Considerações gerais sobre o processo cautelar

Revela-se
o processo cautelar em ser autônomo e, possui objeto próprio que é a ação
acautelatória como bem já acentuava Liebman.

Disciplinado dos art. 796 até ao
art. 889 CPC é o processo de uma ação cautelar que é viabilizada pelas medidas
cautelares que na visam o mérito do processo principal, e, sim garantir a
satisfação pretendida, assim possui natureza acessória (art.808, III, CPC).
Poderá a medida cautelar ser preparatória ou ser incidental, mas será sempre
apensada aos autos principais.

A ação cautelar consiste em
providências que conservem e assegurem tantos bens quanto provas e pessoas,
eliminando a ameaça de perigo seja atual ou iminente e irreparável. Desta forma
se traduz em mecanismo de preservação da efetividade das decisões judiciais,
ajudando subsidiariamente os processos de conhecimento e de execução.

Além das condições da ação
(interesse de agir ou processual que já engloba a possibilidade jurídica do
pedido; e a legitimatio ad causam) há outros requisitos específicos para
se intentar a ação cautelar.

Tais pressupostos visam atestar
cabalmente a urgência da garantir e são eles: fumus boni iuris que
significa o forte indício de um direito, uma presunção de legalidade e, ainda o
periculum in mora que ocorre quando há sério risco iminente de perecimento,
destruição, deterioração ou qualquer outro risco que prejudique a eficácia do
processo principal. O dano deve ser provável e não apenas razoável.

A sentença proferida em processo
cautelar não faz coisa julgada material posto que não visa o mérito podendo ser
modificada e revogada a qualquer tempo. Revela-se o processo cautelar em ser
autônomo e, possui objeto próprio que é a ação acautelatória como bem já
acentuava Liebman.

Assim, a autonomia (art.810CPC) é um
das características do processo cautelar bem ao lado da provisoriedade prevista
no art. 806, 808, I e II do CPC. Nele existe um direito material subjetivo
aparente (fumus boni iuris) e ocorre um fato que ameaça esse direito
subjetivo material (periculum in mora). Outra característica é a instrumentalidade
(art. 796 CPC) e a sumariedade de cognição e revogabilidade (art.807 CPC).

É curial não confundir a medida
cautelar com a tutela antecipatória (art. 273 do CPC) que está no processo de
conhecimento e significa a concessão de liminar, continua o processo até a
análise do mérito pelo juiz. A medida cautelar diferentemente não visa realizar
a pretensão, mas somente assegura-la.

Devido à celeridade típica do
processo cautelar alguns doutrinadores e mesmo alguns operadores de direito
passaram inadvertidamente a utilizar destas cautelares de forma satisfativa.
Contudo, o que não pode ser obtido através da cautelar, pois que deve ser
pleiteado por meio de ação ordinária cumulando-se o pedido de antecipação de
tutela.

Calamandrei destaca que as medidas antecipatórias correspondem
a uma antecipação do juízo do meritum causae enquanto que na liminar
somente os efeitos do juízo do mérito são antecipados.

Em síntese, as características das
medidas cautelares: economia, acessoriedade, instrumentalidade, preventividade,
provisoriedade, sumariedade, cognição não exauriente e revogabilidade. Não faz
coisa julgada material, apenas formal, exceto se reconhecer prescrição e
decadência (art. 810, 2aparte CPC).

A fungibilidade no processo cautelar consiste na
possibilidade do juiz conceder a medida cautelar que, julgar mais adequado ao
caso concreto e, apta a proteger o direito da parte, ainda que não corresponda
àquela postulada.

Justifica-se a fungibilidade por não haver análise
das questões de fundo ou de mérito e, ainda por consistir o processo cautelar
num meio garantidor da eficácia do processo principal.

Carnelutti defende ser inegável as três espécies distintas de
atividade, a cognição, a execução e a cautela, desta forma, o processo cautelar
introduz tertium genus do processo contencioso.

Segundo o abalizado professor Ovídio
A. Baptista da Silva: “Conceituando-se “conhecimento” exclusivamente como a
cognição judicial contida na sentença final de mérito com a produção de coisa
julgada, porque os juízes dos sistemas romano-canônico, a que se filia o
brasileiro estão impedidos de conhecer com base num juízo de verossimilhança,
viu-se o legislador na contingência de expurgar igualmente do processo de
conhecimento, o processo cautelar, formando com ele o célebre tertium genus,
onde segundo Liebman, sob aparência de existência simultânea de
conhecimento e execução, na verdade não existem nem conhecimento autêntico nem
execução(“Unitá dei procedimento Cautelares”, Revista di
Diritto Processuale, 1954, republicado nos Problemi dei Processo Civile,
1962, p.104)”.

Os procedimentos cautelares sobre bens são: arresto
(arts. 813-821CPC); seqüestro (art.822-825 CPC); busca apreensão (arts. 839-843
CPC); arrolamento de bens (art.855-860 do CPC); Obras de conservação em coisa litigiosa
ou judicialmente apreendida (art.888, I); Entrega de bens de uso pessoal do
cônjuge e dos filhos (Art.888, II CPC); Interdição ou demolição de prédio para
resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público (art. 888, VIII do
CPC).

Procedimentos cautelares sobre
provas: exibição de coisa móvel, documento ou escrituração comercial por
inteiro (art. 844, 845 do CPC); produção antecipada de provas (art.846-851 do
CPC).

Procedimentos cautelares sobre
pessoas são: posse provisória de filhos, em caso de separação judicial,
divórcio ou anulação de casamento (art. 888, III do CPC); Afastamento do menor
autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais (art. 888, IV);
Depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores
ou curadores ou por eles induzidos à prática de ilícitos ou atos imorais. (art.
888, V); Busca e apreensão de pessoas (art. 839-843 CPC); alimentos
provisionais (art. 852-854 do CPC); Afastamento temporário de um cônjuge da
moradia do casal (art. 888, VI do CPC); guarda e educação do filho, regulado o
direito de visitação (art. 888, VII).

E temos ainda outras medidas
cautelares como a justificação (art. 861-866 CPC); Protesto, notificações,
interpelações (arts. 867-873); Atentado (art. 879-881); Protesto e apreensão de
títulos (arts. 882 – 887 CPC).

O arresto é procedimento cautelar
que consiste na apreensão e depósito por ordem judicial de bens imóveis, móveis
ou semoventes pertencentes ao devedor, para garantir a execução de uma
sentença. Garante, enquanto não chega a oportunidade da penhora, a existência
de bens do devedor sobre os quais haverá de incidir a provável execução por
quantia certa.

Há casos excepcionais de arresto ex
officio conforme previsto no art. 653 CPC atua como meio de preservar a
responsabilidade patrimonial a ser efetivada pela execução por quantia certa e
se faz pela cosntrição de bens suficientes para a segurança da dívida até que
se decida a causa.

Diferencia-se do seqüestro que visa
a entrega de coisa certa, enquanto que o arresto garante a execução por quantia
certa. Por esta razão o seqüestro visa sempre um bem específico, qual seja o
bem litigioso que em geral é objeto central do processo principal.

Segundo o art. 814 do CPC são
requisitos essenciais para o deferimento do arresto: I – prova literal de
dívida líquida e certa; e II – prova documental ou justificação de algum dos
casos de perigo de dano jurídico mencionados no art. 813 do CPC (fumus boni
iuris e o periculum in mora).

O parágrafo único do art. 814 do CPC
ainda equipara à prova literal de dívida líquida e certa a sentença ilíquida ou
líquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou
de prestação que em dinheiro possa converter-se.

A sentença do arresto não produz
coisa julgada no processo principal. Procedente a ação principal, o bem que foi
arrestado será transformado em bem penhorado, ou seja, o arresto será
transformado em penhora, para fins de execução (art. 818 do CPC). Poderá haver
a suspensão do arresto, quando pelo devedor for feito pagamento ou depósito
judicial da dívida ou conseguir fiador ou prestar caução real.

Cessa o arresto: pelo pagamento
(quitação da dívida); pela novação (a mudança pode ser do credor ou do objeto
da prestação); pela transação. São arrestados todos os bens penhoráveis e é
lavrado e auto, nomeando-se depositário para a guarda dos bens.

Conforme a regra geral doa rt. 800, a competência para o
arresto é do juízo da causa principal, ou seja, o forum executionis,
excepcionalmente defere-se no lugar da situação dos bens, embora incompetente
para a execução forçada do crédito.

A medida pode ser decretada
liminarmente, inaudita altera parte, em decisão interlocutória, ou
afinal, após summaria cognitio em sentença. O réu não fica excluído da
possibilidade de assumir o encargo de depositário desde que haja concordância
do autor (art. 66, caput do CPC).Em se tratando de imóveis, salvo recusa
deste, a regra é a escolha do próprio réu para o múnus e por princípio
de economia.

O arresto produz a retirada da coisa
ao poder da livre disponibilidade material e jurídica do devedor, para evitar
deterioração ou desvio, são dois os efeitos relevantes: a restrição física à
posse do dono já que o objeto arrestado passa à guarda de depositário judicial;
imposição de ineficácia dos atos de transferência dominial frente ao processo
em que se deu a legítima cosntrição.

Gera assim a imobilização jurídica
do bem em face do processo, tal como a hipoteca judicial é remédio preventivo
da fraude.

Seqüestro é apreensão de qualquer
bem que será convertido em dinheiro pra pagar o credor, é de coisa litigiosa, a
fim garantir a sua total entrega ao vencedor da demanda. Trata-se de apreensão
de coisa certa e o bem fica com o depositário fiel e devolvido posteriormente
ao credor.O seqüestro é tipicamente uma garantia de execução para entrega de
cosia certa.

Tanto ao arresto quanto os
seqüestros se subordinam a uma única disciplina jurídico-processual conforme o
art. 823 CPC. Supõe dúvida sobre o direito material da parte e perigo de
desaparecimento da coisa, mas não exige que a lide já esteja sub judice,
pois existe tanto o seqüestro preparatório como o incidental.

Na jurisprudência é frugal se
afirmar ser uma medida violenta, odiosa e de exceção, por isso só deve ser
deferido se diante de prova segura, cabal e convincente de que corre risco
insanável, a conservação da coisa.

É possível o seqüestro de títulos de
crédito, públicos e particulares, como documentos formais e autônomos que são,
o mesmo ocorrendo em ações de sociedade anônima. Há seqüestro excepcional de
bens futuros e ainda indeterminados.

Salienta o inciso I do art. 822 que
o bem litigiosos pode ser seqüestrado quando houver fundado receio de rixa ou
danificações. E essa ação pendente não é, forçosamente, de direito real, pode
decorrer de ação pessoal. Típico é o que se passa com a ação reivindicatória
principalmente se tratar de coisa móvel e perecível.

O inciso III do art. 822 cuida das
ações matrimoniais, de separação e anulação de casamento e pressupõe: atos do
consorte que demonstrem dilapidação dos bens comuns,

Que a referida ação já esteja
proposta ou prestes a ser proposta;

Há ainda inúmeras previsões avulsas
de seqüestro, como a doa rt. 12 da Lei de Falências, a do art. 125 do CPP,
relativa aos produtos de crime; a bem disputado em interdito possessório,
quando as posses de ambos os litigantes forem duvidosas; a de proteção aos
privilégios de invenção (Decreto-lei 254/67 e Lei 3.502/58).

O seqüestro afeta, outrossim, a
livre disponibilidade física e jurídica da parte sobre o bem apreendido, mas no
torna inalienável.

A caução é a garantia de um
cumprimento de um dever ou de uma obrigação consistente em colocar à disposição
do juízo bens ou dando fiador idôneo que o assegure.

É a garantia pode ser a colocação de
bens à disposição do juízo (caução real = direito real); apresentação de fiador
(caução fidejussória). Pode ser feita mediante depósito em dinheiro, papéis de
crédito, títulos da dívida pública, pedra e metais preciosos, hipoteca, penhor,
fiança.

Caução deriva do latim cautio
que significa prevenção ou precaução e corresponde assim a um meio de
acautelar-se contra um dano provável. Não é figura peculiar do direito
processual e encontramos nos mais variados ramos jurídicos até mesmo sob forma
de cláusulas contratuais em negócios públicos e privados.

Quando a prevenção se destinar a
resguardar diretamente direitos substanciais da parte, não se pode falar em
função cautelar, no sentido técnico, pois assume características de satisfação
de pretensão material.

Os arts. 826 a 838 do CPC cuidam da
caução cujo objetivo tanto pode ser o de prestar como o de exigir a caução.É
possível classifica-la da seguinte maneira: caução legal; negocial; processual
(medidas cautelares, medidas incidentais necessárias, de imposição ex
officio, pelo juiz).

Ovídio Baptista da Silva alerta que a caução que decorre da relação
jurídica de direito material preexistente nada tem de cautelar. A legitimação
para a propositura da caução corresponde às partes da ação principal, assim
como é competente também o juízo da causa principal.

É tradição no direito pátrio, a
dispensa da Fazenda Pública da obrigação de prestar caução, seja ela Federal,
Estadual ou Municipal.Cabe ao obrigado ao ajuizar o pedido deve indicar na
exordial (art.829CPC) além dos requisitos ordinários previstos tanto nos arts.
282 e art.801 do CPC e ainda o valor a caucionar que em geral é feito em
simples estimativa, bem como o iniciar o modo de ser prestada (depósito,
dinheiro, hipoteca, fiança, etc);

Referente às cauções processuais,
urge distinguir entre as ações cautelares e as simples medidas ou providências
cautelares. Desta forma, a contracautela (art. 804 do CPC) é simples imposta ex
officio pelo juiz, sem forma, ao apreciar o pedido de concessão de liminar
inaudita altera parte.

Busca e apreensão não há separação
ou autonomia entre os dois atos, há seguimento, o buscar e o apreender que
depende do bom êxito da busca, há em verdade, uma fusão desses dois atos.

Os documentos, em geral, não são
passíveis de seqüestro e pode incidir sobre coisas ou em pessoas. O mandado de
busca e apreensão deve ser cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais
lerá ao morador, intimando-o abrir as portas. Se não atendido, arrombarão as
portas externas e internas se houverem e ainda móveis e cofres onde quer que se
presuma estar a coisa procurada.

Os oficiais far-se-ão acompanhar de
duas testemunhas. Tratando-se de direito autoral (Lei 5.988/73, arts. 122 e
123) ou conexo do artista, intérprete ou executante, o juiz designará para
acompanharem os oficiais de justiça dois peritos, aos quais incumbirá confirmar
a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.Finda a diligência,
lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as
testemunhas (art. 839, 843 do CPC).

Exibição visa trazer a público e
tende à constituição ou asseguração de prova ou às vezes ao exercício de um
simples direito de conhecer e fiscalizar um objeto em poder de terceiro, pois
não visa privar o demandado da posse do bem exibido, mas apenas propiciar ao
promovente o contato físico direto, visual sobre a coisa. Pode ocorrer de
ofício ou a requerimento das partes.

Tal matéria está regulada nos arts 355 a 363 do CPC, no capítulo
VI do CPC (das provas), trata-se de exibição judicial por meio de um
procedimento jurídico preparatório ou incidental.Assim deve a ação cautelar ser
proposta antes da fase instrutória.

A produção antecipada de provas é
regulada pelos arts. 846 a
851 do CPC é conhecida como prova ad perpetuam rei memoriam são casos em
que a parte exerce a pretensão à segurança da prova, sem contudo, antecipar o
julgamento da pretensão de direito substancial. Trata-se de obtenção preventiva
da documentação fática que possa influir no futuro na instrução da ação.

Tanto pode ser manejada por quem
pretenda agir como também se defender, os requisitos de admissibilidade estão
expressos nos arts. 847 e 849 do CPC. Diz respeito tanto a prova pericial como
testemunhal. E referindo-se à prova oral pode consistir em interrogatório da
parte, inquirição de testemunhas e ainda vistorias ad perpetuam rei memoriam
compreendendo exames técnicos em geral.

Não deve perdurar a controvérsia
sobre a prevenção do juiz da antecipação de prova para a ação principal. E
coloca sub judice a lide.E a prova assim obtida pertence à justiça e não
mais pode o requerente dispor como quiser, a vinculação desta é ditada por
ordem pública.

È óbvio que a competência do juízo
da vistoria torna prevento salvo a hipótese de emergência.

Alimentos provisionais são
diferentes dos provisórios que são requeridos na ação de alimentos conforme
preceitua a Lei 5.478/68, onde é postulada a liminar de alimentos provisórios
que antecipam os alimentos definitivos até o trânsito em julgado da sentença.

A respeito do mesmo tema é curial a
leitura dos dispositivos legais da referida lei notadamente o art. 19, Lei
6.515/77 e, art. 5o. LXVII da CF que fixam a prisão do devedor de
alimentos.

Já os denominados alimentos
provisionais correspondem à importância em dinheiro ou in natura destinada a
suprir as necessidades da parte, inclusive com despesas processuais, durante a
pendência da demanda que envolva a fixação de alimentos.

Podem ser concedidos no curso da
própria ação (de alimentos, separação judicial, anulação de casamento ou
investigação de paternidade) como antecipação da tutela pleiteada ou de parte
dela, quando se dispensa a instauração cautelar.

Tanto o poder geral de cautela do
juiz (art.798 CPC) pode dar azo aos alimentos provisionais principalmente
diante de certas circunstâncias demonstrados os requisitos do fumus bom
iuris e do periculum in mora.

O pensionamento decorrente de ato
ilícito não pode ser fixado provisoriamente nos moldes da obrigação alimentar
tem como pressuposto parentesco ou casamento.

O arrolamento de bens não se
confunde com o arrolamento previsto como espécie de inventário. O arrolamento
cautelar de bens é a documentação de existência e do estado de bens requerido
por quem de direito quando houver fundado receio de extravio ou dissipação dos
mesmos bens, ficando estes em mãos de pessoa de confiança.

Depositário fiel é o auxiliar da
justiça, cabendo-lhe a preservação e a guarda dos bens que lhe foram confiados.
Podem requere-lo: todos os que possuem interesse jurídico na conservação dos
bens; os credores, quando ocorrer arrecadação da herança.

Justificação é medida cautelar
constituída de uma audiência de testemunhas com a finalidade demonstrar
existência de fato ou relação jurídica, pode servir como mero documento sem
caráter contencioso ou como prova em processo regular.

Não se confunde com produção
antecipada de prova que pode ser arrecada antecipadamente para o processo
principal.

A justificação apenas atesta o que
declaram ass testemunha perante o juiz, não se admite defesa e nem
contrariedade ou recurso, pois não há pronuncia sobre o mérito e, sim
verificação com a observação das devidas formalidades legais e os autos serão
entregues às partes após 48 horas da decisão, independentemente de translado.

Já os protestos, notificações e
interpelações são manifestações solenes e formais de vontade, a fim de prevenir
responsabilidades e eliminar a possibilidade futura de alegação de ignorância.
São meros procedimentos em que a parte requer ao juiz.

A posse em nome do nascituro é prevista nos arts.
877 e 878 do CPC e existe exatamente porque a lei civil resguarda os direitos
dos nascituros.

Vindo a falecer o homem, estando a mulher grávida
do mesmo, ela poderá requerer ao juiz um exame pericial com médico que constate
a prenhez, e estando ela incapacidade de exercer o poder familiar, o juiz
nomeará um curador ao ventre para proteger o nascituro bem como seus bens a que
tenha direito.

In casu, o requerimento deverá ser instruído com a
certidão de óbito de quem o nascituro é sucessor.A sentença em tal contexto, é
declaratória dos direitos do nascituro a ser exercido provisoriamente pela mãe,
ou, por representante legal ou ainda curador conforme o art. 878, parágrafo
único do CPC.

Para exercitar plenamente a posse
imediata que lhe cabe, o representante legal do nascituro pode promover medidas
cautelares, ações possessórias, reivindicatórias e quaisquer outros remédios
processuais que se fizerem necessários. Com o parto cessa a medida provisória
e, nascendo com vida, se torna titular do pátrio poder que passa então exercer
o usufruto legal sobre bens do menor.

O atentado só pode ocorrer depois de
iniciado o processo segundo ao art. 879 CPC caso viole penhora, arresto,
seqüestro ou imissão de pose, prossegue em obra embargada, pratica outra
qualquer inovação ilegal sobre o estado de fato. Só poderá ser incidental. Será
atuado em apartado e a julgada pelo juízo competente pela ação principal.

O atentado tem lugar em frente a
qualquer espécie de ação, sejam condenatórias, constitutivas, declaratórias,
executivas ou cautelares.

A sentença que julgar procedente o
atentado ordenará restabelecimento do estado anterior e a suspensão da ação
principal até o cumprimento do que foi determinado, podendo o réu ser condenado
a ressarcir prejuízos que deu causa à parte lesada.O réu será citado para
contestar em cinco dias, se revel, o juiz prolatará sentença em cindo dias.

Num total de dezessete medidas
cautelares, o CPC trata ainda de outras medidas provisórias que poderão ser
ordenadas ou autorizadas pelo juiz na pendência da ação, ou, antes da
propositura da ação principal, segundo ao art. 88 do CPC.

Caso haja necessidade de se propor
uma ação cautelar que não esteja dentro dos procedimentos cautelares
específicos (art. 813 a
889) pode o interessado ingressar com uma ação cautelar inominada desde que
presentes as mesmas circunstâncias e pressupostos das demais cautelares em
geral.

Do CPC podemos deduzir a seguinte
classificação das cautelares: as típicas ou nominadas; com procedimentos
específicos descritos nos arts. 813
a 887 do CPC; com procedimento estabelecido arts. 801 a 803 e, por derradeiro,
as medidas atípicas ou inominadas com procedimento comum (art. 798, 801 a 803 do CPC).

A autora só pretende dar uma breve
visão panorâmica das principais medidas cautelares, sem exaurir o tema de forma
profunda e adequada como bem recomenda a doutrina.

 

 

Bibliografia:

SAVINO FILHO, Cármine Antônio.
Direito processual civil resumido, 3 ed., Rio de Janeiro, Editora América
Jurídica, 2003.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de
Direito Processual Civil. 38 ª edição, volumes I, II e III. Rio de Janeiro,
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BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de
Mattos. Processo civil, teoria geral do processo e processo de conhecimento.
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WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.).
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