Resumo: O presente artigo científico tem por objetivo relatar as formas de contratação pela internet, enfocando a proteção do consumidor. Traz os tipos de contratos realizados em meio eletrônico, os requisitos e as formas de aceitação entre presentes e ausentes, relatando as vantagens para o consumidor virtual. Aponta os meios utilizados pelo ICP-Brasil para controlar as Autoridades Certificadoras que devem trazer segurança jurídica às relações virtuais, explicando de forma técnica o documento eletrônico, a assinatura digital, a criptografia e os certificados digitais. Demonstra de forma clara a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações realizadas em meio eletrônico, através do B2B (Business to Business), B2C (business-to-consumer) e C2C (consumer-to-consumer).
Palavras-chave: consumidor, e-commerce, contratos, eficácia e segurança.
Sumário: 1. Introdução. 2. Considerações acerca do desenvolvimento tecnológico. 3. Formação dos contratos na esfera digital. 3.1. Aspectos relevantes da contratação virtual. 3.2. Contratos realizados em meio eletrônico. 3.3. Eficácia dos contratos eletrônicos. 4. E-commerce e o código de defesa do consumidor. 4.1. Considerações gerais sobre o e-commerce. 4.2. Aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor. 5. Considerações finais. 6. Referências.
1 Introdução
Na década de 60, o contexto da guerra fria entre os Estados Unidos da América e a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas gerou o temor de que, em caso de ataque nuclear, as redes de computadores, situadas em território americano seriam destruídas. Dessa forma, estudiosos militares e de universidades americanas, resolveram difundir a rede para computadores em todo o território. Essa primeira experiência, denominada ARPANET foi o embrião do que hoje conhecemos como Internet.
A Internet hoje é uma rede mundial de computadores interligados, é a grande teia mundial ou simplesmente www (world wide web), onde milhões de pessoas ao redor do planeta trocam informações.
Uma das maiores descobertas tecnológicas já realizadas pela humanidade é sem dúvida alguma, a informática e acompanhado a ela, a internet. Contudo o poder de gerar milhares de informações, em qualquer parte do globo terrestre, de forma instantânea, faz com que o legislador não consiga acompanhar essa velocidade, deixando a sociedade carente de legislação sobre a matéria.
Sempre que se pensa em legislação, traz-se a tona o ponto crucial para a criação de uma legislação na internet, pois inexiste limite físico e geográfico para a internet. Ela está em todos os lugares do planeta ao mesmo tempo, porém não tem uma sede, um estabelecimento, um dono, tornando dificultoso o trabalho do legislador para definir competência e responsabilidade sobre as operações oriundas da internet, sem violar a soberania entre os Estados.
A internet está contribuindo para a mudança da sociedade. As relações comerciais já podem ser realizadas exclusivamente através da rede. O contato pessoal através da internet tornou-se comum, milhares de pessoas que nunca se encontraram pessoalmente mantém relacionamentos virtuais. A educação está sendo alcançada, hoje é possível fazer cursos, assistir palestras, participar de congressos, visitar bibliotecas, museus, tudo através da internet, sem nenhuma necessidade de estar fisicamente presente. A internet cria um novo mundo, um mundo paralelo que em breve será real e todos estarão inseridos nele. Não será assunto de ficção científica, fará parte das disciplinas estudas nas escolas e universidades. Será o cotidiano da vida contemporânea.
2 Considerações acerca do desenvolvimento tecnológico
O advento da informática é sem dúvida, uma das maiores descobertas já realizadas pelo homem, contudo o poder de gerar milhares de informações, em qualquer parte do globo, de forma instantânea, faz com que a sociedade de informação careça de regras para guiá-la.
O desenvolvimento tecnológico nos últimos anos foi acelerado em todos os meios, porém na informática isso se deu de forma absurdamente rápida.
O Professor Newton de Lucca exemplifica o desenvolvimento tecnológico em sua obra:
“Com efeito, não será difícil observa-se que a progressão geométrica do desenvolvimento tecnológico é acompanhada pela efetiva diminuição do tempo que se interpõe entre uma descoberta cientifica e sua correspondente exploração industrial. Sabe-se que esse tempo foi de 112 anos para a fotografia, 56 para o telefone, 35 para o rádio, 15 para o radar, 12 para a televisão, 6 para a bomba atômica, 5 para o transistor e de apenas 3 anos para o circuito integrado”[1].
Alvim Tofller descreve o fenômeno:
“A razão de tudo isso é que a tecnologia se alimenta de si mesma. Tecnologia torna possível mais tecnologia, como podemos ver se observamos por um momento o processo de inovação. A inovação tecnológica consiste de três estágios, ligados num ciclo de auto-revitalização. Primeiro existe a idéia criativa, factível. Segundo, sua aplicação prática. Terceiro, sua difusão através da sociedade.
O processo se completa, o circulo se fecha, quando a difusão da tecnologia que incorpora a nova idéia, por sua vez, ajuda a gerar novas idéias criativas. Já há indícios hoje de que o tempo entre cada uma das etapas desse ciclo vem sendo diminuído”[2].
O espaço virtual, o mundo cibernético é amplamente complexo, onde é possível em um mesmo lugar, pessoas circularem por vários países sem a limitação geográfica existente no mundo físico. É possível com apenas alguns cliques do mouse comprar, vender, trocar mercadorias.
O espaço cibernético é tão vasto que não existem limitações, não há como esgotar as possibilidades, as oportunidades, o crescimento. Deverá a legislação, a doutrina, a jurisprudência acompanhar na mesma velocidade, seja para confirmar ou para criar novos modelos normativos que regulem o novo espaço existente.
3 Formação dos contratos na esfera digital
3.1 Aspectos relevantes da contratação virtual
Nos contratos celebrados na internet, só serão partes os envolvidos na negociação diretamente, ou seja, o comprador e o vendedor. Os agentes intervenientes como o provedor de acesso e de hospedagem, não serão considerados parte, uma vez que, estarão presentes apenas para possibilitar a hospedagem do site, para organizar o meio físico e os programas que viabilizam a navegação do usuário na internet.
O problema existente nos contratos celebrados via internet, está na identificação da parte, pois mesmo identificando o computador onde a operação foi realizada, poderá não ser identificado o agente que operou o computador.
O provedor de acesso à internet é aquele que oferece ao usuário, seja ele consumidor ou fornecedor um serviço de acesso, seja através de correio eletrônico (email) ou mesmo de hospedagem de sites. Como dito anteriormente, o provedor de acesso não figura como parte na relação contratual, ele é mero instrumento para possibilitar que haja navegação na internet, que haja interatividade. Ensina o professor Guilherme Magalhães Martins: “Os provedores de conteúdo Internet são considerados meros intermediários, não respondendo, a princípio, pelos atos de terceiros que utilizam seu serviço para veicular material, equiparando-se às empresas de telefonia.”[3]
Segundo o Prof. Ricardo Luis Lorenzetti:
“É indubitável que aquele que causa o dano é responsável, porém as dúvidas têm sido colocadas acerca da situação do “provedor de acesso”. A posição mais difundida é que são meros intermediários e equiparáveis ao titular de um cartão de crédito ou de uma linha telefônica, que dão provimento, mas não respondem pelos atos que de quem os utilizam. A classificação de hosting se assimilaria a uma “locação”, sendo que o provedor concede o uso e o gozo de um site virtual contra o pagamento de um preço, com o que não assume nenhuma responsabilidade frente a terceiros”[4].
3.2 Contratos realizados em meio eletrônico
Silvio de Salvo Venosa define o contrato como uma declaração de vontades destinada a produzir efeitos jurídicos. E, sem dúvida alguma, o contrato ocupa grande parte da vida negocial. Porém quando se fala de contratos realizados através de meios eletrônicos, há grande divergência doutrinária.
Patrícia Peck, enfatiza que:
“A análise dos contratos eletrônicos tem a ver, num primeiro momento, com o próprio entendimento jurídico da validade dos documentos eletrônicos. Aonde, de todas as relações digitais atuais, que vão desde uma transferência bancária no internet banking até uma compra num site de e-commerce, se passa pela existência de uma tecnologia capaz de produzir uma forma segura de transmissão, via Internet, dos documentos e registros que representam um determinado negócio jurídico”[5].
Para Erica Aoki “contrato cibernético nada mais é do que aquele firmado no espaço cibernético, e não difere de qualquer outro contrato. Ele apenas é firmado em um meio que não foi previsto quando a legislação contratual tradicional se desenvolveu”[6].
Segundo Erica Brandini Barbagalo:
“A distinção entre contrato eletrônico e contratos tradicionais está no meio utilizado para a manifestação das vontades e na instrumentalidade do contrato – o que assegura aos contratos eletrônicos características peculiares – definimos como contratos eletrônicos os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontade por computadores interligados entre si”[7].
Silvânio Covas prefere a denominação de Contratação por meio da informática, e apresenta seus motivos:
“Trata-se de analisar contratos usuais no meio jurídico, que são aperfeiçoados mediante o concurso da informática. Dessa forma, se apresenta imprópria à denominação de contratos eletrônicos, pois o contrato pode ser de compra e venda, de prestação de serviço, de cessão de uso etc., e o fato de serem realizados por meio eletrônico não lhes retiram as características que lhes dão nome e classificação. Igualmente não se pode falar em contratos por computador, pois o hardware simplesmente dá base para o aperfeiçoamento do contrato. De qualquer forma, ambos, hardware e software integram o conceito mais amplo de informática. Abandona-se, por fim, a opção por contratos on-line, pois a informática também permite a contratação off-line, sem contudo deixar de ser um método informatizado par realização do contrato”[8].
Além da problemática existente em relação à denominação dos contratos eletrônicos, há ainda outra questão duvidosa que está no lapso temporal que os contratos realizados em meio eletrônico apresentam. É preciso analisar se a declaração de vontade do aceitante é feita em tempo real ou não. Quando as declarações de vontade são transmitidas interativamente, em tempo real, ou seja, sem retardar no tempo, dá-se a classificação de contratos entre presentes, o que ocorre nos contratos de telemarketing. Nesses contratos em tempo real, que pode ocorrer por telefone, por programas de computador conhecidos como chats, há possibilidade de tomar decisões de maneira rápida e imediata, como se fisicamente presentes estivessem, assim é possível verificar na hora da transação se houve entendimento e aceitação da outra parte.
Mesmo com a tecnologia possibilitando contratação em tempo real de forma interativa, isso não acontece normalmente na prática. O que ocorre é a oferta feita através de sites, aonde o consumidor irá através da homepage do fornecedor escolher o produto e confirmar seu pedido por emails, ou seja, a declaração de vontade não será interativa na grande maioria das vezes, fazendo com que esse contrato seja considerado entre ausentes.
Na contratação online, em tempo real, que é classificada como entre presentes, a doutrina é pacífica no sentido que o vínculo contratual se aperfeiçoa a partir do momento em que se dá a aceitação da oferta por parte de quem a recebeu, o oblato.
Porém toda a problemática está nos contratos entre ausentes, onde em razão da ausência física do oblato, há um tempo prolongado entre a manifestação da vontade do aceitante e o conhecimento dessa vontade por parte de quem oferta. Para solucionar essa questão a doutrina apresenta duas teorias: a primeira é a Teoria da Cognição e a segunda a Teoria da Agnição, onde se desdobra em Teoria da Declaração Propriamente Dita, Teoria da Expedição e Teoria da Recepção.
Na Teoria da Cognição, o contrato só se forma quando a resposta do aceitante chega ao conhecimento do ofertante.
Para a Teoria da Agnição, não será necessário a resposta do aceitante para o proponente, porém dessa decorrem outras três teorias, são elas:
Teoria da Declaração Propriamente Dita, onde o contrato se forma com a simples redação da resposta do aceitante, não necessitando nem de enviá-la ao proponente. Essa teoria causa grande insegurança jurídica, pois o poderá o proponente nunca saber da aceitação do oblato, caso este não remeta sua aceitação, seja por email, carta, fac-símile.
Teoria da Expedição, nesta além de redigir a aceitação é necessário que seja enviada ao proponente, formando-se assim o contrato. Para grande parte da doutrina essa teoria satisfaz, pois há material probatório, porém ainda é falha, uma vez que, poderá ocorrer alguma intervenção até a chegada da aceitação ao proponente, ficando este sem saber da aceitação.
Teoria da Recepção, para esta teoria além de redigir a aceitação e enviá-la como ocorre nas teorias anteriores, aqui faz-se necessário que o proponente receba a aceitação de vontade. Porém, para a formação do contrato, não é necessário que o oblato saiba do conteúdo da aceitação, basta que tenha recebido. Essa teoria é a mais adequada, uma vez que, traz maior segurança jurídica para as partes e ainda torna-se de fácil comprovação utilizando aviso de recebimento, seja por AR, email ou qualquer outro tipo de aviso de recebimento.
O novo Código Civil, adotou a Teoria da Agnição, excluindo assim a da Cognição. Paira a duvida de qual sub-teoria o CC/02 adotou.
Observa-se a controvérsia doutrinária no artigo da Advogada Alessandra Feliciano da Silva, onde parte da doutrina afirma que a sub-teoria adotada é a da Expedição com o fundamento no artigo 1086 do Código de 1916. E analisando o dispositivo correspondente no atual Código Civil (artigo 434), teremos a impressão que realmente foi adotada à referida sub-teoria.
O artigo 434 do Código Civil enumera situações em que o contrato não se reputará celebrado[9].
Vale destacar também o que consta no artigo 433 do Código Civil: “Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.”
“A outra parte da doutrina, hoje majoritária, explica que: após se observar à ressalva constante no inciso I do artigo 434 que faz remissão ao artigo 433, chega-se a conclusão de que a aceitação não se reputará existente, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
Ao fazer tal referência, o próprio legislador acabou por negar a força conclusiva da sub-teoria da expedição. Porque enquanto não tiver havido a receptação o contrato não se reputará perfeito, pois antes do recebimento da resposta ou simultaneamente a esta, poderá vir o arrependimento do aceitante.
Assevera-se, portanto, que artigo 433 do Código Civil admitindo a retratação do aceitante até o momento da resposta ser recebida pelo proponente, que o atual Código Civil adotou a sub-teoria da recepção e não a da Expedição. Este é o fundamento da doutrina majoritária em defesa da sub-teoria da recepção”[10].
Depois de esgotadas todas as teorias acerca da contratação entre ausentes, o professor Ricardo Luis Lorenzetti, traz sua opinião sobre tamanha discussão mostrando de nada adiantar, sendo apenas um desperdício de tempo.
“A possibilidade de fixa-se uma regra geral que qualifique os contratos eletrônicos como presentes ou ausentes é estéril, porque se as leis não o fizeram para a economia real, tampouco será possível para o âmbito virtual. Os códigos fixaram critérios gerais para decidir quando há um contrato entre presentes e como se soluciona o problema, mas não o tipificaram; tampouco será possível fazê-lo no âmbito virtual já que não há uma tipificação especifica denominada ´contratos eletrônicos entre ausentes”[11].
Para a grande maioria dos juristas, essa discussão é desnecessária, uma vez que, o negócio via internet, desde que comprovadas a proposta e a aceitação, em princípio, existe e é plenamente válido.
3.3 Eficácia dos contratos eletrônicos
Com a potencialidade de alterar toda a estrutura comercial, financeira, jurídica, educacional, a internet vem despertando interesses de todos os profissionais existentes. São instituições de ensino se adequando a nova realidade e criando cursos online, lojas criando suas filiais virtuais e dando ensejo ao e-commerce, instituições bancárias realizando o máximo de operações pela internet sem que o cliente saia do conforto de sua casa, ou seja, todos os ramos de atividades estão se adequando para participar do novo, do mundo paralelo que muito em breve fará parte do cotidiano de toda a população.
Dotada de inegável poder sobre as atividades sociais, a internet deve, desde já, ser objeto de estudo dos juristas, onde a legislação tende a acompanhar a velocidade tecnológica para que as relações sociais não careçam de segurança jurídica.
Questão fundamental que se apresenta com a celebração dos contratos eletrônicos diz respeito à certeza da identidade das partes contratantes. Como saber se a pessoa do outro lado do monitor diz ser quem é? Como confiar nessa relação jurídica?
A solução encontrada pelos especialistas é a utilização da assinatura digital, da criptografia, do certificado digital utilizando as chaves públicas e privadas. Essa matéria não é objetivo da presente pesquisa, por se tratar de termos técnicos utilizados na ciência da computação, porém breves palavras serão apresentadas para que haja um esclarecimento com intuito de melhor entender a segurança no e-commerce.
Um documento eletrônico é aquele que é gerado ou arquivado por um computador em meio digital, através da organização de bits e bytes, e será lido por um programa adequado (um software).
Há uma crítica acerca da desmaterialização dos documentos que passam do papel para o meio digital, do clássico papel para o magnético.
Digitalizar uma informação é o método de transformação de meio físico, papel, em códigos binários, bits. Códigos esses que só serão lidos quando interpretados por um computador com um software apropriado para a leitura. Fica aqui a crítica, pois com essa exigência do computador, torna o documento menos acessível a todos, diferentemente do papel. Mas o crescimento da tecnologia, com a globalização, essa crítica tem caído por terra, uma vez que a sociedade está subordinada a adequação tecnológica. É um caminho sem volta.
Mas a grande crítica não está na desmaterialização propriamente dita, mas sim na dificuldade de trazer segurança para os documentos digitais.
Observemos as palavras de Silvio Alexandre para retratar tal crítica:
“O ciberespaço é algo amplo e bastante complexo, ele cristaliza a rede atual de linhas de comunicação e bancos de dados num pseudocosmos colorido, uma ‘alucinação consensual’ através da qual informações e pessoas circulam como se fossem a mesma coisa. Diga-se, esclarece o jornalista Julian Dibbel que, de fato, dados e homens se equivalem no ciberespaço, um ‘lugar’ onde os cubos, globos e pirâmides de informação são tão ‘reais’ quanto a própria autoprojeção de uma pessoa. O ciberespaço é a pátria e a terra natal da era da informação – o lugar onde os cidadãos do futuro estão destinados a habitar.
Imagine descobrir um continente tão vasto que suas dimensões talvez não tenham fim. Imagine um novo mundo com mais recursos que toda a nossa futura ganância poderia esgotar, com mais oportunidades do que os empresário poderiam explorar. Um lugar muito particular que se expande com o crescimento.
Imagine um mundo onde os transgressores não deixam pegadas; onde as coisas podem ser furtadas um número infinito de vezes e ainda assim ficarem na posse dos seus donos originais; onde coisas de que você nunca ouviu falar possuam a história dos seus assuntos pessoais; onde a física é aquela do pensamento que transcende o mundo material; e, onde cada um é uma realidade tão verdadeira como as sombras da caverna de Platão.
Tal lugar realmente existe, se ‘lugar’ for uma palavra apropriada. Ele é formado por estados de elétrons, microondas, campos magnéticos, pulsos de luz e pensamento próprio – uma onda na rede dos nossos processamentos eletrônicos e sistemas de comunicação. Costumava-se chamá-lo de “Esfera de Dados” até que surgiu, em 1984 o livro Neuromancer, de Willian Gibson, que lhe deu o nome evocativo de Ciberespaç”o[12].
Nem mesmo o homem programou e visualizou a possibilidade da criação, da produção de um lugar. Jamais imaginou que seria capaz de produzir tamanha tecnologia, equipamentos e até criar comportamentos e vocabulários específicos para esse novo lugar, o Ciberespaço. E com isso, com essa velocidade absurda da internet, a ciência jurídica enfrenta desafios, como trazer segurança jurídica para as pessoas que utilizam os documentos eletrônicos.
O Código Civil em seu art. 225 traz a seguinte redação: “As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”.
Esse artigo do CC deixa a possibilidade de haver impugnação ao documento eletrônico, surgindo, assim, o grande problema da validade probatória do documento eletrônico, porém já resolvido através da criptografia, da certificação digital, da assinatura digital.
A assinatura digital é a criação de um código que será utilizado para identificar as partes na contratação eletrônica, isso se dá através da utilização de uma chave privada, ou seja, um código particular de uma pessoa ou empresa. Quando a outra parte da relação receber um documento assinado digitalmente, isto é, contendo este código, poderá verificar se o remetente é mesmo a pessoa esperada.
A segurança desse método encontrado pela informática baseia-se no fato de que a chave privada é conhecida apenas pelo seu dono. É importante ressaltar que o fato de assinar uma mensagem através da assinatura digital, não significa gerar uma mensagem sigilosa, mas sim de identificar o documento, como ocorre com a assinatura no mundo real, fora da internet, utilizando o tradicional papel e caneta.
Criptografia é o método de escrever mensagens codificadas, secretas, onde apenas o interessado poderá decodificar e assim ter acesso ao documento.
Uma mensagem codificada por um método de criptografia deve ser privada, ou seja, somente aquele que enviou e aquele que recebeu devem ter acesso ao conteúdo da mensagem. Além disso, a mensagem criptografada poderá conter uma assinada digital para identificação do remetente, ou seja, a pessoa que a recebeu deve verificar se o remetente é mesmo a pessoa que diz ser.
Para melhor entendimento da criptografia vale fazer uma analogia com a transmissão de rádio, onde a emissora envia ondas de rádio criptografadas com a freqüência (ex.: radio gama 94,3), a antena receptora do rádio vai receber esta freqüência 94,3 e o rádio vai entender a mensagem e converter em som. Se não existisse a criptografia, todas as antenas receberiam todas as freqüências ao mesmo tempo, seria uma grande confusão.
A criptografia de chaves pública e privada utiliza duas chaves distintas, uma para codificar e outra para decodificar mensagens. Neste método cada pessoa ou entidade mantém duas chaves: uma pública, que pode ser divulgada livremente, e outra privada, que deve ser mantida em segredo pelo seu dono. Um exemplo rotineiro de chaves, é a chave gerada pela Caixa Econômica Federal para saque de FGTS do empregado.
A empresa empregadora possui um cadastro junto a Caixa Econômica Federal para ter acesso a chave pública, quando o empregado é dispensado do trabalho e goza do direito de sacar seu FGTS, a CEF vai gerar uma chave privada exclusiva em nome desse empregado que está saindo da empresa. O empregado deverá ir a uma agência da CEF e levar sua chave privada que foi gerada por um computador no site da Caixa Econômica Federal, normalmente por um contador. Ao chegar na CEF, a chave privada do empregador será verificada com a chave pública da CEF, e se houver comunicação, o empregado poderá sacar o FGTS.
Em palestra na Feira de Tecnologia Fenasoft, Vivente Silveira, analista de segurança explica em poucas palavras a criptografia:
“Criptografia é a ciência de escrever em código. Todo sistema de criptografia possui duas operações básicas: encriptar e decriptar. Encriptar é levar a informação que esta num formato compreensível para uma forma incompreensível. Decriptar é a operação inversa: trazer da forma incompreensível para a compreensível”[13].
O certificado digital é um arquivo eletrônico que contém dados exclusivos de alguém, utilizados para comprovar sua identidade, como o CPF no mundo físico, onde conterá os números referentes àquela pessoa e o órgão emissor do documento.
Para obtenção de um certificado digital, que é um arquivo de computador que contém a identidade do usuário e sua chave pública, é necessário cadastrar-se a uma Autoridade Certificadora, para que sua identidade seja associada a uma chave pública. Poderá uma pessoa física ou jurídica que tenha o objetivo de comprovar sua assinatura digital, adquirir um certificado digital junto a uma Autoridade Certificadora. Autoridade Certificadora (AC) é a entidade responsável por emitir certificados digitais.
No Brasil, a ICP-Brasil controla as Autoridades Certificadoras, como a Receita Federal e a Caixa Econômica Federal. Isso significa que, para que tenha valor legal diante do Governo Brasileiro, tanto a Receita Federal quanto a CEF devem ser cadastradas no ICP-Brasil onde serão controladas e fiscalizadas para que suas chaves públicas sejam válidas.
“O ICP-Brasil, é um conjunto de técnicas, práticas e procedimentos, a ser implementado pelas organizações governamentais e privadas brasileiras com o objetivo de estabelecer os fundamentos técnicos e metodológicos de um sistema de certificação digital baseado em chave pública”[14].
Um certificado digital poderá conter dados que identificam o dono (nome, número de identificação etc.), nome da Autoridade Certificadora (AC) que emitiu o certificado, o número de série e o período de validade do certificado, a assinatura digital da AC.
Para o professor Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho:
“Os certificados digitais são emitidos por empresas especializadas, conhecidas como Autoridades Certificadoras (do inglês CA). Para obter um certificado digital, o usuário deve conectar-se (normalmente utilizando um browser) ao site de uma certificadora digital e preencher um formulário online com os seus dados pessoais. Paralelamente, o browser estará enviando a chave pública para a certificadora e mantendo a privativa em segredo na máquina do usuário”[15].
4 E-COMMERCE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
4.1 Considerações gerais sobre o e-commerce
Comércio eletrônico ou e-commerce são operações comerciais realizadas através da internet, ou seja, usando meios eletrônicos para sua realização.
O e-commerce traz uma série de benefícios e incentivos aos empresários e consumidores, como a redução de custos administrativos, encurtamento no processo de compra e venda facilidade aos consumidores a flexibilidade quanto ao horário de funcionamento das lojas virtuais, que operam 24 horas; comodidade ao comprar sem sair de casa, economizando com isso tempo, transporte, alimentação e todos os custos oriundos que podem envolver uma saída ao shopping, por exemplo.
Há ainda a grande marca do comércio eletrônico que é a superação dos limites geográficos, podendo o estabelecimento virtual ofertar seus produtos para todo o planeta.
O comércio eletrônico está em constante evolução, as primeiras transações eletrônicas começaram entre empresas, conhecida pela siga B2B (Business to Business), surgindo assim plataformas tecnológicas, grupos de discussão como fóruns, onde empresas compradoras e empresas fornecedoras se encontram e negociam virtualmente em tempo real. O B2B é um portal que permite a integração de empresas em uma comunidade de negócios, para troca de informações e negociações entre os parceiros desse negócio.
Após o B2B, as operações na internet continuaram a evoluir, aparecendo assim um novo grupo de relacionamento, o B2C (business-to-consumer), ou seja, negócio com consumidor. Comércio entre a empresa fornecedora e o consumidor final. Um ambiente composto por consumidores que adquirem bens e serviços para uso próprio ou domiciliar, não existindo objetivo comercial para os consumidores. É uma venda no varejo, pois é direcionado diretamente ao consumidor final, como exemplo de B2C, estão as livrarias, os magazines etc.
Com a confiança conquistadas pelas pessoas físicas na internet, essas começam a transacionar não apenas com empresas, mas também com outras pessoas, surgindo assim o C2C (consumer-to-consumer), a negociação eletrônica entre pessoas físicas, consumidor e consumidor, essa é a terceira modalidade do comércio eletrônico. No mundo real tem como exemplo as revendedoras da Avon e da Natura e no comércio eletrônico e empresa que melhor apresenta essa característica é o Mercado Livre.
Uma empresa que oferece a infra-estrutura tecnológica e administrativa, onde comprador e vendedor estarão cadastrados na plataforma e serão avaliados por todos que compõem essa plataforma de negócios. São avaliados por notas que recebem na hora da transação, para formar um ranking dos melhores negociadores.
O grande atrativo do C2C é a possibilidade de conseguir uma renda extra e a facilidade nos preços baixos. Essa nova modalidade de comércio entre pessoas físicas agradou os brasileiros, chegando a um milhão de transações virtuais no ano de 2005, com os valores estimados em U$ 300 milhões.
“Daqui a algum tempo só existirão dois tipos de empresas: as que estão na Internet e as que não estão em lugar algum[16].”
4.2 Aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor
A questão da caracterização da relação de consumo, no âmbito da internet, traz grande dúvida entre os juristas. Aplicar-se-á total ou parcial o Código de Defesa do Consumidor no e-commerce? Os contratos celebrados entre empresários (B2B) seriam tutelados pelo Código de Defesa do Consumidor ou Código Civil? Como normalmente acontece fora da internet. Se identificados como fornecedores e consumidores, poderá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor sim.
Não obstante a afirmação de Evan Shwartz no sentido de que a internet seja uma espécie de “terreno digital onde as regras de negócio são freqüentemente diferentes as que conhecíamos no passado”, em se tratando de relação de consumo, mesmo nos contratos celebrados via internet, é plenamente aceito a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
O problema encontrado na aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos virtuais, seria a existência de má-fé por parte do consumidor em relação ao direito de arrependimento previsto no art. 49 Código de Defesa do Consumidor e o princípio da boa-fé objetiva prevista no art. 4º, III do mesmo diploma legal:
“Art. 49 – “O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.
Art. 4º, III – “A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;”
Como exemplo Newton de Lucca relata:
“Argumentou-se sem nenhuma razão, que a ampla possibilidade de exercício do direito de arrependimento poderia dar margem a abusos por parte de consumidores destituídos de boa-fé… Aludia-se, então, à existência de caso concreto, ocorrido em São Paulo, em que o consumidor adquirira um automóvel importado, de alto luxo, pela internet. Convidado, pela própria programação do site da revendedora, a realizar o test-drive do veículo na empresa, o comprador se recusara a fazê-lo, conseguindo a entrega do bem em sua própria casa, após sucessivas “clicagens” indicativas da operação final de aquisição do automóvel. Depois de ter rodado com ele mais de mil quilômetros, optou por exercer o direito de arrependimento no último dia do prazo, exigindo a devolução do que havia pago. Tal exemplo, contudo – ainda que verídico -, é imprestável para dizer que a relação jurídica não foi de consumo e que a ela não se poderia aplicar a legislação consumerista. Contra-argumentei, então, que, se a má-fé estivesse porventura caracterizada – o que, efetivamente, só poderia ser verificado após o cuidadoso exame do caso concreto -, aplicar-se-ia a norma principiológica, prevista no art. 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor, segundo a qual os fornecedores e consumidores são obrigados a manter a mais estrita boa-fé na relação de consumo, afastando-se, em razão disso, a aplicação do art. 49”[17].
Há outra questão também complexa, que são os chamados downloads, ou seja, é a transferência de dados da internet para um computador local. A aquisição de produtos digitais que se incorporam, desde logo, ao patrimônio do comprador, torna o exercício do direito de arrependimento previsto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor um tanto complicado. Embora para a maioria dos doutrinadores, não há discussão acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos contratos eletrônicos, em se tratando de downloads, deve-se este está inteiramente subordinado à boa-fé objetiva prevista no art. 4º, III do Código de Defesa do Consumidor, pois uma vez efetuado o download, o bem já está incorporado ao seu patrimônio, está gravado no HD (hard disc).
No Brasil não há norma específica tratando do direito arrependimento na contratação virtual, como ocorre na Itália e em Portugal, onde não permite a manifestação do arrependimento nesses casos. Aqui deverá ser avaliado caso a caso.
A compra e venda feita através de catálogo endereçado à residência do consumidor ou a oferta feita através do monitor do computador, ambos poderão não atender as expectativas desse consumidor, sendo inteiramente cabível, a possibilidade do direito de arrependimento, mas sempre analisando cada caso, pois como anteriormente citado o download, é uma exceção.
Discute-se, por outro lado, se a aquisição feita no ambiente da internet dever ser considerada fora do estabelecimento comercial do fornecedor, pois o Código de Defesa do Consumidor no art. 49, não trata da contratação celebrada a distância e sim à circunstância de ter sido feita a aquisição fora do estabelecimento comercial.
Uma parte minoritária da doutrina diz, que se o consumidor visita o site do fornecedor, por iniciativa sua, consulta o catálogo de produtos ou serviços oferecidos e escolhe o que deseja comprar e efetuando a compra on-line, está se deslocando para o estabelecimento virtual do fornecedor e não o contrário, não pode, em conseqüência, essa compra e venda ser considerada, para os efeitos da aplicação do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, que seria fora do estabelecimento, não cabendo o direito de arrependimento.
Cláudia Lima Marques afirma, “com certo exagero, ser unânime a doutrina no sentido de que aos contratos do comercio eletrônico se aplica o art. 49 do Código de Defesa do Consumidor e o prazo de reflexão de sete dias[18].”
A posição dominante na doutrina é no sentido da aplicabilidade do mencionado artigo aos contratos virtuais, uma vez, que não se trata, do problema da chamada compra por impulso, em razão das políticas agressivas de marketing dos sites, mas sim do não contato físico com o produto a ser adquirido por intermédio de um monitor de computador, ou seja, sem contato com o produto no mundo real, às expectativas do consumidor podem ser frustrantes. Aqui não se fala do prazo de reflexão propriamente dito, ao qual os sete dias são necessários para que haja, pelo menos, um final de semana para o consumidor poder adequadamente refletir sobre a efetiva necessidade de sua aquisição, mas sim de prazo para que ele manifeste a não-concordância com o objeto de sua contratação, o qual ele teve contato físico só quando recebeu em sua residência.
Em sentido contrário, há a posição do Fábio Ulhoa Coelho, verificada no seguinte trecho:
“O art. 49 do Código de Defesa do Consumidor não deve ser aplicado ao comércio eletrônico, porque não se trata de negócio caracterizado fora do estabelecimento do fornecedor. O consumidor está em casa, ou no trabalho, mas acessa o estabelecimento virtual do empresário; encontra-se, por isso, na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico.
O direito de arrependimento é reconhecido ao consumidor apenas nas hipóteses em que o comércio eletrônico emprega marketing agressivo. Quando o website é desenhado de modo a estimular o internauta a precipitar-se nas compras, por exemplo, com a interposição de chamados ícones movimentados, em que as promoções sujeitam-se a brevíssimos prazos, assinalados com relógios de contagem regressiva, então é aplicável o art. 49 do Código de Defesa do Consumidor. Caso contrário, se o website não ostenta nenhuma técnica agressiva, o direito de arrependimento não se justifica”[19].
A boa-fé deve existir na conclusão, na execução e, ainda no pós-contrato. Mesmo após o encerramento do contrato, há que se exigir das partes boa-fé, como por exemplo, na proibição de utilização, sem a prévia e expressa autorização, dos dados do consumidor em outros cadastros. O contrato que antes era pautado na manifestação de vontade, hoje é na confiança. A boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC, com deveres de informação, proteção, lealdade, entre outros.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo pretendeu trazer a luz do Direito a evolução da tecnologia chegando ao momento da informática jurídica, onde há a preocupação de tutelar os direitos dos indivíduos que transacionam no ambiente virtual.
Ao analisar a história da informática, averigua-se que sua evolução é notória, fazendo com que o Direito acompanhe a caminhada e se transforme para melhor atender aos anseios sociais.
As primeiras transformações se deram com a criação de órgãos governamentais que regulamentaram a internet no Brasil. Vários órgãos foram criados com intuito de fomentar o estudo da internet e o acompanhamento legislativo, além de financiar congressos, seminários, implantar cursos de pós-graduação na área e incluir a prática do comércio eletrônico na economia nacional.
As questões acerca do comércio eletrônico se fundaram na definição de contrato virtual, onde teve ênfase maior nas partes envolvidas e na preocupação da segurança jurídica. Para tal, definiu-se de forma clara, porém pouco profunda os conceitos técnicos da ciência da computação. Trouxe breves definições sobre documento eletrônico, assinatura digital, criptografia e certificação digital.
No que tange ao comércio eletrônico em relação Código de Defesa do Consumidor, foi abordado a controvérsia doutrinária existente na aplicabilidade ou não do referido diploma legal para a defesa do consumidor que contrata no meio virtual. Foram apresentadas correntes doutrinárias acerca do assunto, com posicionamentos contra e a favor da possibilidade de utilização do Código de Defesa do Consumidor, especialmente quanto à utilização do art. 49 do referido diploma legal.
Notas:
Informações Sobre o Autor
Luciana Giron de Barros Marinho
Mestranda em Direito pela Universidade Gama Filho. Graduada em Direito pela Universidade Veiga de Almeida, Especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Empresarial pela Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro.
