Considerações sobre a aposentadoria da pessoa portadora de deficiência

Resumo: O objetivo deste artigo é tecer breves considerações a respeito dos principais aspectos da Lei Complementar nº. 142, de 08 de maio de 2013, que regulamenta o disposto no parágrafo 1º do artigo 201 da Constituição Federal, com o propósito de tratar dos critérios diferenciados para concessão de aposentadoria à pessoa portadora de deficiência, considerando o grau de incapacidade, associada a barreiras que impossibilitam a plena vivência na sociedade em igualdade de condições e oportunidades com os outros indivíduos, cujos requisitos são regulamentados pelo Decreto n° 8.145 de 03 de dezembro de 2013, que altera diversos dispositivos do Decreto n° 3.048/99, bem como pela Portaria Interministerial de 27 de janeiro de 2014.

Palavras chave: Previdenciário – Aposentadoria do Deficiente – Lei Complementar 142/13

Abstract: The purpose of this article is brief considerations about the main aspects of Complementary Law. 142 of May 8, 2013, which regulates the provisions of paragraph 1 of Article 201 of the Federal Constitution, in order to deal with the different criteria for granting retirement to the disabled person, considering the degree of disability associated with barriers precluding full experience in society on equal terms and opportunities with other individuals, whose requirements are regulated by Decree No. 8145 of 03 December 2013, amending various provisions of Decree No. 3,048 / 99 and by the Ordinance Interministerial January 27, 2014.

Key words: Pension – Retirement Disabled – Complementary Law 142/13

Sumário: Introdução 1.Aspectos propedêuticos; 2. Definição conceitual de deficiência; 3. Avaliação da deficiência; 4. Aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa portadora de deficiência; 5. Aposentadoria por idade da pessoa portadora de deficiência; 6. Do cálculo da renda mensal inicial; 7. Questões para reflexão; 8. Conclusão; 9 Referências.

Introdução

O artigo 201 da Constituição Federal, em harmonia com a cláusula pétrea consubstanciada no artigo 5º do mesmo Diploma, que garante a igualdade entre os cidadãos, foi alterado pela Emenda Constitucional nº. 47/2005, que determinou a criação de critérios diferenciados para concessão de benefícios às pessoas portadoras de deficiência.

Referida Emenda Constitucional também observa o princípio da igualdade, ao tratar de forma desigual os desiguais na medida de suas desigualdades.

A EC 47/05 apenas foi regulamentada com a edição da Lei Complementar n. 142, de 08 de maio de 2013, que entrou em vigor em 08 de novembro de 2013.

A Lei Complementar trouxe a necessidade de avaliação multidisciplinar do segurado, levando em consideração o grau de deficiência e sua associação com diversas barreiras externas.

Pode-se entender como deficiente, para fins da Lei Complementar, todo indivíduo que não tem condição de participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com os demais segurados.

De acordo com os níveis de deficiência, tempo de contribuição e idade, o legislador criou quatro possibilidades de aposentação, quais sejam, aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa portadora de deficiência – em grau leve, moderado e grave, e por idade.

A concessão de referidos benefícios deverá observar as diretrizes trazidas pelo Decreto 8.145/13 que altera diversos dispositivos do Decreto 3.048/99, além da Portaria Interministerial 01 de 2014, tais como a definição de deficiências grave, moderada e leve e a contabilização do tempo de contribuição antes da aquisição da deficiência ou alteração de seu grau.

1. Aspectos propedêuticos

A Emenda Constitucional n. 47, de 05 de julho de 2005, que deu nova redação ao parágrafo 1º do artigo 201 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, assim dispôs:

“Art. 201 – A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Alterado pela EC-000.020-1998)

§ 1º – É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.” (g. n.).

O dispositivo garantiu, em tese, tratamento diferenciado ao portador de deficiência; diz-se em tese porque seu exercício ficou condicionado à edição de Lei Complementar.

Com o intuito de tornar efetivo o comando constitucional, veio à luz a Lei Complementar nº. 142/13, dispondo sobre a possibilidade de concessão da aposentadoria aos portadores de deficiência.

2 Conceito de deficiência

Importante apontar que a deficiência prevista nessa lei, em graus grave, moderado e leve, não deve ser confundida com a incapacidade apta à concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.

Existe uma linha muito tênue que distingue os requisitos.

Assim é que, nos benefícios por incapacidade até então existentes, considerava-se a impossibilidade de realização de determinada atividade laboral, de forma total ou parcial, sendo certo que referida incapacidade não poderia ser anterior à data de inclusão nos quadros de segurados, ou seja, pré-existente.

Já em relação à deficiência sob a ótica da lei complementar em referência, além de não haver restrição quanto à pré-existência, não se exige a caracterização da incapacidade, posto que essa poderá ser mitigada ou majorada por barreiras externas que possibilitarão ou reduzirão as condições do desempenho da atividade laboral.

Portanto, ao passo que nos benefícios por incapacidade exigia-se apenas o grau de incapacidade, nos benefícios aos portadores de deficiência avalia-se a deficiência associada a elementos externos que dificultem o exercício da atividade laboral.

Deficiência aqui se considera aquela de ordem física, mental, intelectual ou sensorial, nos moldes do artigo 4º do Decreto 3.298/99, que elenca as categorias de deficiência:

“I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;

III – deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;

IV – deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização da comunidade; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho;

V – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.”

 Referidas categorias de deficiência, quando associadas a diversas barreiras que obstruem a participação plena e efetiva do indivíduo na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, qualificam-no para o preenchimento do requisito deficiência necessário à concessão dos benefícios em estudo, nos exatos termos do artigo 2º da Lei Complementar, in verbis:

“Art. 2o (…) considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.” (g.n.)

Essa definição foi trazida pela Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinado pelo Brasil em 30 de março de 2007, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008 e promulgado pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009.

O impedimento de longo prazo foi definido pela Portaria Interministerial 01/2014:

“Art. 3º Considera-se impedimento de longo prazo, para os efeitos do Decreto nº 3.048, de 1999, aquele que produza efeitos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos, contados de forma ininterrupta.”

 Porém, considerando que a portaria traz restrição de direito, não prevista ou regulamentada pela Lei ou pelo Decreto, certamente com passar do tempo referida definição será flexibilizada.

A princípio, tudo o que impedir a pessoa portadora de deficiência da participação plena em sociedade em igualdade com as demais pessoas poderá ser considerado como barreira apta a definir o grau de deficiência, desde que associada a um déficit físico, mental, intelectual ou sensorial.

Em tais condições, o segurado fará juiz ao benefício destinado à pessoa portadora de deficiência.

3. Avaliação da deficiência

O grau de deficiência será atestado administrativamente pela perícia médica do INSS, por meio de instrumentos desenvolvidos para esse fim, nos termos determinados pelo artigo 5º da Lei Complementar.

A deficiência anterior à Lei Complementar será certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência.

Deve, ainda o perito, identificar a ocorrência de variação no grau de deficiência e indicar os respectivos períodos em cada grau, não se admitindo prova exclusivamente testemunhal.

O instrumento utilizado para aferição da incapacidade, conforme comando do art. 5º da LC 142, foi trazido pela Portaria Interministerial 01/2014, que determina que a avaliação funcional será realizada com base no conceito de funcionalidade disposto na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF, da Organização Mundial de Saúde, e mediante a aplicação do Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria – IFBrA, conforme instrumento anexo à Portaria.

Referido instrumento é composto por atividades que estão divididas em sete domínios. Cada domínio tem um número variável de atividades, que totalizam 41.

A Pontuação Total é a soma da pontuação dos domínios que, por sua vez, é a soma da pontuação das atividades.

A pontuação final será a soma das pontuações de cada domínio aplicada pela medicina pericial e serviço social, observada a aplicação de lógida difusa ou modelo Fuzzy[1], com questões que avaliam respostas como falso ou verdadeiro.

Dessa forma, a pontuação total mínima é de 2.050 que corresponde a seguinte conta: 25 (pontuação mínima) multiplicado por 41 (número total de atividades em todos os domínios) vezes 2 (número de aplicadores).

Sendo a pontuação total máxima 8.200, correspondente a: 100 (pontuação máxima) multiplicado por 41 (número total de atividades em todos os domínios) vezes 2 (número de aplicadores).

Assim é considerada:

c  deficiência grave quando a pontuação for menor ou igual a 5.739;

c  deficiência moderada quando a pontuação total for maior ou igual a 5.740 e menor ou igual a 6.354;

c  deficiência leve quando a pontuação total for maior ou igual a 6.355 e menor ou igual a 7.584.

Pontuação Insuficiente para Concessão do Benefício quando a pontuação for maior ou igual a 7.585.

Portanto, a avaliação é multiprofissional, pois será analisada a condição médica, funcional e social do indivíduo portador da deficiência, considerando a deficiência associada às barreiras que podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com os demais indivíduos.

4. Tempo de contribuição para aquisição do direito à aposentadoria

Nos termos do que preconiza o artigo 3º da Lei Complementar 142/2013, terão direito a essa modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição o portador de deficiência:

– grave – aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher;

– moderada – aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher;

– leve – aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher.

Além da deficiência, é exigível o tempo de contribuição, o que difere –e muito – esse benefício de um benefício assistencial.

Se o segurado, após a filiação ao RGPS, tornar-se pessoa com deficiência, ou tiver seu grau de deficiência alterado, os parâmetros de tempo de contribuição serão proporcionalmente ajustados, considerando-se o número de anos em que o segurado exerceu atividade laboral sem deficiência e com deficiência, observado o grau de deficiência correspondente, admitindo-se, portanto, a conversão de períodos, conforme art. 7º, da LC:

“Art. 7. Se o segurado, após a filiação ao RGPS, tornar-se pessoa com deficiência, ou tiver seu grau de deficiência alterado, os parâmetros mencionados no art. 3o serão proporcionalmente ajustados, considerando-se o número de anos em que o segurado exerceu atividade laboral sem deficiência e com deficiência, observado o grau de deficiência correspondente, nos termos do regulamento a que se refere o parágrafo único do art. 3o desta Lei Complementar.” (g.n.)

Depreende-se do texto normativo que a contagem do tempo de trabalho será devidamente ajustada ao tempo de contribuição após a constatação da deficiência, o que restou regulamentado pelo Decreto 3.048/99, no artigo 70-E e seguintes.

O tempo de contribuição para fins dessa modalidade de aposentadoria será tratado, conforme bem observado pelo precursor da doutrina sobre o tema, João Marcelino Soares, como tempo qualificado[2].

A expressão parece adequada, vez que não se trata de tempo comum e, o tempo especial propriamente dito pertence à outra modalidade de benefício.

A definição da modalidade de gradação da deficiência para fins de conversão levará em consideração a deficiência preponderante, assim entendida aquela em que o segurado cumpriu maior tempo de contribuição nos termos do art. 70-E, §2º do Dec. 3048/99.

Quanto às possibilidades de conversão, admite-se:

-Tempo Comum -Tempo Qualificado (Dec. Art. 70-E);

-Tempo Comum- Tempo Qualificado -TQ (preponderante);

-Tempo Especial c Tempo Qualificado (Dec. 3.048/99, art. 70-F, §1º);

-Vedada conversão de Tempo Qualificado – Tempo Especial (Dec. 3.048/99, art. 70-F, §2º)

O art. 10 da LC e o §2º do artigo 70-F do Dec. 3.048/99, vedam expressamente a redução do tempo de contribuição da pessoa com deficiência acumulada, no mesmo período contributivo, com a redução aplicada aos períodos de contribuição relativos a atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

5. Aposentadoria por idade

Nessa modalidade de benefício o segurado portador de deficiência fará jus à aposentadoria, se homem, aos 60 (sessenta) anos de idade, e se mulher 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, independentemente do grau de deficiência, conforme previsão legal consubstanciada no inciso IV da LC 142/14:

“IV – aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período.”

É necessário, ainda, o preenchimento de dois requisitos: a) tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos; e, b) a existência de deficiência durante igual período.

Quanto à carência, cumpre apontar que inobstante a Lei Complementar 142/13 não faça qualquer restrição, o Decreto 8.145/13 inclui no artigo 182 do Decreto 3.048/99 o parágrafo único, que exclui a possibilidade de aplicação da tabela de transição que dispõe sobre a majoração progressiva, decorrente da edição da Lei 8.213/91, que majorou a carência do benefício de 60 para 180 contribuições.

Já em relação à existência de deficiência, considerando que não há diferenciação de gradação, conforme ocorre na aposentadoria por tempo de contribuição, essa pode ser em qualquer grau, inclusive leve durante todo o período contributivo, desde que existente durante o período definido para carência.

6. Do cálculo da renda mensal inicial

Certamente um dos institutos mais devastadores, quando se trata de cálculo da renda mensal inicial, é o fator previdenciário, que na maioria das vezes atua como redutor no valor das aposentadorias, sendo de aplicação facultativa apenas para a aposentadoria por idade.

Nos benefícios de caráter especial para as pessoas portadoras de deficiência aqui tratados, tanto na modalidade por idade como por tempo de contribuição, a aplicação do fator previdenciário é facultativa, conforme disciplinou o inciso I do artigo 9º da LC 142/13:

“Art. 9º. Aplicam-se à pessoa com deficiência de que trata esta Lei Complementar:

I – o fator previdenciário nas aposentadorias, se resultar em renda mensal de valor mais elevado;” (g.n.)

Nesse sentido a renda mensal inicial é calculada na forma do art. 29 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, pela média aritmética simples dos (80) oitenta maiores salários de contribuição de todo período contributivo (PBC), sem aplicação do fator previdenciário, caso esse funcione como redutor.

O coeficiente de cálculo ou alíquota da aposentadoria especial por tempo de contribuição da pessoa portadora de deficiência será de 100% e de 70% acrescida de 1% a cada grupo de 12 contribuições no caso de aposentadoria por idade, sendo certo que considerada a exclusão de aplicação da tabela de transição, a alíquota mínima desse benefício será de 85%.

7. Questões para reflexão

A Lei Complementar em estudo deveria ter sido editada como instrumento para trazer ao patamar de igualdade as pessoas portadoras de deficiência, em relação aos direitos sociais.

Porém, em alguns momentos, observa-se tanto a contramão desse objetivo, quanto a imposição de obstáculos que talvez dificultem a eficácia prática da norma.

Inicialmente, cumpre apontar que a perícia de avaliação é realizada pelo médico do INSS e por uma assistente social, que responderão instrumento (art. 4º e 5º, da LC), do qual constam questões técnicas-médicas, as quais evidentemente fogem à compreensão da assistente social.

Ademais o instrumento foi criado utilizando como modelo o Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria, mais especificamente por invalidez, fazendo com que estejam inseridas no questionário de avaliação questões para as quais, se a resposta for positiva, o segurado jamais estaria no mercado de trabalho.

A contagem de tempo de contribuição feita na condição de segurado com deficiência será objeto de comprovação, na forma da LC (art. 6º), o que nos faz crer que, em sede administrativa, não serão aceitas provas pré-constituídas como laudos de ações acidentárias e trabalhistas, servindo essas apenas como princípio de prova.

Quanto à aposentadoria por idade, deixa o legislador de considerar o grau da deficiência, como faz no caso da aposentadoria por tempo de contribuição, de forma que o portador de deficiência grave terá que exercer a atividade nessas condições por igual período do portador de deficiência leve, configurando tratamento desigual a cidadão em condição desigual, em malgrado ao artigo 5º da Constituição Federal.

Ao vedar a redução de tempo da pessoa portadora de deficiência, cumulativamente à redução aplicada aos períodos de atividade exercida sob condições especiais (art.10, da LC), também deixou de amparar o deficiente que, além das limitações da deficiência, expõe-se a agentes nocivos, sem observância de igual forma ao princípio da isonomia, pedra mestra da LC.

8. Conclusão

A prática possibilitará a viabilidade de utilização das modalidades de aposentadoria aqui tratadas, mas não se pode negar que haverá necessidade de construção doutrinária e jurisprudencial para sanar questões, como as acima levantadas.

Ainda que em alguns momentos a lei, regulamento e portaria, deem o tom de subjetivismo quando da apreciação do grau de incapacidade, é inegável o ganho quanto a aspectos como a possibilidade de conversão e inaplicabilidade do fator previdenciário.

Tratando-se de direito social, evidente que se espera mais, principalmente considerando que a Lei Complementar demorou 8 (oito) anos para ser editada, e ainda assim, deixou de amparar situações nas quais a pessoa portadora de deficiência merece tratamento diferenciado, mesmo que para isso, haja cumulação de redutores no tempo de contribuição, como no caso de trabalho sob exposição a agentes nocivos.

E nota-se que inobstante a mora na edição da Lei Complementar, a sensação que fica é a de que tanto o Decreto que a regulamenta, como a Portaria Interministerial, foram igualmente editados sem estar imbuídos do espírito da Lei.

Isso porque, ao analisar o instrumento que avalia o grau de deficiência e as diversas barreiras, que associados dimensionam o grau de deficiência, a princípio também não se harmonizam com o objetivo protetivo das normas que garantem os direitos sociais.

Evidente que restará para os advogados, juízes e demais operadores do direito criar mecanismos de postulação e análise que viabilizem a eficácia dessa norma.