Considerações penais do crime de abandono material

Resumo: O sistema penal no Brasil, notadamente no diploma penal, tipifica em seu Artigo 244 o abandono de descendente menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, ascendente inválido ou maior de 60 anos e cônjuge. Trata-se do denominado abandono material. Configura-se tal delito pela comprovação do dolo. Equivale dizer a vontade deliberada e injustificada em descumprir a obrigação direta, decorrente de parentesco ou por determinação judicial. Impede ressaltar, além dos contornos técnicos que envolvem tal normativo, como veremos, que nos dias atuais, se comprova uma acentuado conflito nas relações familiares e parentais também no que diz respeito ao provimento da subsistência, o que torna tal norma muito necessária à garantia da segurança da vida

Palavras-chave: Crime. Abandono. Material.

Abstract: The penal system in Brazil, especially in the criminal law, in its Article 244 criminalizes the abandonment of minor descending 18 or unfit for work, ascending invalid or greater than 60 years and spouse. This is called the dropout material. Sets up the offense by proof of malice. Is to say the deliberate and unjustified willingness to disobey the direct obligation arising from kinship or court order. Prevents emphasize, beyond the technical boundaries involving such normative, as we shall see, that nowadays, if one proves sharp conflict in family and parental relationships also with regard to the provision of livelihood, which makes this very necessary standard for assurance safety of life worthy of many.

Keywords: Crime. Abandonment. Material.

Sumário: Introdução. 1. Objetividade Jurídica. 2. Sujeitos do Tipo Penal. 3. Adequação Típica. 4. Consumação e Tentativa. Conclusão. Referências.

Introdução

A lei penal protege valores básicos, fundamentais que possam garantir a continuidade da vida humana. Fixa responsabilidades aos que, no seio familiar ou fora dele, em razão do parentesco direto ou responsabilidade legal, tem sobre si o dever de prover a subsistência de outrem.

 O presente texto objetiva apresentar considerações gerais quanto ao crime de abandono material. Nestes últimos tempos tem-se visto uma crescente incidência de situações de conflitos e perda dos referenciais axiomáticos pertinentes às responsabilidades familiares quanto ao dever dos cuidados com filhos, pais, cônjuges diretamente ou decorrente de decisão judicial.   

Propõe-se aqui uma descrição taxativa dos que podem incorrer no tipo penal em comento o que leva à conclusão da impossibilidade de se acrescer sujeitos passivos.

Mas, importa ressaltar que é desnecessária para a caracterização do dever de amparo, que consta na primeira conduta prevista no art. 244 do Código Penal, que haja sentença judicial no âmbito civil, pois a obrigação decorre da própria lei penal.

Assim, o delito não está condicionado a uma sentença judicial, notadamente no âmbito civil (ação de alimentos). Basta que se comprove a relação de parentesco, nos termos previstos ou a existência da responsabilidade legalmente instituída e, consequentemente, o abandono na forma fixada para que se tenha a ocorrência da conduta delituosa.

No entanto, seja no âmbito de uma ação alimentos inicial, revisional ou execução, comprovada a não obrigatoriedade ou devidamente justificada a impossibilidade do pagamento – judicialmente – não se configura a conduta criminosa. Também se tratando de situações “sub judice”, onde se discute, ainda, a obrigatoriedade, naturalmente não se incorre prática do delito em questão.

Demonstrar-se-á que o delito decorrente do abandono, que significa não prover a subsistência, desdobra-se em três modalidades.

A primeira significa prover a subsistência básica, alimentação, vestuário, medicação e abrigo.

A segunda é deixar de efetuar o pagamento dos alimentos quando judicialmente fixados e devidos, até na forma provisória.

Ainda, prevê também o legislador que incorre no delito o devedor dos alimentos que busca fraudar o pagamento dos mesmos, inclusive chegando a deixar o emprego em cuja folha de pagamento tem-se o desconto da obrigação pecuniária.

A terceira modalidade da conduta delituosa no tipo em comento configura-se quando se caracteriza quando se deixa de socorrer, sem justa causa, descendente ou ascendente gravemente enfermo. Assim, a norma exige o dever de solidariedade no caso de enfermidade grave.

Demonstrar-se-á o que constitui o tipo subjetivo, sem o qual não se configura o delito.

Além disso argumentar-se-á quanto à consumação do delito, pormenorizando as modalidades de condutas do agente que levam a tal situação. No que tange à tentativa, ver-se-á que Não é admitida.

1. Objetividade Jurídica

O abandono material é conduta tipificada no art. 244, do Código Penal Brasileiro, que prevê como empreitada criminosa: "Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo."

A pena imposta ao transgressor da norma é a de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Além disso, nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Assim, a lei tutela a família, no sentido de ser observada a regra do Código Civil que estipula a necessidade de assistência material recíproca entre os parentes (GONÇALVES, 2011, p. 579).

Para Bitencourt (2004, p. 147), os bens jurídicos protegidos são a estrutura e o organismo familiar, particularmente sua preservação, relativamente ao amparo material devido por ascendentes, descendentes e cônjuges, reciprocamente.

Contextualizando aos tempos modernos o tipo penal, Rogério Greco assevera com propriedade: Devemos ressaltar, no entanto, que a lei penal não deve fomentar o ócio. Assim, se aquele que necessita de recursos para que possa subsistir possui força suficiente para conquistar o pão de cada dia com o suor de seu resto, entendemos que haverá justa causa para a recusa da promoção de sua subsistência pelos pais. Com a virada do século XX para o século XXI, surgiu uma nova geração de filhos, que ficou conhecida como geração "canguru", uma vez que se recusa a sair da casa dos pais, pois que lá encontra o conforto necessário sem que, para tanto, tenha que desembolsar qualquer importância. Mesmo maiores e capazes, continuam a viver à custa de seus genitores. Nesse caso, não havendo qualquer motivo justificado que os incapacitem para o trabalho, seus pais estão liberados da obrigação de mantê-los, não podendo a lei penal obrigá-los a isso, sob pena de ser premiada a total inversão de valores, vale dizer, o trabalho pela vadiagem. (GRECO, 2008, p.667)

O crime aponta a infração ao dever de assistência recíproca, o qual se consubstancia em imperativo previsto no art. 229 da Constituição Federal: "Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade."

2. Sujeitos do Tipo Penal

O abandono material somente pode ser imputado por aquele que tem o dever legal de prover a subsistência do sujeito passivo. Vejamos a lição de Fragoso: Nas várias modalidades do crime de abandono material, podem ser sujeito ativo: a) o cônjuge que deixa de prover à subsistência do outro; b) o pai ou a mãe que deixa de prover à subsistência de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho; c) o descendente (filho, neto, bisneto), que deixa de proporcionar recursos necessários a ascendente inválido ou valetudinário; d) qualquer pessoa que deixa de socorrer ascendente ou descendente gravemente enfermo. (FRAGOSO, 1981, p.127)

Portanto, sujeitos ativos são os cônjuges, genitores, ascendentes ou descendentes. É perfeitamente possível a adoção do concurso eventual de pessoas, mesmo que o participante não reúna a condição especial exigida pela descrição típica (BITENCOURT, 2004, p. 147).

No que tange ao sujeito passivo, podemos enumerar o cônjuge, o filho menor de dezoito anos ou inaptos para o trabalho, ascendente inválido ou maior de sessenta anos de idade, ascendente ou descendente gravemente enfermo.

Analisando as circunstâncias do cônjuge, valorosa é a contribuição de Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (2011, p. 29): Com a entrada em virgo do novo Código Civil, instituído pela Lei n.º 10.406, de 10-1-2002, que atendeu ao disposto no art. 226, § 5º, da CF, o casamento baseia-se na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (art. 1.511), cabendo, não mais apenas ao varão, mas a ambos, em conjunto, a direção da sociedade conjugal (art. 1.567). Assim, ambos os cônjuges são responsáveis por mútua assistência (art. 1.567) e pelos encargos da família (art. 1.565), na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, independentemente do regime patrimonial (art. 1.568), sendo também recíproco o dever de prestar alimentos (art. 1.694). Diante da plena igualdade de direitos e deveres torna-se inegável que a obrigação de prover à subsistência do cônjuge compete tanto ao homem quanto à mulher, que, assim, podem assumir a posição de sujeito passivo do crime em estudo.

Os descendentes (netos, bisnetos) só serão sujeitos passivos se o agente estiver obrigado ao pagamento de pensão alimentícia ou se estiverem gravemente enfermos, uma vez que a lei não os inclui na primeira figura típica do art. 244 do Código Penal Brasileiro (FABBRINI; MIRABETE, 2011, p. 30).

3. Adequação Típica

São três as figuras previstas no tipo. A primeira consiste em o agente deixar de prover (atender, abastecer, munir) os meios necessários à subsistência (alimento, remédio, vestuário, habitação) de cônjuge, filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ascendente inválido ou maior de sessenta anos. Essa enumeração é numerus clausus, não admitindo a inclusão, por exemplo, de primos, irmãos ou outros parentes colaterais (BITENCOURT, 2004, p. 147).

Desnecessária para a caracterização do dever de amparo, que consta na primeira conduta prevista no art. 244, é a existência de sentença judicial no âmbito civil, já que a obrigação deriva da própria lei penal. Não se condiciona o crime, pois, à decisão ou mesmo instauração de prévia ação de alimentos. Evidentemente não há que se falar em conduta criminosa se a justificativa apresentada pelo agente veio a ser acolhida pelo Juízo Cível (FABBRINI; MIRABETE, 2011, p. 30).

A palavra subsistência deve ser tomada em um sentido estrito, dizendo respeito tão-somente às necessidades fundamentais para a normal manutenção da pessoa humana, com dignidade, a exemplo da sua necessidade em se alimentar, vestir, medicar, abrigar, etc. (GRECO, 2008, p. 666).

A segunda conduta prevista na lei é a de não efetuar o pagamento da pensão alimentícia fixada judicialmente, inclusive quanto aos seus eventuais reajustes. A referência à pensão acordada ou majorada é supérflua, uma vez que elas também são fixadas pelo juiz. Trata-se, agora, de incriminação indireta, uma vez que a infração decorre do não-pagamento dos alimentos estipulados pelo juiz civil. No entanto, não há como responsabilizar o sujeito por crime de abandono material, se no juízo específico bem sendo discutida a situação do casal; aqui é de toda lógica esperar que a pensão alimentícia, se for devida, seja adequadamente fixada, encontrando o problema uma solução final. Pune-se, porém, aquele que deixa de cumprir com a obrigação de pensão alimentícia fixada provisoriamente (FABBRINI; MIRABETE, 2011, p. 31).

Também incorre nessa forma típica o devedor que vise fraudar o pagamento da pensão (art. 244, parágrafo único). É considerada abandono pecuniário. O legislador procurou prevenir a conduta fraudulenta do devedor da pensão, que, por vezes, prefere perder o emprego, no qual tem descontada a pensão em folha, para evitar seu desconto. Quem assim age incorre nesse dispositivo penal (BITENCOURT, 2004, p. 148).

Assim, por exemplo, pratica esse crime o pai que, tendo condições econômicas de prestar os alimentos judicialmente fixados ao filho menor de idade, deixa de fazê-lo, continuadamente, de forma propositada (CAPEZ, 2012, p. 209).

Por último, também configura o abandono material deixar de socorrer, sem justa causa, descendente ou ascendente gravemente enfermo. Nessa caso, o fator determinante para a assistência, que importa em dever de solidariedade, é a enfermidade grave, seja ela física ou psíquica. O agente, portanto, deverá prestar toda assistência necessária ao socorro de descendente ou ascendente, seja adquirindo medicamentos, arcando com despesas médico-hospitalares, transporte necessário ao tratamento de saúde ou, mesmo, adquirindo os alimentos indispensáveis à manutenção da vida daquele que se encontra gravemente enfermo (GRECO, 2008, p. 669).

Tem-se entendido que o legislador excluiu inadvertidamente o cônjuge da proteção quanto à enfermidade grave. O socorro à saúde sendo indispensável à vida, há de se incluir, logicamente, entre os meios necessários a sua subsistência, o que torna o fato típico para a primeira conduta prevista no art. 244 do Código Penal (FABBRINI; MIRABETE, 2011, p. 31-32).

Deixar de prover implica recusa, ou desatendimento total da subsistência. Prover parcialmente não significa deixar de prover, constituindo, por isso mesmo, conduta atípica. O abandono material somente se tipifica quando o réu, possuindo recursos para prover o sustento da família, deixa de fazê-lo propositadamente. Com efeito, a ausência de dolo por parte do réu, ou qualquer outro motivo egoístico no sentido de não prover à subsistência do sujeito passivo, afasta a tipicidade da conduta (BITENCOURT, 2004, p. 148).

Além disso, a Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68) prevê pena de seis meses a um ano de detenção para o empregador ou funcionário público que deixar de prestar ao juízo competente as informações necessárias à instrução de processo ou execução de sentença ou acordo que fixe pensão alimentícia. Incorrerá na mesma pena quem, de qualquer modo, ajudar o devedor a eximi-se ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada, acordada ou majorada, ou se recusar ou procrastinar a execução de ordem de descontos em folhas de pagamento expedida pelo juiz competente (GONÇALVES, 2011, p. 580).

O tipo subjetivo é constituído pelo dolo, que consiste na vontade consciente de deixar de prover à subsistência, ou de faltar ao pagamento de pensão, ou, ainda, de omitir socorro, nas diversas hipóteses previstas pela lei.

4. Consumação e Tentativa

O crime de abandono material é omissivo próprio e ocorre a consumação, quanto à primeira conduta típica, quando o sujeito ativo deixa de prover subsistência da vítima. Exige-se a permanência do gesto e não há crime no ato transitório, em que há ocasional omissão por parte do devedor. Para que se verifique o delito é ainda necessário que o réu tenha conhecimento das necessidades por que passam as pessoas a quem deva prover a subsistência (FABBRINI; MIRABETE, 2011, p. 34).

Nas demais figuras, a consumação ocorre na data em que o agente não paga a pensão estipulada (GONÇALVES, 2011, p. 580).

Entendemos que nas modalidades de deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos, ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, ou deixar de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo, estamos diante de um crime de perito concreto, cuja demonstração deverá ser levada a efeito nos autos, para que se possa reconhecer a tipicidade do comportamento praticado pelo agente (GRECO, 2008, p. 671).

Na segunda conduta típica, o crime consuma-se quando o devedor não efetua na data estipulada o pagamento da pensão fixada. Avençada a pensão, em divórcio amigável, apesar de provisória, ela se torna desde logo cobrável e de satisfação obrigatória para o alimentante, sendo desnecessário aguardar-se o pronunciamento da Justiça de segundo grau para que se torne devida. O crime em causa consuma-se imediatamente, tão logo permaneça o alimentante na inércia contrária aos interesses do necessitado (FABBRINI; MIRABETE, 2011, p. 34).

Assim, a infração penal, nessas duas modalidades, somente se configurará quando se demonstrar que a inação do agente trouxe, efetivamente, perigo para a subsistência das pessoas elencadas no tipo penal para a primeira situação, ou para a vida ou a saúde no segundo caso, relativo a falta de socorro e ascendente ou descendente gravemente enfermo (GRECO, 2008, p. 671).

Consumado o abandono material não excluem a responsabilidade penal: o retorno do responsável ao atendimento de suas obrigações; a tardia satisfação dos débitos; e a reconciliação e coabitação dos sujeitos do delito. Não se admite a tentativa do delito de abandono material, que é crime omissivo puro (FABBRINI; MIRABETE, 2011, p. 34).

Conclusão

A obrigação de prover o sustento, o cuidado, a saúde e o abrigo para outrem, decorrente da relação de parentesco prevista no âmbito civil, encontra na seara criminal consectário na hipótese de comprovação do descumprimento da referida obrigação. O diploma penal, tendo em vista a vital importância desta obrigação alçou o seu descumprimento ao grau de delito.

Como visto, condutas diversas da parte do obrigado podem ensejar a ocorrência do delito, nos termos fixados na norma.

Reflete tal comando normativo a gravidade que a negativa injustificada ou dolosa daquele que tem o dever de prestar o provimento à subsistência a outrem, notadamente no âmbito do núcleo familiar. Razão evidente de sua inserção no rol dos crimes contra a assistência familiar.

Vê-se, pois, a preocupação do legislador em prever sanção adequada a quem, sem justificativa, juridicamente admissível, deixa à própria sorte aquele que o obrigado deveria prover o sustento.

Pode-se entender perfeitamente que, recepcionado pelo texto constitucional, o dispositivo penal em comento, antevia a necessidade de proteção, dentre outros valores protegidos pela Constituição Federal de 1988, daqueles pertinentes à dignidade humana, em seu aspecto básico: a preservação da vida e da existência digna.

Nos dias atuais, onde se constata uma diversidade na realização das relações de convivência decorrentes de parentesco, tem sido deixando em segundo plano, por demais, as obrigações familiares e seus deveres inerentes, alcançando-se um alto índice de condutas que, se não ensejam a ocorrência do delito, ferem de algum modo a dignidade da pessoa humana, porquanto se tem relativizado a vida, valores de ordem moral, religiosa e, via de consequencia, de ordem jurídica.     

Em tempos tão conflitivos e de tamanha relativização, o preceito em comento objetiva garantir que se cumpra a obrigação em prover a subsistência de outrem ante o vínculo decorrente do parentesco ou na forma legal instituída.