Concurso público: um direito fundamental?

Resumo: Este artigo científico traz uma reflexão a cerca do concurso público. Interrogando e argumentando sobre a possibilidade de reconhecer o certame como um direito fundamental. É de extrema importância reler o concurso sob ponto de vista do cenário jurídico, sobretudo, considerando as premissas constitucionais e ponderando os princípios explícitos e implícitos da Lei Maior de 1988, como o princípio da ampla acessibilidade à seleção pública, isonomia, impessoalidade, publicidade. O labor expõe os contornos históricos do certame no Brasil e a obrigatoriedade de sua realização, trazendo os casos excepcionais que dispensam sua formalização, a exemplo dos cargos eletivos e de livre nomeação e exoneração; entretanto, não exclui a análise de assuntos importantes como a fraude à seleção pública cuja caracterização causa danos à Administração Pública e ao próprio Estado. Além do mais, registra a realidade do candidato à função ou ao cargo público, o denominado popularmente de “concurseiro”, o qual, por vezes, enfrenta dificuldades. O trabalho desenvolve-se com olhares à doutrina e à jurisprudência pátrias, sem esquecer do aspecto legal vigente, bem como nutre-se com uma linguagem simples e objetiva, acessível aos diferentes públicos interessados no assunto.

Palavras-chaves: Concurso público; Participação em certames; Direito Fundamental.

Abstract: This scientific paper presents a reflection about the public contest. Questioning and arguing over whether to recognize the event as a fundamental right. It is very important to reread the competition from the contest of view of the legal scenario, especially considering the constitutional premises and considering the explicit and implicit principles of Greater Act of 1988, as the principle of wide accessibility to the public selection, equality, impartiality, publicity. The work exposes the historical contours of the event in Brazil and the requirement for its realization, bringing the exceptional cases that do not require formalization, like the elected positions and free appointment and discharge; however, does not exclude the analysis of important issues such as fraud to the public selection which characterize causes damage to the Public Administration and the State itself. Moreover, records the candidate's reality to the function or public contest, the popularly called "concurseiro", which sometimes face difficulties. The work is developed with looks to doctrine and jurisprudence homelands, bearing in mind the current legal aspect and nourishes with a simple and objective language, accessible to different stakeholders in the field.

Keywords: Public contest; participation in fairs; Fundamental Right.

Sumário: Introdução. 1. Enfoques constitucionais. 2. Princípios inerentes ao concurso público. 3. Contornos históricos. 4. Obrigatoriedade da seleção pública. 5. Concurso à luz de um direito fundamental. 6. Fraude ao concurso público. 7. O concurseiro. Considerações finais. Bibliografia.

Introdução

É imperioso refletir sobre este tema em evidência no cenário doutrinário e jurisprudencial brasileiros. Seria pois, o concurso público uma garantia fundamental? Para responder a esta pergunta é mister compreender não somente o conceito e alcance da expressão, mas tecer reflexão legal e pragmática, mensurando princípios explícitos e implícitos da Ordem Jurídica.

Observaremos que não se trata de um instrumento estático, pelo contrário, a cada dia encontramos novos enfoques e disciplinamento. Nas últimas décadas, o Brasil tem vivenciado situações ímpares e, por isso mesmo, o concurso público destaca-se na mídia e nos tribunais pátrios.

Não são poucas as diretrizes destes curioso e importante assunto, portanto, cabe-nos, desde logo, alertar que nosso labor descamba para uma exposição simples e objetiva, calcada no entendimento doutrinário e jurisprudencial, sem desmerecer os imperativos da legislação em vigor.

1. Enfoques constitucionais.

A vida em sociedade impõe certos comportamentos, comissivos ou omissivos, são normas naturais ou positivas que se prestam a um mesmo objetivo, a saber: convivência pacífica. O Direito nutre-se pelas normas editadas pelo Legislador, o qual, em última análise, é o legítimo representante do povo, pois tutela os valores da comunidade.

Nossa vigente Lei Fundamental estatui que o Brasil é um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, entre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Num olhar mais atento, é nítida a relação existente entre esses preceitos e o concurso público. A uma, a cidadania diz respeito à própria relação Estado-indivíduo, a qual vai além de um mero título eleitoral. A dois, a dignidade da pessoa humana tem íntima feição com a valorização humana, que não se satisfaz com a ideia de pecúnia. Segundo Immanuel Kant (2004, p.65) a dignidade é “(…) a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência”. A três, os valores sociais do trabalho não são somente direcionados à iniciativa privada, antes, ao administrador, o qual vive sob a égide da lei e da legitimidade.

Como se observa nesses ditames normativos, o concurso público encontra espaço cativo. Da mesma forma, entendemos que alguns dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil elencados no art. 3º da CRFB/88 é correlato a ele:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Se há escolha e desejo político no Brasil de se fazer concretizar essas normas programáticas descritas no artigo constitucional acima, certamente poderíamos aduzir que o certame público apresenta-se como mais um instrumento dessa construção. Pois, representa uma justiça social, abre as portas para que muitos desafortunados possam crescer, favorece o desenvolvimento intelectual, promove o bem da sociedade e garante a igualdade entre os concorrentes. Sem deslembrar dos benefícios trazidos ao Estado, pois o certame seleciona pessoas mais qualificados para seus quadros públicos, seja o regime estatutário ou celetista.

Quanto ao rol dos direitos fundamentais, ainda se discute na doutrina seu aspecto quantitativo, estariam eles discriminados taxativamente no art. 5º da Constituição Federal de 1988? A literatura de Uadi Lammêgo Bulos (2010. pp. 519-520), Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2007. p. 106) e Ingo Wolfgang Sarlet (2001. pp. 79 e ss) interpretam extensivamente os referidos direitos e dizem que eles não estão apenas nos arts. 5º ao 17, mas distribuídos em todo Texto Constitucional, a exemplo do art. 225 o qual se remete ao direito ao meio ambiente equilibrado, segundo entendeu a Corte Excelsa Brasileira (STF. ADI-MC 3540/DF, 2006). No tocante ao Direito Tributário, o Supremo reconheceu status de direito fundamental ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, a e c), o qual acaba beneficiando o contribuinte brasileiro.

Como se nota, o rol das garantias fundamentais extrapolam a lista do art. 5º, da Lex Mater.

2. Princípios inerentes ao concurso público

Apenas agora é oportuno conceituarmos o que seja concurso público. Trata-se de um procedimento formal a ser observado pelo Poder Público, cuja função é a escolha dos melhores profissionais para ocupar os quadros estatais. Hely Lopes Meirelles (2013. p. 494) advoga que “o concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público (…)”.

Em relação aos princípios, sabemos que no cenário brasileiro eles ganharam relevância jurídica, não sendo somente uma forma de integração, mas, ao mesmo tempo, uma fonte do Direito. É que não mais encontramos guarida para o positivismo kelseneano, o qual defendia a lei como um status “incontestável” de legalidade. Repita-se, hodiernamente, essa concepção legalista pura está ultrapassada, carecendo, o administrador e o administrado se valerem de parâmetros outros capazes de traduzir os novos anseios sociais.

Entre os inúmeros princípios, alguns se destacam, entre eles o da ampla acessibilidade ao concurso público. É que o processo seletivo está aberto a todos os indivíduos, sendo o concurso a regra. Ora, “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” (art. 37, inciso I, da CRFB/88). Em relação aos estrangeiros, o comando acima traduz-se numa norma de eficácia limitada, demandando normatização para que produza seus possíveis efeitos, o que não ocorreu até hoje. Assim, somente os brasileiros podem fazer concurso público; entrementes, numa interpretação sistemática, o estrangeiro poderia assumir serviço público temporário/excepcional. Vejamos o parágrafo 1º, do art. 207, in litteris: “É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei”. (grifos posteriores)

Outro grande princípio é o da isonomia. Não há nada mais adequado que assegurar a igualdade de concorrência entre os candidatos. Não parece correto, justo e muito menos razoável deferir vantagem a alguém em detrimento de outrem, seja por apadrinhamento, nepotismo, recompensa econômica ou motivos semelhantes. Ser isonômico é assegurar a participação de todos aqueles que preenchem os necessários requisitos, sendo aprovados por questões meritórias, sem favoritismos nem perseguições pessoais (MARINELA, 2011. p. 615). Na hora do teste, apesar de uns estarem mais preparados, tranquilos ou motivados, todos terão de resolver a mesma quantidade de questões, sob um mesmo patamar de dificuldade, num mesmo intervalo de tempo.

Quando se fala em igualdade, é possível lembrar de que o Estado dispõe de alguns instrumentos de políticas públicas e/ou programas privados destinados a mitigar as desigualdades, tais mecanismos são denominados de ações afirmativas, também conhecidas com discriminações positivas, como, por exemplo de fixação de cotas para concurso público de pessoas deficientes e negros.

Num olhar mais aprofundado quanto à paridade, são enriquecedores os ensinamentos de Rui Barbosa, pois “a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade” (BARBOSA, 2010. p. 39).

A título de exemplificação, podemos citar a reserva de vagas para os deficientes físicos, cuja atribuições do cargo forem compatíveis com a deficiência apresentada, na verdade, não haverá reserva de vagas para todo e qualquer cargo, mas apenas para aqueles que apresentem uma compatibilidade com certos tipos de deficiência, dizendo de outra forma, se o cargo público exigir do candidato aptidões que a deficiência física impeça-o de realizar as atribuições, o certame não deve prever vagas destinadas a estes indivíduos.

Em relação a este tema, recentemente o Legislador editou a Lei nº 13.146/2015, denominada de Estatuto da Pessoa com Deficiência e, em seu art. 8º, tipifica como crime qualquer ato que impeça o deficiente em participar do processo seletivo:

“Art. 8º Constitui crime punível com reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa: (…)

II – obstar inscrição em concurso público ou acesso de alguém a qualquer cargo ou emprego público, em razão de sua deficiência;”

Na realidade, a hodierna Constituição da República (art. 37) garante ao deficiente físico o direito de concorrer a vagas em concursos públicos em igualdade de condições com os demais candidatos. Pela lei, deve ser reservada uma porcentagem mínima de 5% (cinco por cento) e no máximo de 20% (vinte por cento) do total de vagas.

Ainda no manejo do princípio da igualdade, podemos dissertar sobre as cotas destinadas aos negros, pois a Lei nº 12.990/2014 traz o comando de se reservar aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nas seleções públicas para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Assim, a reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).

Nesse mesmo deslinde, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a Resolução nº 203, de 23 de junho de 2015, a qual dispõe sobre a reserva aos negros, no âmbito do Poder Judiciário, de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na magistratura.

Sem querer exaurir os exemplos sobre a isonomia, podemos citar algumas decisões judiciais deferindo a remarcação de teste de aptidão física de candidata grávida, senão observe: “É possível a remarcação de teste de aptidão física em concurso público com o objetivo de proporcionar a participação de candidata comprovadamente grávida, ainda que o edital não contenha previsão nesse sentido”. O Tribunal da Cidadania considerou a gravidez como motivo de força maior e, portanto, idôneo a possibilitar que o teste fosse postergado, sem que isso configurasse agressão ao princípio constitucional da igualdade (STJ. RMS nº 37.328-AP).

O princípio da impessoalidade também ganha força normativa. É que o Administrador público deve se abster de servir aos interesses de uma pessoa em particular. “A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos (…)” (STF. MS nº 27.165, 2009). Leciona Maria Sylvia Di Pietro que o concurso deve ser aberto a todos os interessados, “(…) ficando vedado os chamados concursos internos, só abertos a quem já pertence ao quadro de pessoal da Administração Pública” (2013. p. 599).

Em respeito ao princípio da publicidade, sabe-se que ela tem, basicamente, duas funções: a uma dá efetividade ao ato administrativo; a duas possibilitar transparência e assim, o controle da atividade administrativa. No mais, o Poder Público vê-se obrigado de, verbi gratia, intimar pessoalmente o candidato caso tenha havido certo intervalo temporal entre a homologação do concurso e a efetiva nomeação. Portanto, parece “(…), desarrazoada a exigência de que o candidato mantenha a leitura do diário oficial estadual por mais de um ano, quanto mais se, onde reside, sequer há circulação desse periódico” (STJ. RMS 23.106-RR, 2010).

Não custa citarmos mais um princípio não menos importante. Trata-se do princípio da eficiência, o qual deve pulverizar as atividades dos agentes públicos. Ser efetivo é oferecer um bom serviço à coletividade com o menor dispêndio possível para o Estado. Essa economia não se refere apenas à questão financeira, mas também um racionamento de tempo, energia e pecúnia.

Ao dispor sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175, da Constituição Federal, a Lei nº 8.987/1995 estatui no seu art. 6º, parágrafo primeiro, in verbis: “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

Ora, seria possível uma prestação de um serviço adequado sem pessoas qualificadas nos quadros do serviço público, agentes “parasitas”, sem qualificação técnica, física e intelectual? Certamente, o concurso público tem como premissa a escolha dos melhores profissionais, alguém que, com sua habilidade denote a idoneidade de bem servir o cidadão.

Em suma, o concurso público é um símbolo de apreço e respeito aos valores axiológicos inerentes a nossa sociedade. O Brasil não pode continuar sendo conhecido, no cenário externo, como um pais do apadrinhamento nem da corrupção. Temos brasileiros capazes de assumir um cargo ou uma função pública com honestidade e competência, sempre obedecendo aos anseios legais e constitucionais, sobretudo, respeitando os princípios que norteiam nosso Ordenamento, como o princípio da ampla acessibilidade ao concurso público, da isonomia, impessoalidade, publicidade, legalidade entre tantos outros.

3. Contornos históricos

Não encontramos a expressão “concurso” na primogênita Constituição Imperialista de 1824. Fenômeno idêntico ocorreu com a Constituição Republicana de 1891. O termo veio a surgir na Carta de 1934, mais especificadamente no art. 170, 2º) o qual especificava: “a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos”. Daí por diante, o concurso recebeu o devido tratamento constitucional, sendo previsto na Lex Mater de 1937 (art. 156, b); na Carta de 1946 (art. 186); na Norma Fundamental de 1967 (arts. 95, § 1º e 99, § 1º) e, por fim, no art. 37, II da presente Lei Excelsa.  

Como visto, o processo de seleção pública evoluiu no decorrer dos tempos. Antes, um cargo era preenchido por amizade, na base do “se gostar eu fico”, não com fundamento na qualificação nem na experiência; entretanto, atualmente esse trejeito não se mostra legal nem legítimo. São praticamente inexistentes os casos em que o Poder Público pode desprezar o certame. Naturalmente, o agente estatal não é dono da Máquina estatal, onde pode utilizá-la com finalidades privadas, muito embora, isso seja corriqueiro em algumas entidades e órgãos deste Brasil continental.

Pela importância do tema, a Constituição da República em vigência disciplinou sobre a Administração Pública (a partir do art. 37). Dita o referido artigo no inciso I que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis àqueles que preencham os requisitos estabelecidos em leis. Também é claro o disposto no inciso II do mesmo art. 37, in litteris: “A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Atento à importância deste assunto, o legislador já propôs projeto de lei para regulamentar o concurso público, trata-se do Projeto nº 74/2010, que cria regras para a seleção em cargos e empregos públicos no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. O texto foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal em junho de 2013. O referido projeto traz inúmeras mudanças tão aguardadas pelos concurseiros, entre elas, estabelece o percentual de 3% (três por cento) do valor inicial da carreira como parâmetro máximo para os valores das respectivas inscrições; proibição da formação de cadastro de reserva, número de vagas não inferior a 5% (cinco por cento) dos postos já existentes no cargo ou emprego público federal; o edital do concurso público, no âmbito da União, deverá ser publicado com antecedência de 90 (noventa) dias da realização da primeira prova; os testes deverão ser aplicados em pelo menos uma Capital por cada região do país, caso o concurso registre mais de 50 (cinquenta) inscritos por região.

4. Obrigatoriedade do concurso

Não é exagero dizer que na Ciência Jurídica quase sempre a regra comporta uma exceção, com o concurso não é diferente, por exemplo, alguns agentes políticos, cujo cargo é eletivo (Chefe do Poder Executivo da União, Estados, Municípios e Distrito Federal; Legisladores federais, estaduais, distritais e municipais) não se submetem à seleção pública por provas. No mais, existem outras exceções: a) investidura dos integrantes do quinto constitucional dos Tribunais (art. 94, da Carta Republicana de 1988), b) membros dos Tribunais de Contas (art. 73, §§ 1º e 2º, CRFB/1988), c) Ministros do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, d) contratação por tempo determinado, e) servidores temporários contratados em casos excepcionais (art. 37, IX, Lei Máxima), f) cargos em comissão (art. 37, II, h); g) agentes comunitários de saúde e os de combate às endemias (art. 198, § 4º, Lei Excelsa).

Tais exceções, ao nosso ver, traduzem-se como confirmação da regra-mãe: de que o concurso é mesmo o caminho principal para o preenchimentos dos cargos públicos e até dos empregados públicos, como acontece com as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

O direito ao concurso é somente o primeiro degrau, pois numa seleção existem várias etapas, dentre elas a nomeação. Vale lembrar que há pouco tempo, o direito à nomeação era apenas uma perspectiva de direito, em que o candidato aprovado e classificado poderia nem ser convocado. A jurisprudência pátria começou a modificar o referido cenário e, atualmente, os Tribunais Superiores são enfáticos ao reconhecerem que a nomeação, quando o candidato passa dentro das vagas, representa um direito subjetivo, quando o ato de nomeação torna-se vinculado e não discricionário.

Quiçá caminhemos para um estágio ainda mais avançado, onde as regras do jogo tornar-se-ão mais nítidas, menos arbitrárias e desumanas.

5. Concurso à luz de um direito fundamental.

Os direitos fundamentais externam um conteúdo mínimo inerente a qualquer ser humano, sendo irrelevante às condições pessoais ou específicas, é dizer, são direitos tutelados por um Estado mediante uma Constituição cuja titularidade recai sobre uma pessoa física.

Tais direitos, como já dito, não estão elencados em dispositivos isolados na vigente Lex Mater, mas permeiam todo seu corpo normativo.

O concurso é um direito social do trabalho, pois um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil é proteger os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV, CF). “Trabalho”, ao nosso ver, não é somente um instituto dirigido à iniciativa privada (empregado público), mas também à iniciativa pública (agente público). Considerando que o concurso é instrumento da igualdade estatuída no próprio caput do art. 5º da Lei Suprema de 1988, é razoável dizer o acesso a cargos públicos através de concurso público é sim um direito fundamental.

Ora, o direito fundamental à seleção pública não se restringe somente a uma previsão legal, mas a garantia de que a entidade ou o ente estatal terá de promover a seleção, realizá-la de maneira proba, de forma isonômica, sempre protegendo o interesse público e, consequentemente, indisponível. “O direito fundamental de concorrer, em igualdade de condições, aos cargos efetivos e empregos públicos, é decorrente do regime republicano-democrático e do princípio da igualdade” (MOTTA, 2015).

Tanto o Poder Legislativo como o Executivo e o Judiciário revelam-se canais importantes a efetivar e se fazer efetivar tal direito social previsto na Constituição Republicana. Também os Tribunais de Contas, Parquet e demais órgãos devem obediência as premissas do certame público.

É mister valorizar o concurso público eis que ele “é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos” (CARVALHO FILHO, 2008, p. 563). Destarte, o processo seletivo público para preenchimento de cargos deve ser visto como um legado da sociedade pátria. Sendo, por tudo isso, considerado um direito fundamental.

 6. Fraude ao concurso público

“O requisito básico para garantia da impessoalidade, moralidade e isonomia no acesso a cargos públicos é a realização de concurso público, de provas ou de provas e títulos, uma vez que os critérios de seleção são objetivos, não se admitindo quaisquer espécies de favoritismos ou discriminações indevidas” (CARVALHO FILHO, 214, p. 737).

A realidade do povo brasileiro e a mentalidade de alguns governantes, às vezes, desvirtuam a real função do concurso público, isso denigre os princípios constitucionais por fazerem da seleção um mecanismo para angariar votos. Numa descrição pouco efêmera, poderíamos aduzir que a Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988 não chegou a certos locais do país. Na realidade, sua eficácia, por vezes, acha-se ignorada ou esquecida. Todavia, “no direito público, o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no direito e na lei” (MEIRELLES, 2013, p. 106). Isso porque, o certame é um direto do povo, seja de maneira ativa, quando se quer realizar um teste para eventual preenchimento de um cargo público, seja de forma passiva, quando se espera do Estado bons profissionais. Desta feita, trata-se de um interesse coletivo e, como tal, necessita de zelo e de cuidado. No mais, “(…) na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos” (MELLO, 2010. p. 74).

A seleção pública não pode sofrer fraude nem pelos candidatos nem pelo Poder Público. Atualmente é tipo penal, incluído no Código Penal pela Lei nº 12.550/2011. Dispõe o art. 311-A, que utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público, aplicar-se-á pena reclusiva de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. E se da ação ou omissão resulta dano à administração pública, a pena de reclusão, será de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Ademais, lembra Rogério Greco que “o delito de fraude em certames de interesse público somente pode ser praticado dolosamente, não havendo previsão para a modalidade de natureza culposa” (GRECO, 2012. p. 923).

Por outro lado, o Tribunal da Cidadania decidiu que burlar o concurso pode caracterizar ato de improbidade prevista no art. 11, V, da Lei 8.429/1992, in verbis: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (…) V – frustrar a licitude de concurso público”; entrementes, também neste caso, haverá necessidade de se comprovar o dolo genérico na conduta do agente. “A contratação irregular de servidores sem a realização de concurso público pode caracterizar-se como ato de improbidade administrativa, desde que demonstrada a má-fé do agente publico (…)” (STJ. Recurso Especial nº 1.307.085-SP, 2013).

7. O concurseiro

Preliminarmente, é válido registrar que a expressão “concurseiro” ainda não ocupa as páginas de nossos dicionários. Entretanto, o dicionário informal apregoa que se trata daquela “pessoa que tem como principal meta passar em concurso público e assim se torna um servidor público”. (DICIONÁRIO INFORMAL. 2015)

A vida do estudante não é nada fácil. Não se deve considerar somente a dificuldade do nível dos testes, mas, sobretudo, da pressão psicológica (pessoal e social), dos dispêndios financeiros, da rotina dos estudos, da falta ou redução de tempo para desfrutar de outros momentos não menos importantes com a família e com os amigos.

Quem se dedica exclusivamente aos estudos não se livra do alto preço pelo sucesso, pois a rotina exaustiva prejudica o mais destemido ser humano. Para se chegar a aprovação é mister se atualizar, isso exige custos como mensalidade de cursinho, aquisição de livros, apostilas e cópias. Sem dispensar o dinheiro gasto com transporte e alimentação.

A Luta pelo Direito é um título de uma obra literária de Rudolf von Ihering (2005. p. 27), para este pensador, “Todos os direitos da humanidade foram conquistados pela luta: seus princípios mais importantes tiveram de enfrentar os ataques daqueles que a eles se opunham; todo e qualquer direito, seja o direito de um povo, seja o direito do indivíduo, só se afirma por uma disposição ininterrupta para a luta”.

 A dedicação integral mitiga o tempo livre para ficar com os familiares e amigos, como se vê, todo sacrifício é superável quando há interesse, disciplina e ação.

O sucesso em avaliações não depende apenas dos estudos, estes são somente uma das várias causas de se conseguir um bom gabarito. Na avaliação, há inúmeros fatores que interferem no resultado final: a) tempo da publicação do edital (oportunidade no momento certo, ou seja, a combinação perfeita entre a aptidão da aprovação e a possibilidade de participar da seleção pública); b) número de candidatos (geralmente a quantidade de concorrentes faz com que a prova tenha maior grau de dificuldade); c) qualidade técnica dos candidatos (o certame público liga-se umbilicalmente à técnica e não à inteligência, às vezes, o que estudou menos tempo adquire a melhor nota. Seguimos a tese de que todo indivíduo é idôneo a aprovação, não importa qual o concurso, desde que persista e se qualifique nos estudos); d) número de vagas oferecidas (quanto mais vagas, mais chance se tem); e) ausência de fraude no certame (infelizmente ainda há casos de gabaritos vendidos em vestibulares e testes públicos); f) adequação do candidato com a banca organizadora (há instituições que prioriza a lei, outras, a doutrina, jurisprudência, isso pode determinar seu sucesso); g) tranquilidade na hora da prova (calma combinada com a necessária rapidez, para evitar o “branco”); h) segurança (este estágio mental pode influenciar na hora da prova, um pensamento centrado leva-nos à concentração e esta, à eficiência da memória e do uso da lógico); i) adequar-se a pergunta postulada (às vezes, caminhamos por vertente diversa da que está sendo cobrada pelo examinador); j) sorte no “chute” (o “chute” é uma técnica para responder uma questão a qual não se terem certeza. Podemos ter duas formas para isso: o “chute” consciente, pela eliminação de uma ou mais alternativas incoerentes e; o “chute” aleatório, sem o uso de qualquer método lógico-dedutivo para se eliminar alternativas. Na realidade, o “chute” desserve para substituir o estudo, mas em sendo necessário, o candidato deve se valer dele, aliás os acertos advindos do “chute” pode representar uma aprovação); k) sorte nos temas cobrados na prova (a depender do tipo de prova o edital pode ser bastante vasto sendo possível que o concurseiro esteja melhor preparado para determinada disciplina ou para um assunto específico dentro de uma mesma disciplina, caso a banca examinadora avalie o candidato nesses temas mais estudados, representará mais chances para o sucesso na aprovação); l) saúde física da hora do teste (ausência de dor de cabeça, desinteira, mal estar físico); m) saúde espiritual (está bem consigo mesmo e com Deus. Não nos reportamos a qualquer confissão religião ou a falta dela, mas ao equilíbrio espiritual inerente a todo ser humano); n) ausência de problemas externos (fatos anterior podem afetar o desempenho: conflitos familiares, briga com a namorada, contas para pagar, atraso de voo, impossibilidade de pagar a taxa de inscrição); o) problema de ordem material (chegou para realizar o teste, e o portão estava fechado há pouco tempo, esqueceu da caneta correta, não respondeu a resposta no local indicado do gabarito, acabou rasurando a folha de resposta, esqueceu documentos); p) boa posição na sala de avaliação (muitas vezes uma cadeira desconfortável, uma banca avariada, ar-condicionado muito frio, ventilador barulhento, local mais escuro ou lâmpada que fica piscando, sentar perto da porta, etc. pois nem sempre se permite trocar o local nem a banca); q) ausência de planejamento e disciplina (o estudo precisa ser visto como um trabalho o qual precisa de organização e de metas a serem atingidas, não basta a força de vontade, é mister que haja uma forte disciplina. Muitos começam animados e meses depois deixam-se levar pela preguiça. O estudo deve ser contínuo e não apenas quando o edital é publicado); r) plano de Deus (para aqueles que acreditam que Deus está no centro e no comando de todas as coisas, é possível que a reprovação seja, naquele instante de sua vida, melhor que a aprovação, pois em alguns casos, assumir um determinado cargo concursável acaba modificando nossas vidas: mudança de residência, separação da família etc., desse modo, a interferência do Senhor na aprovação ou não aprovação é algo a ser relevado, repito, para aqueles que confiam nesta fé. A obrigação do estudante é se preparar e o dia da vitória no Senhor, como aduz as Sagradas Escrituras (BÍBLIA ON LINE, 2015), em Provérbios 21:31: “Prepara-se o cavalo para o dia da batalha, porém do Senhor vem a vitória” (Ainda no Antigo Testamento podemos ler que “Os passos do homem são dirigidos pelo Senhor; como, pois, entenderá o homem o seu caminho?” (Provérbios 20:24); s) boa correção da banca avaliadora (o humor do avaliador pode definir uma aprovação, aliás, os seres humanos somos imperfeitos, por vezes, o avaliador é super rigoroso ou, por outro lado, é brando e aproveita, ao máximo, as ideias do avaliado); t) anulação de questões (não raro a anulação de algumas questões beneficia alguns concorrentes, mas também pode atrapalhar a ordem de classificação do concursando); u) efetivação de nomeações (o Administrador Público pode “abrir as comportas” da oportunidade e nomear além do previsto no edital, como pode chamar apenas os aprovados dentro do número de vagas previstas); v) persistência (aquele que abandona o fardo no primeiro resultado negativo não é capaz de compreender que o êxito vem pela persistência, que o valor das coisas está na conquista, quanto mais difícil a caminhada, mais valor depositaremos), w) prorrogação de aposentadoria (acaba de ser aprovada a Emenda Constitucional nº 88/2015, com essa nova redação, Lei Complementar poderá prever que a aposentadoria compulsória seja ampliada de 70 (setenta) para 75 (setenta e cinco) anos de idade, segundo critérios que ela fixar e para todos ou determinados cargos do serviço público. Isso significa que os cargos só vão vagar mais tarde, podendo diminuir a rotatividade do pessoal e, consequentemente, mitigar a realização de seleções públicas); x) idade (no Brasil, via de regra, é necessário demonstrar a idade mínima de 18 anos para concorrer a um cargo público e, em alguns casos, também se prevê uma idade limite a qual exige-se, basicamente, para a carreira militar das Forças Armadas e das Forças auxiliares, é dizer, das Polícias Militares e Bombeiros Militares. Com referência a este tema, o STF decidiu que “O limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público, há de ser comprovado no momento da inscrição no certame. (…). Na espécie, candidato preenchia o requisito etário previsto no edital quando da inscrição para o certame. Porém houve atrasos no andamento do concurso, fazendo com que o candidato não mais preenchesse esse requisito. A Turma destacou a jurisprudência da Corte no sentido de que a regra quanto ao limite de idade, por ocasião da inscrição, se justificaria ante a impossibilidade de se antever a data em que seria realizada a fase final do concurso, caso fosse fixada como parâmetro para aferição do requisito etário”. (STF, ARE nº 840.592/CE, 2015). A título de informação, no Estado de Pernambuco a Lei Complementar nº 108/2008 prevê que o candidato deverá ter, no máximo, 28 (vinte e oito) anos de idade completos na data de inscrição no concurso público para ingresso na carreira de Militar do Estado e, no mínimo, 18 (dezoito) anos completos, na data de ingresso na carreira de Militar do Estado”. (art. 28, VII). Como se observa, a idade pode ser sinônimo de impedimento para se concorrer a determinados cargos efetivos ou temporários). (STF. ARE nº 840.592/CE, 2015)

Como visto, o concurso público reveste-se de um conjunto de fatores intrínsecos e extrínsecos à vontade do concursando. Todas as pessoas são capazes, não importa a condição financeira, a idade, a falta de tempo. Naturalmente, não podemos desprezar que a vida é mais generosa com alguns, no sentido de oferecer mais oportunidades e condições, todavia de qualquer forma, todos precisam acumular uma certa quantidade de conhecimento e isso é adquirido com estudo e dedicação.

Considerações finais

Diante de todo exposto, é automático perceber que o concurso público é um direito fundamental. Os entes e órgão estatais não estão adstritos a observar os princípios expressos no caput, do art. 37 da vigente Lei Máxima, porém, também os princípios implícitos, que decorrem da própria lógica jurídica, pautando-se não somente na legalidade, mas na legitimidade, com vistas a tutelar os valores morais da sociedade.

Os direitos e as garantias fundamentais limitam a atuação do poder do Estado. Na realidade, muitos direitos individuais e sociais são simplesmente desrespeitados, contudo, devemos continuar caminhando para efetivá-los, os quais precisam ganhar vida no mundo prático da sociedade. Por conta disso, várias instrumentos constitucionais podem ser utilizadas como o mandado de segurança, a ação popular, a ação civil pública, a ação de improbidade administrativa, entre outras.

Os contornos históricos delatam a importância da realização do certame, com vistas a tutelar o interesse do Estado e, em última análise, o interesse do povo brasileiro, pois serão eleitos profissionais mais qualificados a ocupar um cargo ou uma função pública.

      As dificuldades do concursando podem representar barreiras, contudo, se houver dedicação e persistência, possivelmente elas serão ultrapassadas; destarte, todo esforço será compensado pela estabilidade e garantia do serviço público. Até hoje desconhecemos alguém que tenha se arrependido de estudar, pelo contrário, a aprendizagem traz inúmeros benefícios, na teoria e na prática.

O estudo deve significar uma paixão indescritível que deve vir de dentro para fora e não de fora para dentro. É algo singelo que alegra a alma. Não é como chuva de verão, mas como a neblina a qual chega às camadas da mais profundas da terra. Nos torna livres e nos oferece oportunidades. Liga-se mais ao ser e menos ao dever-ser, muito embora só possa advir do amor ou da dor. Estudar é o exercício da dedicação e, sobretudo, da força de vontade. É saber que pelos incontáveis sacrifícios, seremos recompensados. É revolucionar o próprio ser sem se deixar levar pela vaidade alheia. É muito mais que a sucessão de cargos e a exposição de certificados. É aquilo que cresce devagar e impõe admiração e respeito. Além do mais, torna as pessoas mais simples e humildes.

Nunca desista de seus sonhos!