Conselho tutelar. Instrumento comunitário de garantia de direitos constitucionais

Resumo: Buscaremos, com o presente estudo, descrever como o Conselho Tutelar, mediante a aplicação de medidas protetivas ao caso concreto, pode se constituir num mecanismo importante de proteção dos Direitos Humanos fundamentais das crianças e adolescentes brasileiros. Para tanto, durante o transcorrer do artigo, analisaremos a natureza jurídica desse órgão público, sua forma de constituição e funcionamento, competência e, finalmente, discorreremos sobre quais as atribuições institucionais e específicas permitidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente aos membros do Conselho Tutelar.

Sumário: 1. Introdução. 2. Natureza jurídida do conselho tutelar. 2.1. Órgão permanente. 2.2. Órgão autônomo. 2.3. Órgão não jurisdicional. 2.4. Órgão administrativo. 3. Formação e funcionamento do conselho tutelar. 3.1. Conselho Tutelar e a legislação municipal. 3.2. Implantação e implementação do Conselho Tutelar. 3.3. Candidatos do Conselho Tutelar. 3.4. Função pública do conselheiro tutelar. 4. Competência do conselho tutelar. 5. Atribuições do conselho tutelar. 5.1. Atribuições institucionais ou específicas. 5.2. Atribuições instrumentais. 6. Considerações finais. Referências

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 garante a participação da sociedade na elaboração e controle das políticas públicas em todos os níveis (art. 204, II). Essa participação é dada através de suas associações representativas.

Além da possibilidade de controlar, propor, executar, a sociedade, a partir da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que doravante denominaremos ECAd, a sociedade possui a incumbência de defender e garantir os direitos da criança e do adolescente. Para isso, possibilitou que a comunidade escolhesse pessoas capacitadas para cobrarem, de quem tenha obrigação para garantir esses direitos, que o garantam. Essas pessoas foram denominadas conselheiros tutelares.

No transcorrer desse estudo, intentaremos demonstrar que o Conselho Tutelar, através dos seus membros, constitui-se num importante instrumento de defesa dos direitos infanto-adolescente. Não apenas um instrumento social, mas um instrumento público, com autonomia da sociedade, para exigir, mediante uma gama de atribuições e possibilidades de cobrança, que o Estado, a própria sociedade ou os pais ou responsável, cumpram ou não sejam omissos nos direitos dos meninos e meninas em cada cidade brasileira.

2. NATUREZA JURÍDICA DO CONSELHO TUTELAR

O Estatuto da Criança e do Adolescente inovou, sobremaneira, quanto à forma de aplicar os direitos infanto-adolescentes, previstos na Constituição Cidadã e nas Convenções Internacionais. Todavia, a maior inovação se deu quando da introdução, na estrutura pública municipal, do Conselho Tutelar “órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente…” (art. 131, ECAd).

Para tanto, a Lei Federal nº 8.069/90, com nova redação dada pela Lei nº 8.242, de 12.10.1991, em seu art. 132, estabelece que “em cada Município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos, permitida uma recondução”, ficando, assim, todas os entes municipais brasileiros obrigados a instalarem os Conselhos Tutelares nas suas administrações.

Cabendo aos municípios a incumbência de regulamentar por Lei o funcionamento do Conselho, de remunerar (ou não) os seus membros, de prever, em lei orçamentária, os recursos necessários para o seu regular atendimento (art. 134 e parágrafo único do ECAd) e de estabelecer critérios quanto ao processo de escolha dos conselheiros (art. 139 do ECAd).

Esse novo instrumento municipal de participação popular garante à sociedade uma área específica de atendimento e proteção à criança e ao adolescente, buscando a aplicabilidade de seus direitos, onde a própria comunidade detém o poder de fiscalizar e executar medidas que impeçam ou, ao menos, amenizem as violações, os abusos e as ameaças aos direitos das crianças e adolescentes, diminuindo o acontecimento de situações que os ponham em risco pessoal e social.

Para Edson Seda, o Conselho Tutelar caracteriza-se como sendo “a equipe ou comissão instituída pelo Município para zelar, caso a caso, pela garantia dos direitos individuais de crianças e adolescentes e a cobrança eficaz dos deveres correspondentes”.([1])

O próprio artigo que cria o Conselho Tutelar dá-lhe algumas qualificações que, para uma maior compreensão, devem ser estudadas minuciosamente e separadamente. Portanto, mister se faz demonstrar o que vem a ser permanente, autônomo e não jurisdicional.

2.1. Órgão permanente

A palavra permanente enfatiza o caráter estável, duradouro, contínuo do Conselho Tutelar. Conota o sentido ininterrupto das atividades administrativas do órgão, nesse sentido advertem Wilson Donizeti Liberati e Públio Caio Bessa Cyrino que “a atuação dos conselheiros não deve sofrer solução de continuidade, sob qualquer pretexto”,([2]) visto que “as ocorrências que envolvem os direitos das crianças e dos adolescentes não têm dia certo para se manifestar, e as soluções devem ser imediatas”.([3]) Dessa forma há a extrema necessidade de não caracterizar as atividades do Conselho Tutelar como eventual ou temporária, mas sim, “(…) essencial e indispensável ao organismo social. Comparando com o organismo humano, não há de ser como um dente que pode ser extraído e substituído, e sim como um cérebro, sem o qual não se sobrevive”.([4]) Demonstrando, efetivamente, que acertaram os legisladores do Estatuto quando garantiram esse caráter de durabilidade ao Conselho Tutelar.

Devemos, nesse momento, ressaltar que a durabilidade e estabilidade são do órgão e não dos seus membros (que se renovam), uma vez que o conselho, por ser criado por lei, não deve desaparecer do ordenamento jurídico, sendo parte integrante das instituições públicas, dessa mesma forma, corrobora com o presente raciocínio, Hely Lopes Meirelles quando diz:

“(…) cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares não acarreta a extinção do órgão”.([5])

O que corrobora o caráter de permanência do Órgão, esclarecendo que apenas os membros não podem permanecer definitivamente nas suas atividades, posto que detêm mandato temporário.

2.2. Órgão autônomo

Outra característica importante do Conselho Tutelar é a sua autonomia. Verifica-se, aqui, que essa autonomia não é geral e irrestrita, pois não impede que o Conselho Tutelar esteja vinculado a outro órgão municipal, administrativa ou financeiramente. Aliás, deve o Conselho Tutelar está ligado à estrutura pública municipal por que, como não possui personalidade jurídica, prescinde de verbas e estrutura das mais diversas secretarias municipais para poder proceder com suas atribuições estatutárias.

A autonomia do Conselho Tutelar, na verdade, é funcional visto “está relacionada à independência no exercício das atribuições que lhe foram confiadas pelo Estatuto”.([6]) Assim, o conselheiro quando atua, seja aplicando uma medida, seja agindo dessa ou daquela forma, “não está sujeito a qualquer interferência externa nem a nenhum controle([7])* de outro órgão administrativo”,([8]) todavia encontra-se sob a fiscalização (não controle) das organizações civis, da Justiça da Infância, do Ministério Público e do Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente.

Ademais, o conselheiro deve agir resguardado na Constituição, no ECAd e na sua própria consciência, tendo em vista que assim não agindo, pode ter sua decisão revista pela autoridade judiciária, à pedido de quem tenha legítimo interesse([9])* (ECAd, art. 137).

2.3. Órgão não jurisdicional

O Conselho Tutelar também é caracterizado como não jurisdicional. Essa qualificação demonstra que o conselheiro tutelar não pode fazer às vezes do Juiz da Infância, não sendo sua a atribuição de solucionar os conflitos resistidos de interesse, por que o Conselho Tutelar não pode e nem deve julgar casos, muito menos aplicar sanções quando suas decisões forem descumpridas, também não pode ditar o direito ao caso concreto.

Cabe ao Conselho Tutelar, tão somente, havendo lide resistida, representar ao Juízo da Infância quando suas decisões forem descumpridas injustificadamente (art. 136, III, “b”, ECAd),  encaminhar ao Ministério Público ou à autoridade judiciária os casos de sua competência (art. 136, IV e V, do ECAd), representar o Ministério Público para efeitos das ações de perda ou suspensão do poder familiar (art. 136, XI do ECAd) e representar para dar início a procedimentos de investigação por irregularidade, em entidades governamentais ou não (art. 191, ECAd). Dessa forma, fica evidenciado que o conselheiro tutelar, agindo sozinho ou em colegiado, não possui atribuições legais para sentenciar ou decidir como juiz.

2.4. Órgão administrativo

Finalmente, além das características de ser o Conselho Tutelar permanente, autônomo e não jurisdicional outra que não deve deixar de ser considerada, principalmente, por ser de vital importância para o presente estudo é a de caracterizar-se, o Conselho Tutelar, como um órgão que para o direito administrativo “são unidades de atuação, que englobam um conjunto de pessoas e meios materiais ordenados para realizar uma atribuição predeterminada”,([10]) da mesma forma, Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que os órgãos públicos são unidades integrantes de um todo (da pessoa jurídica), no qual o interesse e a vontade do Estado são expressas, a partir das atribuições concebidas pelos agentes públicos que fazem parte do referido órgão.([11])

Com isso, conclui-se, a partir das supracitadas considerações, que a natureza jurídica do Conselho Tutelar é de um órgão público administrativo despersonalizado, instituído no âmbito da administração municipal através de Lei Federal, mas com regulamentação em Lei Municipal, com estabilidade de suas atividades e autonomia funcional para efetivação de suas atribuições estatutárias e “que participa do conjunto das instituições brasileiras, estando, portanto, subordinado às leis vigentes no País”,([12]) sem se encontrar abaixo, por subordinação, de nenhum outro órgão estatal ou entidade civil, mas, apenas, às normas brasileiras. (grifo do autor).

3. FORMAÇÃO E FUNCIONAMENTO DO CONSELHO TUTELAR

3.1. Conselho Tutelar e a legislação municipal

Ainda há divergências quanto à criação do Conselho Tutelar ser de competência do legislador federal ou por instituição através de lei de âmbito municipal. Nesse sentido, ressalta-se que o ECAd, em seu art. 132, estabelece que deverá haver, em todos os municípios, ao menos um Conselho Tutelar, assim “o Município que não instalar seu Conselho Tutelar poderá ser acionado para fazê-lo, mediante mandado de injunção ou ação civil pública”.([13])

Outra fonte se expressa no sentido de ser dispensada a existência de Lei Municipal para criar o Conselho Tutelar e assim discorre:

“(…) diversamente do que ocorre quanto ao Conselho Municipal (ou Estadual ou Nacional) dos Direitos da Criança e do Adolescente, que depende de criação por lei municipal (ou estadual ou federal), o Conselho Tutelar já se encontra, desde logo, criado pela Lei nº 8.069/90, cabendo à lei municipal apenas dispor sobre o seu funcionamento, nos termos do art. 134 e sobre o processo eleitoral (art. 139)”.([14])

O art. 88, inciso II do ECAd, ao estabelecer as diretrizes da política de atendimentos à criança e ao adolescente, deixou de elencar a criação de Conselhos Tutelares, tão somente prevendo a criação de conselhos dos direitos das crianças e dos adolescentes nos três níveis de governo. Ademais, como já visto, o art. 132 é taxativo e obriga o Município a pôr o Conselho Tutelar em funcionamento, permitindo, apenas, que o município legisle sobre os recursos que serão disponibilizados para o órgão, o local, dia e horário de suas atividades, sobre a remuneração e escola dos conselheiros.

Devem, ainda, os municípios legislarem acerca da quantidade de Conselhos Tutelares, pois, em municípios maiores, é relevante a existência de mais de um conselho, com o intuito de melhor zelo pelos direitos infanto-adolescentes, para isso, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), estabeleceu critérios mínimos para que a municipalidade instale seus Conselhos Tutelares e, assim dispõe através da Resolução nº 75 de 22 de outubro de 2001:

“Por considerar de fundamental importância para a implementação de uma política de atendimento eficiente para o município, o Conanda recomenda a criação de um Conselho Tutelar a cada 200 mil habitantes, ou em densidade populacional menor quando o município for organizado por Regiões Administrativas, ou tenha extensão territorial que justifique a criação de mais de um Conselho Tutelar por região, devendo prevalecer sempre o critério da menor proporcionalidade.”

Todavia, existem opiniões que dizem ser mister a criação do Conselho Tutelar por Lei Municipal, como é o caso de Wilson Donizeti Liberati e Públio Caio Bessa Cyrino, que destacam:

“É imprescindível que o Conselho Tutelar seja criado por lei, e não por decreto, porque o serviço a ser por ele desempenhado é de natureza pública e de interesse local, concretizando, assim, a harmonia e independência dos poderes estipulada pela Constituição Federal nos arts. 227, § 7º, e 224, combinado com os arts. 24, XV, e 30, II.”([15]) (grifo do autor)

Portanto, embora com as divergências doutrinárias existentes, o que se destaca é a extrema necessidade de se instituir, em todos os municípios brasileiros, os Conselhos Tutelares, com o fim de cumprir o que está elencado no art. 132 do ECAd.

3.2. Implantação e implementação do Conselho Tutelar

O Conselho Tutelar, depois de criado, instituído ou regulamentado por Lei Municipal, terá seus membros escolhidos pela comunidade local, através de um processo de escolha realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e a fiscalização do Ministério Público (art. 139, ECAd). É importante ressaltar que somente o município, através de Lei, poderá definir como será realizado o processo eletivo que escolherá os membros do Conselho Tutelar, todavia esse processo será regulamentado pelo Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente, através de regimento eleitoral. Para cada conselho no Município, serão escolhidos cinco conselheiros tutelares titulares e, se possível, cinco conselheiros tutelares suplentes para mandato de três anos, podendo, o mandato, ser prorrogado, uma única vez consecutiva, por igual período, mas sempre sob processo de escolha comunitária.

O Conselho Tutelar, em virtude de sua composição (cinco membros titulares), se caracteriza como sendo um órgão colegiado que para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os órgãos colegiados:

“(…) são (…) formados por uma coletividade de pessoas físicas ordenadas horizontalmente, ou seja, com base em uma relação de coligação ou coordenação, e não uma relação de hierarquia; são pessoas situadas no mesmo plano que devem atuar coletivamente em vez de individualmente, concorrendo a vontade de todas elas ou da maioria para a formação da vontade do órgão”.([16]) (grifo da autora)

Essa assertiva é de fundamental importância visto que, mesmo sendo o Conselho Tutelar um órgão colegiado que prescinde da deliberação do grupo para decidir sobre um determinado caso concreto, o conselheiro pode, em determinados casos, principalmente naqueles de maior urgência, exercer suas atribuições individualmente, sem a necessidade de reunir-se com os demais para discutirem o caso, todavia, posteriormente, deve levar o fato ao conhecimento de todos.

3.3. Candidatos do Conselho Tutelar

Como já visto, o Conselho Tutelar é Órgão Público imprescindível à sociedade para zelar pelos direitos inerentes à infância e a adolescência, por isso, deve ser composto por pessoas da comunidade, mas que possuam alguns requisitos que demonstrem o seu interesse pela causa e sua capacidade de exigir o cumprimento dos estabelecidos nas legislações brasileiras. O ECAd, em seu art. 133, relaciona os pré-requisitos mínimos para que o cidadão possa pleitear uma das vagas no Conselho Tutelar e assim estabelece:

“Art. 133 Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, serão exigidos os seguintes requisitos:

I- reconhecida idoneidade moral;

II- idade superior a vinte e um anos;

III- residir no município.”

Esses requisitos não devem ser únicos, visto que a comunidade, cada uma com suas peculiaridades, é quem deve decidir sobre a qualidade da composição do seu conselho. Pelo princípio estabelecido no art. 88, inciso I do ECAd, que municipaliza o atendimento à criança e ao adolescente, o Município pode, por lei, suplementar os requisitos exigidos, estabelecendo, por exemplo, que os candidatos possuam curso de computação, formação acadêmica, experiência no atendimento de crianças e adolescentes, entre outros.

Nesse sentido, Ademar de Oliveira Marques afirma:

“Para candidatar-se a este cargo de grande relevância pública, o Estatuto estabelece os seguintes requisitos básicos: reconhecida idoneidade moral; idade superior a 21 anos; residir no Município.”

“Como disse, são básicos, pois pressupõe-se que cidadãos comprometidos com a causa deverão assumir este posto. No entanto, conhecendo a realidade política do País, pessoas inescrupulosas, que fazem do serviço público trampolim para dar um ‘jeitinho na vida’, poderão infiltrar-se nesta equipe. Por isto, o Estatuto diz que lei municipal estabelecerá o processo de escolha e também que este processo ficará sob a responsabilidade do Conselho Municipal de Direitos. Significa que a comunidade, o Poder Executivo e a Câmara Municipal deverão discutir amplamente os critérios e definir a forma de escolha, refletindo a realidade local, e deverão, ainda, ter a preocupação e o cuidado para que realmente sejam escolhidas pessoas de reconhecida atuação na promoção e defesa da criança e do adolescente, que residam no Município já há algum tempo e que tenham um conhecimento do Estatuto da Criança e do Adolescente – ao nosso ver, perfil mínimo mas necessário para assegurar que cidadãos competentes, comprometidos e com habilidade política possam compor esse colegiado técnico. Claro que se deve tomar cuidado para não estabelecer critérios antidemocráticos, que restrinjam a participação tanto da candidatura, quanto da escolha”.([17])

Como visto, é salutar a importância da municipalidade em estabelecer outros critérios para que as pessoas possam se candidatar aos quadros do Conselho Tutelar. Mas não podem ser critérios que impossibilitem a própria comunidade de participar do processo. Ademais, os critérios devem sempre ser estabelecidos com vistas a alcançar os anseios da sociedade.

3.4. Função pública do conselheiro tutelar

O art. 135 do ECAd estabelece que a função exercida pelo conselheiro tutelar consiste em um serviço público relevante. Mas o que vem a ser função pública? Para Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criadas por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição). Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mínimo será fixado por lei.”([18]) (grifos do autor)

Di Pietro esclarece que as pessoas que exercem uma função pública “…ou são contratados temporariamente para atender às necessidades emergentes da Administração, ou são ocupantes de funções de confiança, para as quais não se exige concurso público”.([19])

Ora, o conselheiro tutelar ingressa nos quadros do órgão, a partir de uma escolha comunitária – através de processo eletivo, para mandato pré-determinado de três anos, não possuindo, dessa forma, vinculação empregatícia com a prefeitura, como já decidiu o CONANDA nos seus parâmetros de funcionamento dos Conselhos Tutelares (res. nº 75, de 22.10.2001), quando enfoca que não há relação de emprego entre o conselheiro tutelar e a municipalidade que gere vínculo, devendo aos seus membros serem garantidos, na legislação, os direitos conferidos aos servidores públicos que exercem cargo em comissão.

Dessa forma, não devem os conselheiros tutelares serem concebidos em comissão pois esses cargos, em conformidade com o que disciplina Celso Antônio Bandeira de Mello, são predestinados a possuírem pouca duração, ademais devem ser assumidos por pessoas da inteira confiança da autoridade contratante, visto que essa mesma autoridade possui poderes para admitir e exonerar livremente a pessoa ocupante de cargo em comissão;([20]) não devem ser contratados temporariamente, porque o cargo é de provimento eletivo, nem tampouco deve ser considerado, o conselheiro tutelar, um empregado efetivo da municipalidade.

E agora, o conselheiro tutelar é funcionário público ou não? Para o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), “(…) a atividade do Conselheiro Tutelar não deixa de ser função pública e, portanto, equiparável o Conselheiro ao funcionário público, somente por ser exercida a função por um particular”,([21]) assim, determina o TSE, que os membros dos Conselhos Tutelares, por serem equiparados a funcionários públicos, devem se afastar da função, caso almejem candidatar-se a qualquer cargo eletivo.([22]) De forma diversa, o Min. Néri da Silveira, relatando inquérito penal acerca de crime de imprensa, assim preleciona sobre um membro do Conselho Tutelar:

“(…) Mas sem dúvida, a interessada não é funcionária pública, mesmo no sentido amplo que dá ao conceito o Direito Penal. É certo, ainda, que nos termos do art. 134 do ECA, Lei Municipal “disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros” (…) Todos os integrantes destas entidades exercem múnus público, pelas suas atividades de assistência social e de cooperação com o Poder Público numa sociedade de tantas carências. Mas não são funcionários públicos, ainda que na abrangência do conceito constante do art. 327 do Código Penal”.([23])

Cláudio Brandão de Oliveira esclarece que:

“A Constituição não emprega a denominação funcionário Público, consagrada durante muito tempo no Brasil para designar pessoa que se vinculava profissionalmente ao Estado. A Lei nº 1.711/52 considerava funcionário público o ocupante de cargo público, porém com a revogação decorrente da Lei nº 8.112/90 não existe na legislação federal qualquer amparo para a manutenção da antiga designação, sendo clara a opção pela denominação de servidor público para indicar o ocupante de cargo público.”([24])

Sobre os servidores públicos, Hely Lopes Meirelles, assim trata:

“Servidores públicos em sentido amplo, no nosso entender, são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional e empregatícia”.([25]) (grifo do autor)

Como vemos, o conselheiro tutelar não pode ser considerado servidor público em sentido estrito, todavia não há de se negar que ele exerce um serviço público relevante (art. 135, ECAd), portanto, há de se aceitar que os membros do Conselho Tutelar

“(…) somente se reputam servidores públicos em sentido lato, dês que nem sequer estão sujeitos ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição da República, porquanto possuem normas específicas de escolha, investidura, permanência e responsabilidades, circunstâncias que os qualificam como autoridades públicas municipais”.([26])

Para Edson Seda, “O conselheiro tutelar é um servidor público cuja função relevante (art. 135 do ECA) dura enquanto durar seu mandato de três anos, renovável por mais três (…) Sua função relevante é regida por norma geral federal (Estatuto), e pode, nos termos desta mesma norma geral, nem ser remunerado”.([27])

Com isso, não restam dúvidas acerca de ser o conselheiro tutelar um servidor público (mesmo no sentido mais amplo do termo) que exerce uma função pública relevante e, portanto, que deve seguir, quando do exercício de suas atribuições, os preceitos legais inerentes aos servidores públicos.

4. COMPETÊNCIA DO CONSELHO TUTELAR

O artigo 138 do ECAd estabelece que a competência do Conselho Tutelar corresponderá às normas previstas para Justiça da Infância e da Adolescência, constantes do art. 147 do mesmo diploma legal e que assim expõe:

“A competência será determinada:

I – pelo domicílio dos pais ou responsável;

II – pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.

§ 1º. Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção.

§ 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente.

§ 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado.”

Como visto, antes de tudo, o critério adotado para delimitar a competência do Conselho Tutelar é a do domicílio dos pais ou responsável pela criança ou adolescente, exatamente como prevê o parágrafo único do art. 76 do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que diz ser o domicílio do incapaz o mesmo do seu representante ou assistente.

À falta dos pais ou responsável, a competência dar-se-á a partir do lugar onde a criança ou o adolescente esteja, todavia essa regra, como se demonstra, é acessória da primeira “(…) vez que só será utilizada quando faltarem os pais ou responsável, ou seja, quando os pais forem falecidos ou desconhecidos”([28]).(grifo do autor)

Uma terceira regra de competência é quando há a prática de ato infracional, seja cometido por adolescente ou mesmo por criança, cujo Conselho Tutelar competente para aplicar medidas será o do local onde a infração se consumou, todavia, deve-se, sempre, nestes casos, observar as regras que podem modificar a competência: conexão, continência e prevenção([29])*.

É verdade, entretanto, que as medidas, porventura, aplicadas ao adolescente ou à criança que houvera cometido o ato infracional, podem ser executadas, por delegação, à autoridade da residência dos pais ou responsável (se estes existirem) ou no local onde se sedie a entidade que os abrigar ou internar.

Em caso de infração por transmissão de imagens ou sons, será competente a autoridade local da sede estadual da emissora ou rede (caso atinja mais de uma cidade). Dessa forma, “se a sede da emissora de rádio ou televisão for em outra comarca, o Conselho (que recebeu a reclamação) a remeterá à autoridade judiciária daquela comarca, que providenciará sua movimentação processual”([30]).

Finalmente, há de se destacar a competência territorial do Conselho Tutelar, onde deve ser verificado, quando houver mais de um Conselho, o campo de atuação e as fronteiras de atendimento de cada um, visando que não haja conflitos entre eles. Ademais, não existindo na cidade, ainda, o Conselho Tutelar a competência atribuída a ele, deverá ser executada pela autoridade judicial (art. 262, ECAd).

5. ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO TUTELAR

Para que o Conselho Tutelar possa exercer o seu múnus de zelar pelo cumprimento das normas protetivas estabelecidas na legislação, deixando as crianças e os adolescentes a salvo de qualquer forma de negligência, abuso, exploração, abandono, maus tratos e de outras violações, o ECAd estabelece diversas atribuições aos membros do Conselho Tutelar. Essas atribuições podem ser de caráter institucional ou específica e instrumental e se encontram insculpidas nos arts. 95 e 136, 191 e 194, todos do ECAd.

5.1. Atribuições institucionais ou específicas

São atribuições institucionais ou específicas àquelas que “(…) dizem respeito à própria finalidade do Conselho Tutelar”([31]) e “(…) respondem diretamente à função que o Conselho tem de zelar pelo fiel cumprimento do estatuto”([32]), sem elas, seria inútil a existência do Conselho, não teria sentido pensarmos em defesa de direitos de crianças e adolescentes, sem  a existência das atribuições.

São elas:

5.1.1. Atribuição de atender, na sede do conselho, as denúncias, reclamações e queixas que ameacem ou violem os direitos de crianças e adolescentes ou que os ponham em situação de risco social ou pessoal, inclusive àqueles envolvidos em atos infracionais. Esse atendimento pode ser feito, ainda, à família ou responsável, entendidos, como tal: os pais, o guardião, o tutor ou o diretor de entidade de abrigo.

5.1.2. Atribuição de aplicar medidas que viabilizem a proteção integral de crianças e adolescentes que estejam tendo seus direitos violados ou ameaçados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, pela falta, pela omissão ou abuso dos pais ou responsáveis ou, até mesmo, em virtude de suas próprias condutas (art. 98, ECAd). Pode, ainda, o conselheiro tutelar aplicar medidas em face dos pais ou responsável, até o limite de sua competência (art. 136, inc. I a VII, ECAd) o que afastam as medidas que excluam a guarda, destituam a tutela ou suspendam e destituam o poder familiar.

Aqui, cabe esclarecer que a aplicação de “(…) medidas de proteção significa adotar as providências capazes de fazer cessar a ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”([33]). Dentre elas, destacamos o encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; a orientação, o apoio e o acompanhamento temporários; a matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; a inclusão em programa oficial ou comunitário de tratamento a alcoólatras ou toxicômanos ou em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; a requisição de tratamento médico psicológico ou psiquiátrico e o abrigo em entidade, lembrando que o abrigo é medida passageira e extraordinária que só pode ser utilizada como forma de transição, visando a colocação em família substituta, sem implicar em privação de liberdade (art. 101, incisos I a VII e par. único, do ECAd).

5.1.3. Atribuição de promover a execução de suas próprias decisões, (art. 136, inc. III, ECAd). Aqui não devemos pensar o Conselho Tutelar como um órgão executor, pois não o é, nem tampouco pensar que se trata de execução judicial das suas decisões. Tão somente, requer “(…) providências junto às entidades governamentais e não-governamentais de atendimento à infância e à juventude, visando o cumprimento das medidas de proteção aplicadas”([34]), tendo, desta forma, a faculdade de utilizar-se dos mecanismos de requisição e representação, para ver suas medidas serem devidamente atendidas.

5.1.4. Atribuição de assessorar o Poder Executivo local na elaboração de proposta orçamentária para programas de atendimento de crianças e adolescentes. Para Wilson Donizeti Liberati e Públio Caio Bessa Cyrino:

“O Conselho Tutelar, como representante da comunidade na Administração municipal e como órgão de atendimento de crianças, jovens e suas famílias, tem melhores condições de indicar ao Executivo municipal as deficiências de atendimento dos serviços públicos, oferecendo subsídios para seu aperfeiçoamento”.([35])

5.1.5. Atribuição de providenciar, as medidas de proteção estabelecidas pela autoridade judiciárias inerentes aos adolescentes autores de atos infracionais, excetuando-se àquelas que tenham como meta a colocação em família substituta ou de abrigo (art. 136, VI, ECAd).

5.1.6. Atribuição de fiscalizar, juntamente com o Ministério Público e com o Poder Judiciário, as entidades que desenvolvam programas voltados ao atendimento de crianças e adolescentes. Para o Conselho Estadual de Direitos da Criança e do Adolescente de Pernambuco (CEDCA):

“É a atribuição própria do Conselho Tutelar a fiscalização das entidades governamentais e não governamentais que desenvolvem programas de atendimento a crianças e adolescentes. Mas esta não é uma atribuição apenas do Conselho Tutelar. O Poder Judiciário e o Ministério Público também têm essa função. E não importa se a entidade é do governo ou não”.([36])(grifo do autor)

Com fulcro no art. 90, parágrafo único do ECAd, essas entidades estão obrigadas a inscreverem os seus programas no Conselho Municipal de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual cientificará o Conselho Tutelar.

5.2. Atribuições instrumentais

As atribuições instrumentais do Conselho Tutelar versam sobre o “(…) funcionamento como meio para que os conselheiros possam alcançar seus objetivos”([37]), são as “atividades-meio”([38]), que permitem aos conselheiros garantirem os direitos infanto-adolescentes através do poder de requisição, representação, notificação e encaminhamento, que adiante serão melhor exemplificados: 

5.2.1. Atribuição de requisitar é a garantia da efetiva prestação de serviços públicos às crianças, aos adolescentes e, se for o caso, suas famílias. Esses serviços podem ser de educação, saúde, assistência social; pode versar sobre a certidão de nascimento entre outros.

“A requisição tem um sentido amplo, pois significa um pedido com autoridade pública, quer dizer, uma ordem”([39]), cuja desobediência, injustificada, configura-se em uma infração administrativa por haver descumprido, quem tenha a obrigação, com dolo ou culpa, determinação do Conselho Tutelar (art. 249, ECAd), como também haverá praticado o crime de embaraço ou impedimento de atividade do Conselho Tutelar (art. 236, ECAd).

5.2.2. Atribuição de representar. Havendo descumprimento, sem justa causa, de deliberações do Conselho Tutelar (art. 136, III, “b”, ECAd) ou “violação de direitos ou infrações às normas federais de proteção da criança e do adolescente”([40]) (art. 194, ECAd) devem os seus membros darem ciência à autoridade judiciária com o intuito de verem satisfeitas as suas decisões e, em recebendo a representação, o juiz “(…) constatando, liminarmente, a ocorrência de crime, remeterá os documentos ao Ministério Público, que determinará a abertura de procedimento apuratório para aferir a responsabilidade criminal do funcionário ou agente público que incorrer em prática do crime”([41]).

Além disso, podem representar para início do procedimento de apuração de irregularidade em entidade de atendimento (art. 191, ECAd) e representar  ao representante do parquet, para os fins e efeitos das ações destituitórias ou de suspensão do poder familiar (art. 136, XI, ECAd).

5.2.3. Atribuição de notificar a “(…) quem deva comparecer perante o Conselho Tutelar”([42]), mais ainda, deve servir não apenas “(…) em relação aos pais e responsáveis, para que apresentem seus filhos ou tutelados, para serem ouvidos, mas também, em certos casos, às entidades que atendem menores, na cobrança de alguma providência com respeito a menores, por força de medidas que foram aplicadas”([43]).

A notificação expedida pelo conselheiro tutelar é de “(…) caráter meramente administrativo, não exercendo mandado coercitivo ou de imposição de pena”([44]). Entretanto, o desrespeito ao seu conteúdo, poderá ensejar a representação por crime ou infração administrativa.

5.2.4. Atribuição de encaminhar ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, ao primeiro, notícias que constituam infração penal ou administrativa contra ao direitos da criança e do adolescente e, ao segundo, os casos de sua competência.

Essas medidas de encaminhamento têm como finalidade comunicar ao Ministério Público a evidência de crianças abandonadas (material, moral ou intelectualmente), de entrega de criança, pelos pais ou responsável, a pessoa com idoneidade comprometida, e todos os outros “(…) fatos tipificados em lei como crimes ou como infrações administrativas contra as normas de proteção à criança e ao adolescente([45]). Como também, em vista do conselheiro tutelar, comumente, receber consultas cujos temas são de total competência do Poder Judiciário, “todos os casos que envolvam questões litigiosas, contraditórias, contenciosas, de conflito de interesses (…) deverão ser encaminhados à Justiça da Infância e da Juventude, onde os interessados terão orientação certa da solução de seus problemas”([46]). Esta medida, de caráter obrigacional “(…) não pode deixar de ser cumprida, sob pena de responsabilidade do próprio Conselho”([47]).

Percebe-se, claramente, com as atribuições do Conselho Tutelar, que o legislador teve a intenção de indicar todos os meios para que os seus membros pudessem atuar de maneira a garantir os direitos dos nossos pequenos, elencados na Lex Mater.

Cabe, tão somente, aos conselheiros tutelares, agirem com sabedoria e utilizarem o que lhes confere o ECAd, sempre no melhor proveito da criança e do adolescente.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Conselho Tutelar, como órgão público municipal, através dos seus membros, utilizando-se das atribuições conferidas, principalmente, no art. 136 do ECAd, é, em parceria com outros diversos atores do Sistema de Garantia de Direitos, um instrumento da sociedade que permite o cumprimento, mais que isso, a exigência para o cumprimento, dos direitos inerentes às crianças e adolescentes brasileiros.

Além disso, por ser um órgão administrativo, não jurisdicional, suas decisões não carecem de referendo ou aprovação do Poder Judiciário. São decisões que têm cumprimento imediato, inclusive, sob pena de punição para quem descumpri-las (art. 236 e 249 do ECAd).

Com isso, verificamos que cabe aos conselheiros tutelares agirem com sabedoria e utilizarem o que lhes confere o ECAd, sempre no melhor proveito da criança e do adolescente e, com isso exigir que os pais, responsável ou ainda que a sociedade e o Estado cumpram os seus papéis estabelecidos no art. 227 da Carta Magna, bem assim nas demais disposições, nacionais e internacionais, garantindo os Direitos Humanos fundamentais inerentes à criança e ao adolescente.

Informações Sobre o Autor

Walter Lisboa

Sociólogo, bacharel em Direito e especialista em Direitos Humanos. Professor de Direito da Criança e do Adolescente da Faculdade Professor Osman da Costa Lins – FACOL, da Cidade da Vitória de Santo Antão e ex-coordenador do Programa de Erradicação do Trabalho Infantil (PETI) da Cidade de Gravatá-PE