INTRODUÇÃO
O uso de algemas no nosso país ainda continua sendo um assunto tormentoso por falta de mais ampla e adequada disciplina jurídica.
A Lei 7210/84, no seu artigo 199 da Lei de Execução Penal sinalizou co seu regramento no artigo 199:
“O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”, mas até hoje não temos esse decreto federal.
O Código de Processo Penal no artigo 284 – (A) “não será permitido o emprego de forças, salvo a indispensável para o caso de resistência ou tentativa de fuga do preso”. Código de Processo Penal no artigo 292 – (B) “se houver … resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência ….”
Nota-se que a força é possível quando indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga.
O projeto de reforma do Código de Processo Penal, (que permanece na câmara dos deputados desde 2002), em seu artigo 474 diz: “não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”.
A aplicação do princípio da proporcionalidade exige adequação, necessidade e ponderação da medida. A necessidade do uso de algemas ou quando evidente por seu uso imoderado há flagrante violação ao princípio da proporcionalidade.
Cada caso concreto revelará o uso correto ou abuso, apesar de não ser fácil distinguir o lícito do uso ilícito, não há que se falar em crime, o fundamental de tudo quando foi exposto, é atentar para buscar do equilíbrio da proporção e da razoabilidade.
A lei brasileira sempre estabeleceu limites para o uso de ferros, dada a óbvia necessidade de se encontrar o ponto de equilíbrio entre a preservação dos Direitos Sociais, ameaçados pelos delinqüentes, e dos Direitos Individuais, os direitos dos próprios transgressores.
O uso de ferro é só expressão sinônima de emprego de algemas, paulatinamente, foram sendo abolidos a “calceta no pé e corrente de ferro” ou a prisão de escravos “com ferro pelo tempo e maneira que o juiz o designar”.Referidas pelo Código Criminal do Império de 1830, sendo certo que um Decreto Imperial de 1871 proibiu também o deslocamento de presos “com ferros, algemas ou cordas, salvo os casos extremos de segurança, que deverá ser justificado pelo condutor”.
O Código Penal de 1890, a consolidação das Leis Penais de 1932 e o Código Penal vigente de 1940 não trataram do assunto.
Embora possa parecer inútil lembrar, é claro que o emprego de algemas pressupõe que a prisão imposta a alguém seja legal, decorrente de flagrante delito ou de ordem judicial. Assim, prisão do tipo “para averiguações” e acompanhada de uso de algemas, constitui duplo abuso de autoridade, passível de punição, nos termos da lei de abuso de autoridade (Lei 4898/65).
Sobre o uso de algemas, os Tribunais do País se manifestaram:
“Não constitui constrangimento ilegal o uso de algemas por parte do acusado, durante a instrução criminal, se necessário à ordem dos trabalhos e à segurança das testemunhas e côo meio de prevenir a fuga do preso” (STF, RHC 65.465-SP, Relator Ministro Francisco Rezek, julgado em 25 de Outubro de 1994).
“A imposição do uso de algemas ao réu, por constituir afetação aos princípios de respeito à integridade física e moral do cidadão, deve ser aferida de modo cauteloso e diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado” (STJ, RHC 5.663 – SP, Relator Ministro Anselmo Santiago, julgado em 19 de Agosto de 1996).
Esse entendimento acabou sendo adotado pelo legislador: A recente modificação no Texto do Código Processo Penal, pela Lei 11689, de 9 de Junho de 2008, faz referência expressa ao uso de algemas no plenário do júri (artigo 474, parágrafo 3º), impondo claros limites à medida.
NECESSIDADE OU ABUSO DAS ALGEMAS
Observa-se no artigo 5, inciso XLIX do diploma Constitucional:
“Artigo 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”: (….)
III – Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; (….)
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XLIX – É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;”
Apesar dos Ministros do Supremo, firmarem que deve ser aferida de modo cauteloso e diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado. Ainda assim é possível de entendimentos diversos.
O uso de algemas pode ser utilizado, nos casos de excepcionalidade em hipóteses de: impedir ou prevenir a fuga, desde que haja fundado suspeita ou receio e de evitar agressão do preso contra os próprios policiais, terceiros ou contra si mesmo. Diante desses preceitos não poderá caracterizar os constrangimentos ilegais, sendo necessário para a ordem dos trabalhos e da segurança.
COSNSTRANGIMENTO
A ação nuclear do tipo penal é de constranger, obrigar ou forçar alguém a praticar alguma coisa. Pela redação do dispositivo, o constrangimento deve-se apresentar como ilegal, porque há constrangimentos que são legais – isto é: que a lei prevê. Assim, a fim de que o constrangimento apresenta-se ilegal é preciso que o co-autor não tenha o direito de exigir da vítima a realização ou não de determinado comportamento.
É preciso fazer a distinção entre o constrangimento ilegal absoluto e o relativo.
Capez aponta no caso a pretensão do agente seja legítima e o comportamento da vítima seja exigível por meio de ação judicial, ocorrerá o delito do artigo 345 (exercício arbitrário das próprias razões), salvo quando a lei permitir que o agente faça justiça com as próprias mãos, o que constitui exceção rara no Direito Penal Brasileiro.
O inciso 3º estabelece quais causas conduzem à atipicidade do fato, haja vista que a lei dispõe do seguinte modo: Não se compreendem na disposição deste artigo. Assim é que não são consideradas típicas: a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a coação exercida para impedir suicídio, desde que haja perigo real de morte. Em ambas as hipóteses haverá a exclusão da tipicidade do fato pelo estado de necessidade, haja vista a importância do bem jurídico em perigo. Agiu bem o legislador, já que a vida é bem indispensável.
Rogério Grego entende que, infere-se que a liberdade é um bem dispensável, de modo que quando houver o consentimento da vítima para a prática de um comportamento pelo agente, a ilicitude restará afastada, desde que presentes os requisitos indispensáveis à sua validade: disponibilidade do bem, capacidade para consentir e consentimento prévio ou circunstâncias à conduta do agente.
Portanto, para ocorrer o constrangimento é preciso que a coação seja irresistível e inevitável. Isto tem uma conseqüência lógica: quando o co-autor compelir outrem a praticar crime, sendo a violência empregada irresistível ou inevitável, o coagido não responderá por crime algum, haja vista que não teve vontade alguma de praticar o delito.
O tipo Penal apresenta, uma ação comissiva delitiva. Entretanto, a doutrina tem admitido que ação omissiva também configura delito de constrangimento ilegal, dês que presente qualquer das situações previstas no artigo 13, § 2º do Estatuto Penal: dever de garantidor; assunção de responsabilidade de impedir o resultado; ação anterior que tenha criado o risco da ocorrência do resultado a tentativa é cabível, uma vez que, mesmo constrangida ilegalmente, será irresistível ou inevitável. Persistindo ou evitando o constrangimento, se a vitima agir contra a lei, estará cometendo fato típico e ilícito, observando-se que tenha o sujeito passivo capacidade de autodeterminação.
REFLEXÕES SOBRE ABUSO DO PODER NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Reflexões sobre o tema são observadas a partir da verificação dos excessos que estão sendo praticados por agentes políticos e administrativos no exercício das suas competências e atribuições, que caracterizam atentados à normalidade jurídica, pela violação aos direitos fundamentais da cidadania. Inicialmente apresenta o conceito de abuso de poder e os requisitos necessários para sua configuração que a doutrina tem buscado assentar. Também mostra como a Constituição Federal cuidou do abuso de poder em seus dispositivos. No campo infraconstitucional, destaca as leis que tratam diretamente da prática do abuso contra os direitos e garantias fundamentais do cidadão, ao mesmo tempo, lembra a declaração aprovada pelas organizações dedicadas ao culto dos Direitos Humanos em assembléia geral de congresso, em que estabelecem os princípios básicos de justiça relativa às vitimas da criminalidade e de abuso de poder.
Pela nossa lei maior, que é a Constituição Federal, o cidadão só pode ser preso em flagrante ou por mandato de prisão.
Sem flagrante ou sem mandato de prisão, todos as prisões são ilegais, são abusos de autoridades.
São ilegais todas as prisões feitas fora do flagrante e sem mandato de prisão.
É comum algumas autoridades policiais esconderem o preso, mudando – o de cadeias e negarem ao juiz que o cidadão está preso sob sua responsabilidade. Fazem isso para que o cidadão, preso ilegalmente, não seja solto por Hábeas-Corpus.
Para evitar esse problema, que é mais um abuso de autoridade, convém procurar identificar os policiais que realizaram a prisão;
Anotar a hora da prisão;
O local;
O número e a placa do carro que conduziu o preso;
Anotar nomes de pessoas que assistiram a prisão;
Entrar imediatamente co um Hábeas-Corpus.
Sempre que nossos direitos forem desrespeitados, por violência policial ou abuso de autoridade, devemos denunciar de todas as formas, os crimes contra nós praticados.
Vale ressaltar que a necessidade de reiteradas decisões não é mero requisito formal dispensável. É da essência da Súmula Vinculante. Não fosse assim, teria feito o legislador um sistema no qual toda e qualquer decisão do STF “Superior Tribunal Federal” fosse vinculante. Ademais, a razão de ser do instituto, claramente expressa na Constituição Federal e na Lei nº 11.417/06, é dirimir “controvérsia atual entre órgão judiciários” e evitar “grau insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão”. Para tanto, a exigência de “reiteradas decisões” é tão necessário quanto o quorum de aprovação de Leis Brasileiras dos membros da corte.
Sendo assim, indaga-se: uma Súmula aprovada por maioria menor do que 2/3 seria Súmula Vinculante? Do mesmo modo, seria Vinculante a Súmula editada sem a existência de reiteradas decisões sobre a matéria? Esses são requisitos essenciais, requisitos mínimos previstos na Constituição para aprovação de Súmula Vinculante. Responder sim às perguntas acima seria consagrar a insegurança jurídica, concordando com o mais alto Tribunal do País desrespeitando a Constituição.
Quanto ao abuso de algemas, deveria ser feito algo dentro da repartição de poderes, de acordo com a Constituição e dentro da Lei na Razoabilidade e Proporcionalidade e na Edição de Súmulas Vinculantes.
VISÃO ÉTICA
O conjunto de princípios morais que se devem observar no exercício de uma profissão, á ética não é uma ciência exata e essa talvez seja sua principal vantagem, porque permite o livre – arbítrio e desvantagem, porque é um conceito objetivo e, portanto permeável ao caráter humano.
Justamente por não ser uma ciência exata, este verbete não impõe regras, ou diz: isto é ético isto não é. A idéia é colocar questões para reflexão, para discussão. Afinal, o que é ético? Tomar a defesa de quem furtou um pão para alimentar sua família não é ético, porque, afinal, esse alguém infringiu a lei? É característica do ser humano envolver-se com as dores alheias; mas será ético deixar-se tomar por um prejulgamento por causa disso? Será ético ou pelo menos profissionalmente correto, deixar-se envolver pela primeira impressão que uma situação deixa?
Explicando melhor, será ético deixar de ser formador de opinião pública, com todas as paixões e tendências a ela inerentes.
Sabe-se que não passa de folclore de que o criminoso foge do flagrante se desaparecer durante vinte e quadro horas depois do crime ou contrário no caso de haver perseguição continuada e interrupta, iniciada logo em seguida ao crime, ele poderá ser preso uma ou duas semanas depois que ainda estará em flagrante.
Além disso, não existe flagrante se o autor do crime apresentar-se por livre e espontânea vontade, desde que a autoria do crime ainda não seja conhecida da polícia. O prazo de vinte e quatro horas que virou referência para fugir do flagrante é o tempo dado pelo artigo 306 do Código de Processo Penal a que o delegado lavre o auto de prisão em flagrante, depois da prisão do agente.
Segundo o artigo 302 do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante delito quem:
“I – Está cometendo a infração penal;
II – Acaba de cometê-la;
III – É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – É encontrado, logo depois, com instrumento, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”
No caso dos itens I e II temos o flagrante verdadeiro ou flagrante propriamente dito; no inciso III, aparece o flagrante impróprio; no inciso IV, temos o flagrante presumido. Em todos os casos, cabe à autoridade tomar medidas que garantam a integridade física e moral do preso.
No caso de o criminoso ser preso fora da comarca onde o crime foi cometido, o auto de prisão em flagrante será lavrado na comarca onde ocorreu à prisão artigo 290 do Código Processo Penal.
PRISÃO EM FLAGRANTE E CRIMES PRATICADOS POR ENTES JURÍDICOS
A Pessoa Jurídica surge com a necessidade voluntária das pessoas físicas de se agruparem para a realização de um fim comum. Orlando Gomes salienta que as pessoas jurídicas, “são grupos humanos dotados de personalidade, para a realização de fim comum”. A Pessoa Jurídica passa a existir com o reconhecimento da sua personalidade pelos órgãos públicos competentes.
Questão que se torna controvertida, se atribuir responsabilidade penal à Pessoa Jurídica, as noções de vontade, intenção e dolo, por serem próprias do homem, aliadas à tradição do Direito Objetivo, não se amoldam à estrutura da Pessoa Jurídica. Por outro lado, em face das tendências provocadas pelas previsões dos ordenamentos jurídicos dos países europeus e da insatisfação de não conseguir punir os sócios por atos de empresa, aumentou o desejo de alcançar as Pessoas Físicas que compõem o grupamento e que se escondem sob o manto da Pessoa Física, até então inalcançável criminalmente.
Entendem Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, que a Pessoa Jurídica não pode ser autora do delito por não tr capacidade de conduta humana em seu sentido ôntico – ontológico.
Não conhecem a punibilidade das Pessoas Jurídicas de forma geral.
Fernando Castelo Branco, aduz que com as conquistas trabalhistas, com o crescimento dos crimes financeiros, com a necessidade de cuidados com o meio ambiente e com a preocupação com a defesa do consumidor ampliou-se à idéia de a Pessoa Jurídica ser vista como potencialmente capaz de praticar crimes.
No entanto o autor, via de regra o executor do ato e os co-autores, mandantes e representantes da sociedade, surpreendidos naquelas condições previstas no artigo 302 do Código Processo Penal. Poderão de acordo com a pena prevista de liberdade, prevista no tipo penal do Código ou Legislação complementar, quando superior a dois anos e inafiançável ser autuados e permanecer presos à disposição da justiça.
O USO DA FORÇA E DA ARMA DE FOGO: QUANDO O POLICIAL ESTÁ AUTORIZADO, PELA LEI E PELO DIREITO (INTERNO E INTERNACIONAL) COM TAIS RECURSOS.
Vale dizer que o uso da violência é (energia, coação arbitrária, ilegal, ilegítima e armadora) estará sempre vedado ao agente do Estado (sobre tudo, o policial). Já a força é (um ato discricionário, legal legítimo e idealmente profissional) ainda que intensa, mas desde que proporcionalmente necessária jamais constituirá violência e logo, é deferida a todos os policiais em dadas a circunstância fática. Diga-se o mesmo quanto ao uso de arma de fogo que só estará autorizado legalmente enquanto último recurso e depois que outros meios resultarem ineficazes.
O uso cometido (proporcional, suficiente sem excessos) da força é inerente ao trabalho do policial, todo policial precisa saber dessa possibilidade legal para que possa, com tranqüilidade jurídica, exercer função de preservação da ordem pública. O uso legítimo da força não se confunde, contudo, com a truculência, com a violência. Co efeito, a força legítima (autorizada por Lei e Direito) pode ser até mais intensa, mais agressiva e mesmo assim, ser mais facilmente aceita que a menor das violências …
Todavia, o uso da arma de fogo contra alguém, só está autorizado quando se configurar perigo iminente de morte ou lesões graves, em defesa própria do (policial) ou de outras pessoas. Também autorizado esse uso da força extrema a (arma de fogo) como meio razoável – depende da situação concreta de se evitar o cometimento de um delito (crime mais grave e que represente séria ameaça para a vida) ou a segurança pública, ou ainda com objetivo de deter alguém que represente esse perigo e que oponha injustificada resistência (ordem ilegal pode ser resistida), para impedir a sua fuga, mas sempre quando outros meios resultarem insuficientes.
Nesse caso de fuga de (prisioneiro condenado, de mero delito, conduzido ou de simples descumpridor de pressuposto presente. A fuga em si e a morte do fugitivo em razão disso, não são fatos proporcionais que legitimem a força extrema das armas. Assim, um tiro necessário porque último recuso na situação concreta, pode estar autorizado, ser legitimo; enquanto um simples empurrão, ou uma humilhação verbal pode constituir-se em violência, força ilegal, ilegítima, crime pelo menos de constrangimento ilegal).
A força só mesmo quando outros meios agressivos forem comprovadamente ineficazes. Há uma graduação, uma proporcionalidade a ser percorrida antes do uso derradeiro da força. Já quanto ao uso da arma de fogo contra alguém, alvejar uma pessoa, só e (unicamente) quando estritamente inevitável (última opção) para proteger uma vida humana a (própria do policial ou de terceiros). O ideal seria que toda polícia usasse arma não letal. A polícia cidadã anula a resistência, mas não elimina o resistente, eis que já há meios tecnológicos que promovem essa evolução na atuação policial: uma polícia eficiente, mas não matadora.
CONCLUSÃO
Com a evolução do Direito, a prisão em flagrante deixou de ser vista como antecipação punitiva. Passa-se a valorizar mais o fato de traduzir os vínculos probatórios da autoria e da materialidade e de representar uma medida cautelar de privação de liberdade usada para evitar a continuidade delitiva e a fuga do conduzido do distrito da culpa. Além de seu aspecto cautelar, a prisão em flagrante é vista como uma das mais robustas provas da ocorrência de um fato criminoso e que certamente terá valor preponderante no convencimento do juiz no momento de proferir sua decisão.
A prisão em flagrante é a única modalidade de prisão prevista em que todos os ordenamentos jurídicos que independem da manifestação judicial. No entanto, esta manifestação será imprescindível para a manutenção da privação da liberdade.
As mudanças ainda que isoladas e de forma parcial demonstram a evolução do pensamento do legislador. São mudanças que pouco refletiram no instrumento que autoriza a Polícia Judiciária o cerceamento da liberdade daquele que foi surpreendido praticando um crime nos termos do artigo 302 do Código de Processual Penal.
A prisão em flagrante deixou de ser simplesmente incluída no rol das prisões cautelares e passou a ser vista como uma medida pré-cautelar, que se justifica com a finalidade de se reunir a maior quantidade de provas e ao mesmo tempo de se inviabilizar a fuga do responsável e se assegurar a eventual aplicação da medida cautelar propriamente dita.
A aplicação do princípio da proporcionalidade exige adequação, necessidade e ponderação das medidas. O fundamental é atentar para a busca do equilíbrio da proporção e da razoabilidade.
Os Direitos Humanos não são antíteses de polícia eficiente, os policiais que estão cumprindo pena são assíduos reclamantes de seus próprios Direitos Humanos e logo possuem e deve possuir direitos fundamentais, mínimos, mas essenciais ao homem e que são garantidos não somente pelo nosso direito interno, mas pelo Direito Internacional com virtuais sanções até para os Estados violadores e omissos.
Se um policial é capaz de transigir nos seus princípios de serenidade quando no contato com o cidadão, pode-se imaginar quando em contato com os criminosos, abusa a violência que profissionalmente devia eliminar, contamina-se com o que nega, rebaixando-se, assim, à igualdade de procedimentos com aqueles a quem combate. Também será interesse da polícia cada vez mais os Direitos Humanos, isso é uma conseqüência automática do desenvolvimento e vivência do Estado de Direito.
Informações Sobre o Autor
Mario Bezerra da Silva
