por interferir na figura típica, servindo apenas com base para graduação de penas. No entanto, este entendimento traduz que algumas circunstâncias se fazem integrantes da armação estrutural do fato típico incriminador. Por integrar esta estrutura do tipo penal, essas figuras deixam de constituir apenas características que gravitam no entorno do tipo para dele fazerem parte.

Estas circunstâncias de natureza especial seriam representadas pelas qualificadoras, as quais teriam cunho de elementares. Porém, uma parte da doutrina refuta esta ideia, justificando que para a classificação como uma elementar, a retirada da característica deve desclassificar ou tornar atípica a conduta, consequência que não se observa nas qualificadoras, pois a conduta delitiva continua existindo, embora não sob as mesmas condições.

Nas palavras de Capez [12]:

“Se a qualificadora fosse essencial, sem ela o delito desapareceria, o que não acontece. Assim, não existe circunstância elementar, o que, inclusive, configura uma contradição em si mesma (algo como um palmeirense-corinthiano). Ou o componente é essencial, encontra-se no caput e será elementar, ou configurará mera circunstância, sem nenhuma hierarquia”.

Também há autores que fazem uma distinção entre circunstâncias pessoais e personalíssimas. Verificamos um caso concreto, muito discutido, para melhor elucidar esta questão. No caso do infanticídio, traz o Código Penal, em seu artigo 123: “Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de dois a seis anos.” [13].

A parte do tipo na qual se estabelece a condição (sob a influência do estado puerperal) para a realização da conduta incriminada configura uma elementar, pois, caso seja retirada, como estudado anteriormente, ensejará a desclassificação de um tipo para outro, sendo que, fica assim caracterizada uma atipicidade relativa.

A discussão que aqui ocorre é quanto à transmissão ao co-autor ou partícipe desta elementar condicional de estado, pela mãe, agente da conduta tipificada neste artigo. É bem sabido que o estado puerperal configura uma situação restritivamente reservada à pessoa em estado gravídico. Assim, fica incoerente a situação do partícipe ou coautor comunicado por tal circunstância.

Embora este entendimento, no plano material, possa ser oportunamente infundado, pois estende uma prerrogativa a alguém muitas vezes impossibilitado de constituir tal estado, o mesmo encontra amparo no texto legal. Em nenhum momento os artigos fazem distinção entre características pessoais e personalíssimas.

Por força do artigo 29, caput, nosso ordenamento adotou a teoria monista ou unitária. Por conta desta, todos os agentes que contribuírem para a conduta delitiva responderão por um mesmo crime na medida de sua culpabilidade. Como consequência da adoção desta corrente, acontecem algumas situações onde há uma condição legal errônea, a qual irá causar uma incomunicabilidade do plano legal com o plano real concreto. Dito de outra forma, esta circunstância irá causar uma atroz desvinculação com a realidade material devido à peculiaridade de certos institutos.

Destas considerações, parte grande discussão doutrinária, onde de um lado expõe-se uma idéia mais positivista, na qual se busca uma aplicação mais literal do instituto, tornando coercitiva a comunicabilidade das circunstâncias, mesmo que exista impossibilidade destas se condicionarem ao estado natural da pessoa no plano concreto.

Já de outro lado, há os que defendam uma coerência das ideias, defendendo uma separação entre características pessoais e personalíssimas, sendo que para a comunicabilidade destas últimas, deve ser observada a possibilidade material de aplicação, em razão do estado natural da pessoa, a qual esta inserida no concurso de agentes.

É importante dizer que para a ocorrência do fenômeno da comunicabilidade das características, é estritamente necessário que os coautores ou participantes tenham conhecimento das mesmas. Dito de outra forma, caso as condições especiais que cercam os indivíduos, praticantes da conduta delitiva, não adentrem a esfera de ciência dos coagentes ou partícipes em concurso, não haverá que se falar em comunicabilidade das mesmas entre os delinquentes.

Como um último ponto de estudo, vale lembrar o que cita o artigo 31 do Código Penal: “Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.” [14].

Assim, fica evidenciado que deve haver uma contribuição com nexo causal em relação ao resultado, pelo agente em concurso. Caso esta figura não se materialize haverá uma participação impunível. Se, por exemplo, de um auxílio prestado não se tirou proveito, utilizando-se de outros meios para proceder na conduta criminosa, não há que se falar em concurso de agentes, causando assim uma atipicidade da conduta para aquele que não teve o ato aproveitado materialmente.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O concurso de pessoas é assunto de inegável relevância, sendo imprescindível, para um pleno entendimento, o seu estudo com afinco. Além do que, pode-se observar uma grande divergência dentre os entendimentos doutrinários, o que cumpre por prejudicar uma assimilação direta do conteúdo e, muitas vezes, sendo necessário constituir um posicionamento próprio sobre o tema.

A comunicabilidade das circunstâncias e elementares faz parte deste liame jurídico complexo, trazendo também um alto grau de dificuldade a todos, pois como nos é bem sabido, a letra legal jamais será capaz de abarcar todas as situações fáticas concretas, cabendo, portanto, que façamos de nossas interpretações as mais coerentes e fundamentadas possíveis.