Nome do autor: Daniel Silva Mendanha. Advogado, inscrito na OAB sob o número 55.742. Graduado com Magna Cum Laude em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás. E-mail: [email protected]
Nome do orientador: Prof. Dr. Fausto Mendanha Gonzaga. Doutor (2013) em Direito Internacional e Comparado pela Southern Methodist University – School of Law, Dallas, Texas, EUA (1996). E-mail: [email protected]
Resumo: O presente artigo se propõe a analisar o conflito entre direito fundamentais na prática de infanticídio em tribos indígenas, sob a ótima do ordenamento jurídico brasileiro. Inicialmente, é abordada a importância dos direitos fundamentais para o ordenamento nacional, sua relação com os demais direitos, bem como aspectos históricos, como a evolução do Estado do período medieval até o pós-moderno. Aborda-se, em segundo lugar, o direito à vida, quanto aos seus pressupostos e níveis de proteção, bem como as possibilidades legais e constitucionais de sua mitigação. Por terceiro, é analisado o direito à cultura, sua definição e conceito, seu âmbito de proteção internacional e a sua importância sobre o prisma da cosmovisão indígena. Por fim, é abordado conflito entre tais direitos, na prática de infanticídio, buscando a solução jurídica adequada à luz do ordenamento constitucional brasileiro.
Palavras-chave: Conflito entre direitos fundamentais. Direito à vida. Direito à cultura. Infanticídio. Cultura indígena.
Abstract: The present article proposes to analyze the conflict between fundamental rights in the practice of infanticide in indigenous tribes, under the optimum of the Brazilian legal system. Initially, the importance of fundamental rights for national planning, its relationship with other rights, as well historical aspects, such as the evolution of the state from the medieval to the postmodern period, are discussed. Secondly, it addresses the right to life, as to its assumptions and levels of protection, as well as the legal and constitutional possibilities of its mitigation. Thirdly, the right to culture, its definition and concept, its scope of international protection and its importance on the prism of the indigenous worldview are analyzed. Finally, a conflict between these rights is approached in the practice of infanticide, seeking the adequate legal solution in the light of the Brazilian constitutional order.
Keywords: Conflict between fundamental rights. Right to life. Right to culture; Infanticide. Iindigenous culture.
Sumário: Introdução. 1. Do direito à vida. 1.1. Definição e pressupostos. 1.2. Proteção constitucional. 1.3. Proteção legal. 1.3.1. Direito Penal. 1.3.2. Direito Civil. 1.3.3. Estatuto da Criança e do Adolescente. 1.4. Possibilidade de mitigação. 1.4.1. Pena de morte. 1.4.2. Legítima defesa. 1.4.3. Estado de necessidade. 1.4.4. Aborto necessário. 1.4.5. Aborto sentimental. 1.4.6. Aborto de anencéfalo. 2. Do direito à cultura indígena. 2.1. Da definição de cultura. 2.2. Da proteção constitucional à cultura. 2.2.1. Da competência constitucional na defesa da cultura. 2.2.2. Da proteção dos índios. 2.2.3. Do direito à cultura indígena: direitos fundamentais e direitos humanos. 2.3. Da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho. 2.4. Da Agenda 21 da Organização das Nações Unidas. 2.5. Do jusnaturalismo e direitos indígenas. 3. Da prática de infanticídio em tribos indígenas. 3.1. Dos motivos do infanticídio. 3.2. Da execução do infanticídio. 3.3. Da humanidade na cosmovisão indígena. 3.4. Da imputabilidade dos indígenas. 4. Solução jurídica do conflito. 4.1. Projeto de Lei 119 de 2015. 4.2. Proposta de Emenda Constitucional número 303 de 2008. 4.3. Da analogia. 4.4. Do Princípio da Proporcionalidade. Conclusão.
Introdução
Os direitos e garantias fundamentais são pilares da existência do Estado pós-moderno. Isso se justifica pelo fato do poder constituinte emanar do povo, associado à concepção contemporânea de Estado, que parte do pressuposto que o fim principal do Estado é o bem comum.
A concepção atual do Estado foi construída após um longo processo de evolução. Desde a Antiguidade, o Estado foi limitado pelas leis, tais como o Código de Hamurabi na Mesopotâmia e pela hierarquia das normas no sistema hebreu. Todavia, após o período medieval, os estados europeus passaram por um processo de centralização do poder e absolutismo monárquico. Com isto, a interferência do Estado na vida privada de seus cidadãos tornou-se cada vez mais incômoda, culminando em revoltas e instabilidades políticas.
Desde a Revolução Francesa, no Século XIX, as concepções das funções do Estado alteraram-se drasticamente a partir da criação de uma série de direitos de abstenção do Estado, bem como de prestações estatais, que foram considerados direitos fundamentais dos seus cidadãos.
Após um longo período, em que os estados foram em sua maioria absolutistas, exigiu-se que fosse dado aos cidadãos o direito à liberdade, de forma que o Estado restringisse sua intervenção nas relações individuais e garantisse direitos invioláveis dos indivíduos. Entre os direitos garantidos estão: o direito de locomoção, liberdade religiosa, direitos civis, propriedade, etc. Estes direitos foram consagrados na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, considerados fundamentais para a existência de qualquer pessoa.
Além disso, a ideia do Estado como ente constituído a partir da vontade popular, e não de um monarca, produziu a concepção de que o Estado também tem a função de agir em prol do bem comum dos seus cidadãos, e não apenas de se abster de intervir. Desenvolveu-se assim o direito à igualdade, pelo qual o Estado deve garantir aos cidadãos as mesmas oportunidades, e tudo o que é necessário para o exercício do direito à vida com a dignidade da pessoa humana.
O direito à vida foi, desde o início, um dos direitos considerados mais importantes. A medida em que o Estado passou pelo processo evolutivo, sua mitigação tornou-se cada vez mais restrita. Exemplo disto é a não aplicação da pena de morte em muitos estados que outrora o faziam.
O direito à cultura, por sua vez, ganhou espaço a partir dos Segunda Guerra Mundial, com o repúdio às práticas de limpezas étnicas promovidas por estados europeus.
Com o surgimento da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1945, os Estados-membros foram ainda mais influenciados à proteção dos direitos considerados fundamentais para o ser humano, já que, por meio de seus tratados e resoluções, a ONU consagrou os são chamados Direitos Humanos. Tais direitos são considerados de âmbito internacional e sua proteção não está restrita a determinados estados, estendendo-se a todos os seres humanos.
A partir da promulgação das novas constituições, por estados que passaram por troca de regime ou sistema de governo, aderindo à ONU, vários dos direitos considerados humanos passaram a ter tratamento constitucional, assumindo a condição de direitos fundamentais.
Na promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), em 1988, vários direitos humanos foram internalizados como direitos fundamentais, consagrados em sua maioria no Título II da referida constituição, intitulado Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Desde então, o Brasil passou a garantir direitos inalienáveis e indisponíveis aos seus cidadãos, que são considerados essenciais para a vida com dignidade.
Contudo, a realidade mostra que os direitos elencados pela CRFB como fundamentais podem entrar em colisão, sendo eles de indivíduos diferentes ou ainda do mesmo cidadão. Exemplo disto é o direito à privacidade de um cidadão, quando contraposto ao direito à liberdade de expressão de quem compartilhar informações íntimas do mesmo. Outra situação de conflito entre direitos fundamentais é a própria prática cultural de infanticídios em tribos indígenas.
Embora a vida seja um direito amplamente protegido, elencado no caput do artigo 5º da CRFB, não se trata de garantia absoluta. O direito à cultura também é protegido constitucionalmente no artigo 215, § 1º, da CRFB e, de forma mais específica, a autodeterminação dos povos indígenas, quanto às suas práticas culturais nos artigos 231 e 232 do texto constitucional.
A proteção dos direitos fundamentais é um dos maiores pilares do ordenamento jurídico brasileiro e um dos fundamentos para a existência e manutenção de qualquer sociedade organizada no país.
A análise da proteção estatal dispensada à vida e ao direito à cultura tem grande relevância, tratando-se de garantias elencadas pelo legislador constitucional originário como básicas a todos os cidadãos, de forma que sua eventual mitigação só se justifica pela preservação de outra garantia ainda maior.
A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988 não estabeleceu uma hierarquia, quanto aos direitos fundamentais, de forma que é necessária análise cuidadosa para a ponderação dos direitos, na hipótese de serem eles não possíveis de coexistência.
1. Do direito à vida
1.1 Definições e pressupostos
Conforme o dicionário online Michaelis vida é: “1. Atividade interna substancial por meio da qual atua o ser onde ela existe; estado de atividade imanente dos seres organizados. 2. Duração das coisas; existência. 3. União da alma com o corpo. 4. Espaço de tempo compreendido entre o nascimento e a morte do ser humano. 5. Espaço de tempo em que se mantém a organização dos seres viventes.[…]” (grifo nosso)
A amplitude que a palavra abarca, sem dúvida confere grande complexidade à proteção de tal direito, já que, a vida se confunde com a existência do homem. É, portanto, pressuposto para a cidadania e o exercício de qualquer dos demais direitos pelos seres humanos.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado na XXI sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, afirma em sua Parte III, artigo 6 que: “1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei, ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.” Portanto, a proteção a vida tem um caráter internacional, sendo por isto considerada um dos direitos humanos.
A proteção a vida consiste no direito de existir, necessário a todos os cidadãos. É um direito intransmissível, indisponível, inalienável e irrenunciável. Assim, a vida é um dos direitos que emergiram no papel do Estado em abster-se de interferir, não violar a vida de seus cidadãos. Todos têm, portanto, o direito de existir, mas também o dever de respeitar a existência dos demais cidadãos.
Aliás, pelo caráter irrenunciável e indisponível do direito à vida, é que o suicídio não pode ser visto como um direito, mas sim uma violação desse. Não é necessário o consentimento de qualquer cidadão para que o Estado tutele a sua existência, de forma que o seu caráter inato lhe confere um imperativo natural de proteção.
Ninguém pode transmitir vida a outrem e nem abrir mão da vida, muito menos alienar tal direito. É, todavia, aceitável a submissão a experiências científicas, quando estas se mostrem indispensáveis, para proteger a saúde da coletividade. Observa-se, no entanto, que é necessária a aplicação da proporcionalidade e razoabilidade para que o Estado autorize tais procedimentos.
Conforme a Teoria do Contrato Social, difundida por Jean-Jacques Rousseau, o Estado constitui-se em um ajuntamento de pessoas inicialmente livres, mas que outorgam a um ente criado (o Estado) parte de sua liberdade, para que este tutele direitos e o bem comum. A partir de tal premissa, a mitigação de vida não se justificaria por qualquer razão menor do que a proteção da própria vida.
Conforme Beccaria (2011):
“Quem poderia ter concedido a homens o direito de fazer degolar seus iguais? Tal direito não tem por certo a mesma origem que as leis que o protegem.
A soberania e as leis nada mais são que a soma das pequenas partes de liberdade que cada qual que cede à sociedade. Representam a vontade geral, que resulta na união de vontades individuais. Mas quem já pensou em dar a outros homens o direito de lhes tirar a existência? Será o caso de supor que, por sacrificar uma parte ínfima de sua liberdade, cada indivíduo tenha desejado arriscar a própria vida, o bem mais precioso de todos?”
Assim, a mitigação da vida, para a proteção de direitos menores, como a propriedade, integridade física, entre outros, não obedeceria ao Princípio da Proporcionalidade. Ainda que considerada grave a conduta praticada pelo cidadão, seria desproporcional que o Estado lhe retirasse a vida (que é a existência) para a proteção bem jurídico de menor valor.
Destarte, a vida é, ao mesmo tempo, um direito e um pressuposto de direitos, de forma que sua mitigação só poderia ser admitida em causas extremas, que envolvam um bem de igual ou maior envergadura.
1.2 Proteção constitucional
O direito à vida é o primeiro direito a ser elencado no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), conforme o texto a seguir:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (grifo nosso)
Assim, a vida é um dos mais importantes direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente, não podendo ser objeto de restrição por meio de emenda constitucional. Os direitos fundamentais são considerados cláusulas pétreas, o que impossibilita o seu esvaziamento pelo legislador detentor do poder constituinte derivado.
Conforme o inciso IV, § 4º, do artigo 60, da Carta Constitucional, não pode ser objeto de deliberação, proposta de emenda constitucional tendendo abolir os direitos e garantias fundamentais. Todavia, o texto constitucional não dispôs sobre o início da vida, e não lhe conferiu o status de garantia absoluta, permitindo sua mitigação em situações previstas constitucionalmente. Um exemplo disso é a previsão de pena de morte em caso de guerra declarada no artigo 84, inciso XIX, da CRFB.
1.3 Proteção legal
Por já possuir proteção constitucional, o direito à vida não precisa ser estabelecido por leis, mas apenas regulamentada a sua proteção. Os mecanismos legais estão sujeitos ao controle de constitucionalidade e não podem contrariar os direitos protegidos na ordem constitucional vigente.
1.3.1 Direito Penal
A vida é protegida no ordenamento jurídico brasileiro desde a concepção, de forma que sua violação enseja graves sanções descritas no Código Penal Brasileiro (CPB). Os artigos 121 a 128 do Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940 compõem o Capítulo I, do Título I do código, intitulado Dos Crimes contra a Vida. Neste capítulo, as condutas de “matar alguém”, ainda que o próprio filho sob influência do estado puerperal, instigar, induzir ou exiliar o suicídio, ou ainda o aborto provocado pela gestante ou terceiro, com ou sem o consentimento da gestante, são condutas descritas como crime e ensejam penas restritivas de liberdade que podem chegar a até 30 anos (a pena máxima admitida), no caso de homicídio qualificado.
Do mesmo modo, vários crimes contra o patrimônio, integridade física, liberdade sexual, entre vários outros direitos, possuem causas de aumento de pena ou qualificadoras para o resultado morte. Entre eles está o crime com maior sanção do Código Penal, a extorsão mediante sequestro com resultado morte, tipificado no artigo 159, § 3º, do CPB, cuja pena é de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos.
Percebe-se, então, pelas muitas formas com o que o legislador descreveu condutas que restringem a vida, e pela gravidade das penas cominadas para tais práticas, que a proteção a vida é fundamental para existência do Estado e do cidadão.
1.3.2 Direito Civil
O Código Civil Brasileiro (CCB) descreve em seu artigo 2º, que, embora a personalidade começa com o nascimento com vida, a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção.
O nascituro tem expectativas de direitos, que lhe são conferidos a partir do nascimento com vida. Todavia, a Lei 11.804 de 05 de novembro de 2008 prevê os alimentos gravídicos para o sustento do feto e da mãe no período gestacional, para garantir-lhe o nascimento com vida.
Os alimentos, embora não tutelem diretamente a vida, garantem a subsistência do alimentado para a garantia de sua vida, sendo por isso direito complementar à vida.
1.3.3 Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu artigo 7º dispõe que a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, e que devem ser implementadas políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
Do mesmo, modo o artigo 8º garante o direito as mulheres gestantes que lhe possibilitem gerar o feto com saúde para o seu desenvolvimento e nascimento com vida. O Estado tem assim, a obrigação de garantir todos os meios necessários para a proteção da vida, desde a concepção.
1.4 Possibilidade de mitigação da vida
Embora a vida tenha tamanha proteção estatal e seja um direito basilar de outros direitos, não pode ser considerada um direito absoluto. A privação da vida é prevista no ordenamento jurídico, em situações em que outro bem de maior ou de igual valor deve ser preservado.
1.4.1 Pena de morte
A Constituição da República Federativa do Brasil, conforme o artigo 5º, inciso XLVII, alínea a, veda a aplicação de pena de morte no país, salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, inciso XIX.
Segundo Beccaria (2011):
“A pena de morte, pois, não se apoia em nenhum direito. É guerra que se declara a um cidadão pelo país, que considera necessária ou útil a eliminação desse cidadão. Se eu provar, contudo, que a morte nada tem de útil ou necessária, ganharei a causa da humanidade.
A morte de um cidadão apenas pode ser considerada necessária por duas razões: nos instantes confusos em que a nação está na dependência de recuperar ou perder sua liberdade, nos períodos de confusão quando se substituem as leis pela desordem; e quando um cidadão, embora sem a sua liberdade, pode ainda, graças as suas relações e ao seu crédito, atentar contra a segurança pública, podendo a sua existência acarretar uma revolução perigosa no governo estabelecido.”
Assim, para a proteção da integridade nacional, da existência do próprio Estado (que tem a função de garantir o bem comum e a vida de todos os cidadãos) a CRFB autoriza ao Estado estabelecer pena de morte. Nesta hipótese verifica-se a proteção de um bem jurídico maior que a vida de um indivíduo, já que todo o Estado estaria ameaçado e a vida de todos os seus cidadãos.
1.4.2 Legítima defesa
No âmbito infraconstitucional a vida também pode ser mitigada sem que seja efetivamente punida pelo Estado. Os institutos do estado de necessidade e legítima defesa (previstos respectivamente nos artigos 24 e 25 do Código Penal) garantem que quando qualquer fato tipificado como crime for praticado em suas condições, não será considerado crime, já que lhe faltará o elemento da antijuridicidade ou ilicitude.
A natureza jurídica da legítima defesa garante que o instituto jurídico só se configura, quando o agente usa moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou eminente, a direito próprio ou alheia.
Não é legitima defesa o uso de meios além dos necessários, excesso, ou que não guardem proporcionalidade com a agressão. Neste sentido é entendimento de Capez (2014), que afirma que “qualquer direito, isto é, bem tutelado pelo ordenamento jurídico, admite a legítima defesa, desde que, é claro, haja proporcionalidade entre a lesão e a repulsa.”
Assim, o agente que retira a vida de outrem para proteger de uma agressão injusta e eminente, direito seu ou de outrem, não comete crime.
1.4.3 Estado de necessidade
O estado de necessidade, por sua vez, configura-se pela supressão de direito alheio para salvar direito próprio ou alheio, quando este for também a única forma possível de proteger tal direito e não tiver sido causado pelo agente.
É importante lembrar que, conforme a Teoria Diferenciadora, é necessário observar a proporcionalidade para o reconhecimento do estado de necessidade, e se não justificado o sacrifício de um direito por outro, ensejará eximente de culpabilidade e não exclusão da ilicitude.
Conforme Capez (2014): “De acordo com essa teoria deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, portanto, um critério objetivo: a diferença de valor entre os interesses em conflito.”
Por ser considerado um bem jurídico de grande valor e pressuposto de muitos outros direitos, a vida só pode ser tirada em casos extremos, em que seja a única forma de garantia de bem jurídico de maior ou igual valor.
1.4.4 Aborto necessário
O aborto poder ser considerado necessário, enquadra-se na hipótese de estado de necessidade, quando a vida da mãe corre risco por conta da gestação. O Código Penal dispõe no artigo 128, inciso I, que, quando aborto for praticado por médico, em situação de risco de vida da gestante, o mesmo não será punido, visto a garantia do direito à vida da mãe ter o mesmo valor que vida do feto, o que justifica o aborto.
Sendo assim, embora constitua fato típico, com conduta dolosa, resultado, nexo causal e tipicidade (os elementos do fato típico), a conduta praticada por médico no aborto necessário exclui outros elementos do crime. Para grande parte da doutrina, a permissão legal para o aborto em caso de risco de morte por parte da gestante, é causa especial de exclusão da ilicitude.
1.4.5 Aborto sentimental
O artigo 128, inciso II, do Código Penal, dispõe que em caso de estupro, o médico que praticar aborto com o consentimento da gestante que sofreu o abuso ou seus representantes legais no caso de incapacidade, não será por ele punido. Do mesmo modo que o aborto necessário (supracitado), considera-se o bem jurídico tutelado de igual valor ao protegido, a vida, e, portanto, autoriza-se o aborto.
Conforme o entendimento majoritário, a obrigação legal de continuidade da gestação, imposta a gestante que sofreu agressão sexual, viola os direitos fundamentais da mulher como a dignidade da pessoa humana. A gestante sofreria assim, danos que seriam tão prejudiciais a sua personalidade que não seria justificada a proteção à vida do feto.
Parte da doutrina se opõe ao dispositivo legal, entendendo-o como não recepcionado pelo ordenamento constitucional vigente. Este posicionamento baseia-se na valoração entre os bens jurídicos protegidos, de forma que a vida é considerada o bem mais importante em comparação a dignidade e o evitar sofrimento psíquico da mulher.
Todavia, o dispositivo legal é amplamente aceito pela jurisprudência e aplicado em todas as instâncias do Poder Judiciário.
1.4.6 Aborto de anencefálico
Embora não tenha previsão legal, em 2012 na decisão do Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) número 54[1], ajuizada em 2004, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não é crime a interrupção da gravidez, quando o fato for diagnosticado com anencefalia.
A anencefalia é uma má-formação congênita que resulta na ausência de cérebro, cerebelo, meninges e calota craniana no feto em formação. Por serem essas estruturas indispensáveis para a vida humana, o feto anencefálico não tem expectativa de vida ao nascer.
Nota-se, por outro lado, que o aborto praticado meramente por não desejar o nascimento do feto é punível, porque a vida do feto tem maior valor jurídico do que a liberdade individual e outros direitos alegados para justificar a interrupção da gravidez. Todavia, diante da inexistência de qualquer expectativa de vida para o feto, entende-se que a proteção de sua vida seria de toda forma ineficiente, ressaltando assim os direitos da mulher que sofreria pelo trauma da gestação de um feto que não tem expectativa extrauterina.
Conforme disposto pelo Ministro Marco Aurélio, relator da ADPF número 54:
“Não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifício desarrazoado.
(STF – ADPF 54 DF, Relator: Min. Marco Aurélio, Voto do relator. Página 78. Data de Julgamento: 12/04/2012, Data da Publicação: 30/04/2013. Veículo: Diário da Justiça Eletrônico)”
Nota-se que a vida do anencefálico é desconsiderada diante da sua impossibilidade de continuidade fora do útero, de forma que a proteção da mulher passa então a ter maior importância. Diante disto é uma das possibilidades pelas quais admite-se a mitigação da vida no ordenamento jurídico.
2. Do direito à cultura indígena
O direito à cultura, por sua vez, também é considerado fundamental para a existência humana, com dignidade, sendo reconhecido o seu valor como parte iminente do próprio ser humano.
O homem, como é um ser social, precisa viver em sociedade, de forma que a normatização das condutas pela cultura é fundamental para a sua sobrevivência e existência digna. O entendimento do homem como parte de um grupo, faz parte da definição do homem a respeito de si mesmo, de seu propósito e objetivo de vida.
2.1 Da definição de cultura
Cultura define-se como um conjunto de práticas, crenças e costumes, passados entre as gerações, que caracterizam um povo e dão origem a identidade do indivíduo em sociedade. Assim, se incluem na cultura: a língua, as expressões artísticas, além de regras sócias e religiosas, que ditem a forma como vive um determinado grupo humano.
A cultura pode variar conforme o local, o tempo e a influência recebida de outros povos, por isto, a cultura não é estática. A medida que o contato com outros povos e novas necessidade sociais surgem, as práticas e regras sociais podem mudar, para que o grupo alcance novos objetivos.
2.2 Da proteção constitucional à cultura
Conforme o artigo 215, da CRFB:
“O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
- 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.” (grifo nosso)
Destarte, é dever do Estado Brasileiro garantir a todos a livre manifestação de suas culturas, e incentivar a valorização de todas as manifestações culturais presentes no país.
Tal disposição constitucional é o resultado do processo histórico em que o Estado, não mais impõe aos seus cidadãos o padrão cultural dominante, mas respeita a diversidade de cultural.
O Brasil historicamente foi colonizado por Portugal, país europeu de maioria católica romana. Por isto, os padrões morais da cultura brasileira, bem como suas expressões artísticas, são profundamente influenciados pela cultura europeia, sendo discriminadas todas as demais expressões culturais.
A constituição busca valorizar, sobretudo, a influência de povos minoritários. De acordo com o § 1º, do artigo 215, da CRFB, o Estado deverá proteger, principalmente, a cultura indígena e afro-brasileira.
Assim, o legislador constitucional buscou minimizar os impactos nas culturas minoritárias, protegendo suas manifestações e práticas. Os povos indígenas e afro-brasileiros foram nomeados na CRFB, sem, todavia, serem excluídos os demais povos minoritários que contribuíram para a construção da civilização brasileira.
2.2.1 Da competência constitucional na defesa da cultura
Conforme o artigo 23 da CRFB, são deverem da União: proteger os documentos, as obras e outros bens de valor cultural; impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor e proporcionar os meios de acesso à cultura.
Todavia, o artigo 24 do texto constitucional dá competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre proteção ao patrimônio cultural e cultura. Aos municípios, conforme o artigo 30, cabem proteger o patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.
2.2.2 Da proteção dos índios
O Capítulo VIII da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), intitulado Dos Índios, trata de direitos reservados aos povos indígenas como grupo étnico. Diz o artigo 231 da CRFB: “São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.” (grifo nosso)
Nota-se que os povos indígenas gozam de proteção especial no texto constitucional. Isso se dá por serem os habitantes mais antigos nas terras onde se estabeleceu a República Federativa do Brasil.
Segundo Melatti (2007), em 1500 o número de indígenas nas terras brasileiras estaria entre 1,1 e 4,2 milhões de pessoas. Já os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) no Censo de 1991, relataram apenas 294.131 indígenas. Em seu último Censo, realizado em 2010, o IBGE estimou cerca de 817.963 pessoas.
Percebe-se, assim, a redução histórica dos ameríndios a partir da colonização e um novo crescimento do grupo a partir de 1991. As doenças trazidas pelos colonizadores contribuíram para a dizimação de grandes populações indígenas, e a aculturação fez com que a integração a cultura dominante retirasse muitos indígenas de suas condições culturais originais.
Nota-se, assim, que o legislador constituinte buscou proteger os indígenas em vários direitos, entre eles o direito à cultura. Aos indígenas foram garantidos sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Os povos indígenas são assim autônomos para regular sua forma de vida.
As terras indígenas também foram asseguradas, cabendo a União promover a sua demarcação, algo que também se relaciona com a cultura, já que a manutenção do local de habitação é fundamental para cultura indígena, ligada a caça, pesca ou coleta, e demais tradições relacionadas ao local.
2.2.3 Do direito à cultura indígena: direitos fundamentais e direitos humanos
Conforme descrito na introdução, direitos fundamentais são os direitos garantidos constitucionalmente, baseados na dignidade da pessoa humana, que não podem sofrer esvaziamento ou serem abolidos do texto constitucional. Destarte, o legislador constituinte deu ao direito à cultura indígena um status de proteção constitucional.
Além de ser um direito garantido constitucionalmente, é também um direito garantido por convenções internacionais, que tornam os direitos culturais indígenas também direitos humanos. Portanto, diversos países signatários das convenções internacionais também protegem os direitos culturais indígenas.
2.3 Da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho
A República Federativa do Brasil é signatária da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, aprovada pelo Decreto Legislativo 134 de 2002, e promulgada pelo Decreto 5.051/2004.
O artigo 2º, da referida convenção assegura que os estados devem promover a plena efetividade dos direitos sociais, econômicos e culturais dos povos indígenas, respeitando a sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, e as suas instituições.
Assim, o texto da convenção também garante aos povos indígenas o direito a sua cultura, sua identidade própria e as instituições que estes povos estabeleceram. Toda a convenção garante que devem os povos indígenas receber o mesmo tratamento que os demais, sendo proibida a sua discriminação.
2.4 Da Agenda 21 da Organização das Nações Unidas
A Agenda 21 da Organização das Nações Unidas, realizada no Rio de Janeiro em 1992, também contribuiu para a preservação da cultura indígena, estabelecendo metas para a proteção dos direitos dos aborígenes.
Entre as metas estabelecidas no Capítulo 26 da referida Conferência, estavam: “o reconhecimento da relação histórica entre os indígenas e suas terras; a busca de um respeito da legislação nacional as culturas e particularidades dos povos indígenas; garantir a sustentabilidade da cultura indígena e ampliar a influência indígena nas decisões nacionais.”
2.5 Do jusnaturalismo e direitos indígenas
Conforme a doutrina jusnaturalista do Direito, os direitos são naturais e auto evidentes, manifestos em todas as culturas e tempos, originando-se da razão humana ou da predisposição divina para tais. O bom senso, equidade e a busca de um ideal de justiça natural englobam a teria do Direito natural.
Segundo Gautério (2017), o filósofo Tomás de Aquino defendeu o entendimento que existe uma relação entre a lei positiva (escrita) e a lei natural, já que a primeira é expressão dos princípios contidos na segunda, demostrando assim o raciocínio na lei positiva para a defesa dos bens descritos na lei natural.
A lei natural seria universal e assim, ela orientaria ou deveria orientar todos os sistemas jurídicos. A cultura indígena, a luz do jusnaturalismo, deveria ter normas compatíveis com as normas das demais culturas e choque entre elas deveria ser solucionado por uma ideia natural de justiça que se sobreponha as leis de ambos os lados.
3. Da prática de infanticídio em tribos indígenas
A aculturação dos indígenas, expansão dos meios de comunicação e inserção dos aborígenes na sociedade nacional contribuiu, ao longo dos últimos cinco séculos, para que as práticas culturais indígenas fossem conhecidas e até mesmo adotadas pelos demais cidadãos. Todavia, a prática de infanticídio, por alguns grupos indígenas, é ainda a maior controvérsia sobre o assunto.
A diversidade é uma das características dos indígenas brasileiros. São conhecidos mais de 220 grupos étnicos indígenas diferentes, dos quais 20 são conhecidos pela prática de infanticídio.
Entre os povos conhecidos pela prática de infanticídio estão as seguintes etnias: Tapiraré; Bororo e Ianomami.
3.1 Dos motivos do infanticídio
Cada etnia indígena tem suas próprias tradições, razão pela qual é impossível e incorreto definir uma causa comum a todos os grupos indígenas. Todavia, o que é comum em todas as tribos que praticam tal conduta é conexão cultural com o infanticídio, pela sua repetição como padrão em determinadas circunstâncias.
Sobre a prática do infanticídio, Boas (2010) diz: “É inegável que tal prática, dentro da cultura indígena (tribos que assim procedem) é costume milenar, tradicional e não se concebe uma ideia pura e simples de que possa ser extirpada da sua cultura de uma hora para outra. De acordo com os costumes tribais essas práticas são justificáveis, pelo menos do ponto de vista da tradição tribal, como de cautela e de proteção da própria comunidade. As comunidades tribais se arrogam o direito de admitir ou não os seus membros, sendo que as hipóteses de infanticídio são, na verdade, não admissões.” (grifo nosso)
Parte das tribos, sacrificam crianças nascidas com alguma deficiência física ou mental, como forma de manter o padrão saudável da tribo e por entender como prejudicial à organização social a inclusão do indivíduo deficiente na sociedade.
Outras tribos, creem, segundo suas tradições, que as crianças gêmeas são, na verdade, duas versões de uma mesma pessoa, e, portanto, uma seria boa e a outra má. O sacrifício de uma das crianças ou até mesmo das duas, é considerado pela tribo como uma forma de proteger os seus habitantes de uma maldição.
Existem ainda, tribos que desaprovam os filhos tidos de mães solteiras, de forma que os mesmos também não são aceitos na organização social. Todavia, tal prática é bem mais rara que os casos anteriores, pela organização diversificada das tribos indígenas e conceitos de organização familiar.
Os índios Tapirapé, conforme Pace (2014), que vivem tradicionalmente no Mato Grosso e Tocantins, são conhecidos pelo infanticídio do quarto filho de cada casal, como forma de controle populacional.
Os índios Bororo, conforme Lidório (2007), habitantes do Mato Grosso, praticam infanticídio como resultado de sonhos, pressentimentos e agouros.
3.2 Da execução do infanticídio
As crianças com deficiência costumam ser sacrificadas logo após o nascimento, enquanto em outros casos a execução da criança pode ocorrer e uma fase mais desenvolvida da infância. Entre as formas de execução, as mais comuns são: enterro prematuro, estrangulamento, sufocamento e abandono da criança na selva. É interessante observar que, sob a ótica do ordenamento jurídico penal brasileiro, as três primeiras formas podem ser consideradas homicídios qualificados, pelo emprego de meios cruéis para a obtenção do resultado, conforme o inciso III, § 2°, do artigo 121 do Código Penal Brasileiro (CPB).
Existe também, previsão legal para o abandono de incapaz, qualificado por resultado morte, em local ermo, feito por ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, nos §§ 2º e 3º do artigo 133 do CPB:
“Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
- 2º – Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
- 3º – As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
I – se o abandono ocorre em lugar ermo;
II – se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.”
Outro dispositivo legal que trata de abando de incapaz com resultado morte é o § 2º, do artigo 134 do CPB, que tipifica a exposição de recém-nascido. Todavia, tal dispositivo só se aplica a casos em que o abandono do recém-nascido ocorra por razão de ocultação de desonra:
“Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria.
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
- 2º – Se resulta a morte.
Pena – detenção, de dois a seis anos.”
Percebe-se pelos dispositivos legais transcritos, que a vida é um bem jurídico extremamente protegido, e quando violado, ainda que em resultado de crime diferente do homicídio, é sempre causa de aumento ou qualificadora do delito cometido.
3.3 Da humanidade na cosmovisão indígena
Segundo a antropóloga Holanda (2008), a cosmovisão indígena considera a humanidade a capacidade de integração social. Assim, crianças consideradas deficientes físicas ou mentais, gêmeas ou filhas de mães solteiras, podem ser considerados incompatíveis com a sociedade indígena, e, portanto, não seriam humanas.
Na cultura de algumas tribos indígenas, desconsiderar a humanidade da criança torna completamente justificável a prática do infanticídio, que é uma prática cultural, feita como forma de proteger a sociedade indígena como um todo.
Entendendo sua autonomia e independência para sua organização social, não há que se falar em subordinação as leis externas, além das leis locais de cada tribo indígena. As leis aplicadas aos indígenas deveriam ser elaboradas com a participação de representantes indígenas, para que tivessem eficácia nas comunidades indígenas.
3.4 Da imputabilidade dos indígenas
O Estatuto do Índio (Lei 6.001 de 19 de dezembro de 1973) não estabelece isenção de pena aos indígenas. Todavia, em seu artigo 56, indica que o juiz deve atenuar a pena, atendendo o grau de integração do silvícola.
O Estatuto garante ainda a autonomia dos grupos indígenas para aplicação de penas aos seus membros, mas proíbe a aplicação de penas cruéis ou de morte. Aos indígenas é assegurado o cumprimento da pena em regime especial de semiliberdade.
A inimputabilidade só existe, caso o silvícola atender alguma das condições do 26 ou 27 do Código Penal Brasileiro, que são: 1) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; 2) inteira incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento ou 3) os menores de 18 (dezoito) anos.
Os indígenas que não se encaixarem em uma das hipóteses respondem penalmente, tal como qualquer outra pessoa, sendo considerado discriminatória a consideração de todos os indígenas como pessoas de desenvolvimento mental incompleto.
Os casos mais comuns de inimputabilidade indígena se dão pela impossibilidade de entender o caráter ilícito do fato, que pode ocorrer pelo isolamento do grupo indígena e diferenças de normas sociais tribais e a legislação brasileira.
4. Da solução jurídica do conflito
Para solucionar o problema resultado do conflito entre os direitos fundamentais apresentados, várias alternativas jurídicas podem ser adotadas. Entre as soluções possíveis, estão projetos de leis e emendas constitucionais que serão indicadas a seguir.
A Constituição da República Federativa do Brasil não prevê um sistema de valoração dos direitos fundamentais, razão pela qual não existe um critério objetivo constitucional para que um direito seja mitigado em favor do outro.
4.1 Projeto de Lei 119 de 2015
O Projeto de Lei 1.057 de 2007, e posteriormente o Projeto de Lei 119 de 2015, conhecida como Lei Muwaji, já foi aprovado pela Câmara dos Deputados e aguarda votação no Senado Federal.
Entre as mudanças propostas no projeto, estão mecanismos de proteção às crianças, mulheres e deficientes nascidos em contexto indígena. A nova lei, não tem por fim a proibição da prática de infanticídio, todavia objetiva a criação de mecanismos que impeçam ou dificultem a sua prática.
O Projeto de Lei prevê a adição do artigo 54-A, no do Estatuto do Índio. O § 2º do referido artigo passaria a dispor no sentido de que os órgãos da União, demais entes federativos e autoridades responsáveis pela política indigenista, seriam obrigados a implementar políticas de proteção à vida, saúde, além da integridade física e psíquica das crianças e adolescentes, das mulheres, das pessoas com deficiência e dos idosos indígenas.
Além disso, o caput do referido artigo prevê que as práticas indígenas devem ser respeitadas e mantidas, sempre que estiverem em conformidade com a Constituição, os direitos fundamentais nela consagrados e direitos humanos garantidos em tratados internacionais de direitos humanos.
O § 4º do dispositivo supracitado, prevê ainda a proteção de crianças e adolescentes rejeitos, por diversos motivos, tais como: o sexo, número de filhos apropriados, marca que distinguia, gestação múltipla, brevidade de tempo entre uma gestação e outras, ou considerados portadores de má-sorte.
Se aprovada, a lei também obrigará os órgãos públicos a estabelecerem cadastro de mulheres indígenas gestantes. Assim, se necessário, e com autorização da grávida, promover a retirada da mesma da aldeia para sua proteção ou se a criança sofrer algum risco.
Após o nascimento, poderá a criança ser retirada do convívio do grupo étnico, caso seja constatado risco a sua saúde ou vida. Deverão as autoridades agir de ofício para a proteção, e não agindo, a lei prevê a punição. Todos os cidadãos passariam a ter o dever de informar as autoridades de qualquer prática que colocasse em perigo a vida ou saúde dos grupos de risco citados na lei.
Entre as causas de rejeição do projeto de lei por parte da sociedade, estão os seguintes fatos: segundo o Censo do IBGE, já citado anteriormente, realizado em 2010, cerca de 20% da população indígena tem algum tipo de deficiência física ou mental; a prática de infanticídio é comum em diversas culturas e não apenas em tribos indígenas e a prática de infanticídio é minoritária entre os indígenas, sendo registrada em 20 das 220 etnias conhecidas no país.
Sendo assim, existe oposição ao projeto de lei, sob o argumento de que o texto legal seria discriminatório se criasse institutos de proteção específicos para grupos indígenas, o que indiretamente legaria aos grupos em questão a prática cultural de infanticídio, não levando em conta a diversidade e o caráter minoritário da prática. Além disso, a lei vigente contra o homicídio já se aplica aos indígenas, e a autonomia quanto a sua organização social não garante aos indígenas a inimputabilidade ou isenção do cumprimento da lei.
4.2 Proposta de Emenda Constitucional número 303 de 2008
A Proposta de Emenda Constitucional (PEC) número 303 de 2008, de autoria do Deputado Pompeu de Mattos buscou alterar o caput do artigo 231 da CRFB para a seguinte redação:
“São reconhecidos aos índios, respeitadas a inviolabilidade do direito à vida nos termos do art. 5º desta Constituição, sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.” (grifo nosso)
Sendo assim, seria constitucionalmente resolvido conflito entre os direitos fundamentais, já que a própria Constituição estabeleceria uma limitação aos direitos culturais indígenas pelo direito à vida.
De acordo com relatório da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, a PEC seria inconstitucional. O voto do relator, e por conseguinte da comissão, foi no sentido de que a adição de texto no referido artigo teria a finalidade de restringir um direito fundamental (cultura indígena), razão pela qual não poderia o poder constituindo derivado alterá-lo.
A Constituição da República Federativa do Brasil veda qualquer tipo de restrição aos direitos fundamentais, em seu artigo 60, § 4º, inciso IV. Sendo assim, não teve prosseguimento a referida PEC.
4.3 Da analogia
Na inexistência de normas que regulamentem especificamente um conflito de direitos fundamentais, não deve o Estado se abster de decidir, mas usar de meios de integração do direito para suprir sua necessidade de decisão.
O artigo 4º da Lei de Introdução a Normal do Direito Brasileiro prevê que a analogia é um dos meios de integração das normais do direito, dos quais o julgador pode se valer para decidir.
A analogia consiste no uso de uma fonte do direito para aplicar-se a caso similar, baseando-se na semelhança para decidir de acordo com os mesmos princípios.
Embora não existam decisões jurisprudenciais sobre o conflito de direitos fundamentais em questão (direito à vida e direito à cultura indígena), existem julgados de contendas similares, como o choque entre o direito à vida e a liberdade religiosa (entendendo que a religião também é um elemento da cultura).
Conforme demostrado nos capítulos anteriores, a vida tende a prevalecer em conflitos de direitos fundamentais que a envolvam, por ser um direito e, simultaneamente, um pressuposto de direitos.
Entre as hipóteses de mais comuns de conflitos entre a vida e direito à liberdade religiosa, o mais notório é a transfusão de sangue em pessoas cuja religião proíbe tal prática, mesmo em situações em que a transfusão é a única forma de proteger a vida.
Nesses casos, as decisões jurisprudenciais tendem a garantir a liberdade religiosa ao indivíduo adulto, que pode escolher e não pode ser obrigado a receber transfusão de sangue, em respeito à sua convicção religiosa.
Em que pese a proteção a liberdade individual, tratando-se de menor de 18 anos, a jurisprudência caminha no sentido de que a criança ou adolescente ainda não pode escolher quanto a convicção religiosa (e consequentemente quanto a cultura) de forma que lhe deve ser assegurada a vida. Neste sentido foi o julgado do a seguir:
“No caso concreto, a menor autora não detém capacidade civil para expressar sua vontade. A menor não possui consciência suficiente das implicações e da gravidade da situação pata decidir conforme sua vontade. Esta é substituída pela de seus pais que recusam o tratamento consistente em transfusões de sangue. Os pais podem ter sua vontade substituída em prol de interesses maiores, principalmente em se tratando do próprio direito à vida. A restrição à liberdade de crença religiosa encontra amparo no princípio da proporcionalidade, porquanto ela é adequada à preservar à saúde da autora: é necessária porque em face do risco de vida a transfusão de sangue torna-se exigível e, por fim ponderando-se entre vida e liberdade de crença, pesa mais o direito à vida, principalmente em se tratando não da vida de filha menor impúbere.
(TRF da 4ª Região. Apelação Cível 155 Rio Grande do Sul 2003.71.02.000155-6. Relatora: Des. Vânia Hack de Almeida. Julgamento em 24 de outubro de 2006. Publicação no Diário de Justiça em 01 de novembro de 2006, pág. 686) (grifo nosso)
Sendo assim, se amparado pela analogia com o que ocorre nas decisões jurisprudenciais quanto ao direito à liberdade religiosa, o direito à cultura deve ser garantido aos maiores, mas seria desproporcional que ele prevalecesse sobre o direito à vida em conflito concreto envolvendo crianças ou adolescentes.
4.4 Do Princípio da proporcionalidade
Conforme indicado anteriormente, o princípio da proporcionalidade é um importante meio para a solução de conflitos entre direitos fundamentais, já que não existe critério objetivo previsto na CRFB para tal situação jurídica.
O conceito de proporcionalidade está relacionado à razoabilidade, em que se verifica a utilidade, necessidade e adequação entre meios e fins. Por tal medida, é possível solucionar os conflitos entre direitos fundamentais, observando-se a adequação e a necessidade da supressão de um direito para a proteção de outro.
No caso objeto desse trabalho, é necessário que conflito entre direito à vida e à cultura indígena seja solucionado, a partir da análise da utilidade e meios adequados. Sendo assim, a proteção da vida de uma criança, que ainda não pode escolher quanto a questões culturais e religiosas, é razoável diante da supressão à um aspecto cultural de cerca de 20 etnias indígenas brasileiras.
Embora o direito à cultura indígena continue sendo protegido, é razoável que sejam tomadas medidas para proteger a vida de tais crianças. Todavia, tais medidas devem ser proporcionais de forma a não impedir a manifestação e o respeito à cultura indígena.
Conclusão
O adequando tratamento dos conflitos entre direitos fundamentais, identificados, na prática de infanticídio, por tribos indígenas, é de grande relevância, por tratar-se de questões de ordem pública, que afeta todo o interesse nacional e a própria finalidade do Estado.
O direito à vida é pressuposto para o exercício de outros direitos, e sua existência antecede o próprio Estado. Esse direito só pode ser mitigado em favor da proteção de outro bem jurídico de igual ou maior relevância (a vida de outrem ou a segurança do Estado como um todo).
O direito à cultura é fundamental para todos os indivíduos, garantindo a própria identidade de um determinado grupo. Todavia, a cultura é dinâmica e diversificada e não pode ser usada como meio para ferir direitos fundamentais de terceiros.
Assim, na prática de infanticídio por tribos indígenas, a cultura não pode ser usada para suprimir a vida de indivíduos, notadamente daqueles incapazes de se posicionarem, plenamente, na defesa de suas próprias condições, como é o caso de crianças e adolescentes.
Portanto, é dever do Estado implementar políticas públicas que amparem as crianças rejeitadas em seu contexto cultural, garantindo-lhes os direitos fundamentais elencados na Constituição da República Federativa do Brasil, particularmente, o direito à vida.
Deve a vida prevalecer no conflito em questão, conforme a analogia e proporcionalidade, por ser a criança incapaz de decidir sobre sua cultura.
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