Contratación Pública Sostenible: cómo cuidar el medio ambiente sin descuidar los principios básicos de las licitaciones

Resumen: El objetivo de este trabajo es examinar la juridicidad de la contratación pública sostenible, a la luz de los principios de la libre competencia y de la contratación de la oferta económicamente más ventajosa.

Palabras llave: Contratación pública sostenible. Libre competencia. Oferta económicamente más ventajosa.

Abstract: The aim of this paper is to examine the juridicity of green public procurement, from the perspective of the principles of free competition and the most economically advantageous offer.

Keywords: Green public procurement. Free competition. Most economically advantageous offer.

Sumário: Introducción. 1. Fundamentos de la contratación pública sostenible. 2. La contratación pública sostenible y las reglas generales de la licitación. 2.1. La libertad de concurrencia. 2.2. La elección de la propuesta económicamente más ventajosa. 3. Otras ideas para la implementación de la contratación pública sostenible. 3.1. Soluciones administrativas. 3.2  Sostenibilidad en la ejecución del contrato. 3.3 Criterio ecológico como requisito de desempate. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

Introducción

La percepción de que los recursos naturales son indispensables para la preservación de la vida y de que la explotación desordenada de la naturaleza puede causar desastres irreparables hizo con que el medio ambiente fuese erigido a la condición de bien jurídico constitucionalmente garantizado.

No ha sido siempre así. La preocupación del Derecho con el medio ambiente es relativamente reciente. En Portugal, por ejemplo, la inclusión de este asunto en el texto constitucional se produjo en el año de 1976[1]. Dos años después, fue la vez de la Constitución española incluir la preservación medioambiental como uno de los principios rectores de su política social e económica[2]. En Brasil, aunque algunas leyes anteriores hayan hecho referencias aisladas a los recursos naturales, fue solamente con la promulgación de la Carta de la República de 1988[3] que se aseguró el derecho de todos al medio ambiente ecológicamente equilibrado y se impuso al Poder Público y a la colectividad el deber de preservarlo  y defenderlo[4].

 A partir de entonces, el tema pasó a merecer especial atención de los Estados, pasándose a desenvolver acciones con el fin de asegurar la efectividad de tal derecho. En este primer momento, la actuación estatal tenía un carácter eminentemente regulador, fiscalizador, represivo. En otros términos, el Poder Público limitábase a controlar la actuación de los particulares, definir espacios e componentes ecológicos que se deberían proteger, expedir licenciamientos e a promover la educación ambiental.

No se tenía consciencia de que, en algunas ocasiones, la propia Administración Pública podría figurar como potencial agresora del medio ambiente[5] y que, por tal razón, también debería preocuparse con la sostenibilidad de sus actividades.

Este escenario, sin embargo, está sufriendo cambios. En la actualidad, es incontestable que la actuación del Estado en favor de la naturaleza puede ser mucho más  amplia que el simples monitoreo. Como bien dijo José Joaquim Gomes Canotilho[6], “as imposições constitucionais ecológicas estão abertas à (pluri)diversidade de formas de protecção”[7]. No por otra razón, ha ganado fuerza la idea diseminada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD), realizada en Río de Janeiro en el año de 1992, de que las Administraciones Públicas en general –  y no solamente los órganos de protección ambiental  –  pueden, y deben, contribuir con la reducción de residuos y con la disminución de la emisión de gases de efectos invernadero.

Conforme reconoce el articulo 4.23 de la Agenda 21[8], “los gobiernos desempeñan también un papel en el consumo, (…) y pueden tener considerable influencia tanto en las decisiones empresariales como en las opiniones del público.”

Esta concepción fue el punto de partida para que, diez años más tarde, en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en Johannesburgo, fuese producido un documento titulado Plan de Implementación, en el que los firmantes se comprometieron a tomar medidas para “promover la políticas de contratación pública que fomenten el desarrollo y difusión de bienes y servicios ecológicamente racionales”.

Aunque no haya dudas de que los Estados deben preocuparse por la sostenibilidad de sus prácticas de gestión, se reconoce que la aplicación de la contratación  “verde” puede verse dificultada por la existencia de posibles obstáculos jurídicos relacionados con algunos de los principios del Derecho Administrativo.

De acuerdo con el trabajo titulado “Green Public Procurement in Europe”[9]  – encargado por la Dirección General de Medio Ambiente de la Comisión Europea – la mayor dificultad para la realización de una compra sostenible es la percepción de que los productos ecológicos son más caros que los convencionales. De hecho, si los procedimientos de licitación tienen por objetivo la contratación de la oferta económicamente más ventajosa, el alto precio de los bienes y servicios “verdes” podrían, en teoría, hacer fracasar la adquisición sostenible.

Además, la contratación de productos o servicios ecológicos también puede plantear dudas relativas a la limitación de la competencia, a la violación de la igualdad entre los participantes y al direccionamiento indebido de la licitación.

Teniendo en cuenta tales cuestiones, el objetivo de este trabajo es investigar la legalidad de la contratación pública sostenible desde la perspectiva de los principios generales de la licitación, y verificar cómo el gobierno puede proteger el medio ambiente por medio de las compras “verdes”, sin renunciar a la contratación de la oferta económicamente más ventajosa y, tampoco, al principio de la competencia entre los participantes.

1.  Fundamentos de la contratación pública sostenible

La disciplina de los contratos públicos ha enfrentado retos en los últimos años. Más allá de los temas tradicionales, relacionados con la garantía de la competencia, la buena gestión de los recursos, la imparcialidad de los órganos de adjudicación y la prevención de la corrupción, el Derecho Administrativo ha demostrado en este siglo nuevas preocupaciones con respecto a las licitaciones[10]. La inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública y el fomento de prácticas sostenibles de adquisición son ejemplos de temas que comienzan a ser discutidos y estudiados por esta rama de la ciencia jurídica.

Según reciente doctrina, los contratos firmados por la Administración Pública

“no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país”.[11]

Esto significa que “la contratación pública no puede ser considerada como un fin en sí mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines”[12]. En palabras de Daniel Martínez Fons[13] – Profesor de la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona –  “no basta con que la actuación económica de la Administración se halle presidida por la búsqueda de la mayor eficiencia económica, como ocurre en las empresas privadas”. Para dicho autor, las licitaciones tienen un gran potencial para interferir en las políticas económicas y sociales, razón por la cual, las entidades adjudicantes deben tomar en consideración valores y principios que se corresponden con el interés general.

Teniendo en cuenta esta nueva función social de los contratos públicos y la creciente preocupación medioambiental mostrada por distintos Estados, se ha percibido que la inclusión de criterios ecológicos en las contrataciones públicas puede ser medida eficaz para reducir la emisión de gases de efecto invernadero, promover la conciencia ambiental y fomentar la producción de bienes inocuos para el medio ambiente.

Surge entonces el concepto de contratación pública sostenible, según el cual las compras y demás contrataciones de la Administración deben dar preferencia a los productos con menor impacto ambiental, cuyas normas de producción incorporen estándares de sostenibilidad ambiental.[14]

En efecto, el Estado es el destinatario de las principales obras, servicios y suministros de un país, razón por la cual las contrataciones públicas suponen un significativo porcentaje del Producto Interior Bruto – PIB de un país. En Brasil, por ejemplo, representan aproximadamente el 15% del PIB, de acuerdo a los datos contenidos en la página web del Ministerio do Planejamento, Orçamento e Gestão[15]. En Europa, el índice es ligeramente superior, alcanzando el 16% en España y el 20% en otros países, como menciona Miguel Ángel Bernal Blay[16].

Tratándose de cuota de mercado significativa, es evidente que la adopción de criterios ecológicos en las contrataciones públicas puede efectivamente colaborar con la preservación del medio ambiente y también alentar a los agentes económicos a adaptarse a los nuevos estándares de exigencia. Como se sabe, a medida que un gran consumidor pasa a exigir que los bienes, servicios y obras se encuentren dentro de ciertas normas, el sector productivo se adapta a estas demandas, haciendo con que los productos “verdes” se tornen más comunes y accesibles al público en general.

Desde esta perspectiva, la contratación sostenible, más allá de configurar una buena práctica administrativa, también puede ser vista como una forma de intervención del Estado en el orden económico. Eso es porque el mercado, por si solo, difícilmente tendría la iniciativa de adoptar prácticas verdes, si no fuese por la grande demanda estatal. De esta manera, la inserción de criterios ecológicos en las contrataciones públicas es, por así decirlo, una especie de fomento, por medio del que los entes gubernamentales alientan la adopción de modos de producción ambientalmente sostenibles a cambio de la posibilidad de las empresas contrataren con el Poder Público. El mercado, entonces, deja de ser conducido por la “mano invisible” propuesta por Adam Smith, dando paso a la “mano visible” del Estado, responsable de corregir las disfunciones de la economía[17].

De hecho, si el mecanismo de fiscalización y monitoreo del gobierno fue incapaz de detener el proceso de degradación del ecosistema[18], es hora de cambiar la estrategia y promover incentivos para el desarrollo sostenible a través de los contratos públicos, es decir, teniendo en cuenta no sólo el valor económico de los bienes o servicios a ser adquiridos, sino también su durabilidad, eficiencia energética, su impacto sobre el medio ambiente, el volumen de residuos que producen, entre otros factores ecológicos.

La propuesta es, sin duda, interesante y merece ser puesta en práctica. No obstante, como cualquier idea nueva, sigue planteando algunas preguntas que deben ser estudiadas y debatidas, a fin de que la contratación sostenible pueda realmente producir los resultados que de ella se espera.

2.  La contratación pública sostenible y las reglas generales de la licitación

A diferencia de lo que ocurre en un proceso privado de formación de voluntad negocial, el gobierno, para celebrar contratos, “necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei”[19],[20].

Este rito, denominado licitación, tiene por objeto garantizar la libre competencia entre los participantes y permitir así la contratación de la propuesta más ventajosa para la Administración. Efectivamente, cuanto mayor el número de competidores, mayor será la probabilidad de seleccionar la mejor oferta.

Pero no sólo eso. La libertad de competencia también tiene como objetivo garantizar la igualdad entre los participantes y la libre circulación de bienes y servicios[21]. En palabras de María João Estorninho[22] es a través de exigencias procedimentales que se busca “salvaguardar a imparcialidade e a igualdade nas relações entre as entidades administrativas e os cidadãos.”[23]

Si estos son los pretendidos fines del proceso de licitación, ¿cómo  justificar la inclusión de criterios ecológicos que supuestamente restringen la competencia y terminan, a menudo, por aumentar el precio pagado por la entidad administrativa?

2.1. La libertad de concurrencia

De acuerdo con los autores Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández[24],

“la libertad de concurrencia es uno de los principios tradicionales de la contratación de los entes públicos y persigue una doble finalidad: proteger los intereses económicos de los mismos suscitando en cada caso la máxima competencia posible y garantizar la igualdad de acceso a la contratación con ellos”.

Decir que el procedimiento licitatorio debe estar abierto a la libre competencia no significa, con todo, que cualquier persona esté autorizada a contratar con el Gobierno. Como se sabe, para que uno pueda participar en dichos certámenes, hay que cumplir varios requisitos. La capacidad civil, la solvencia económica, la  regularidad fiscal, la capacidad técnica y la comprobación de no haber sido sancionado con carácter firme por infracciones graves son ejemplos de exigencias que deben cumplir aquellos que deseen contratar con entidades públicas.

Por lo tanto, es común que la ley imponga ciertos requisitos o condiciones siempre que necesario para garantizar la regularidad del concurso de licitación y el logro de sus propósitos.

En este contexto, si la protección del medio ambiente y el estímulo al  desarrollo sostenible son deberes de todos – incluso de los entes públicos –  no parece correcto que la Administración celebre contratos con personas que violen las normas de protección del medio ambiente. Eso supondría tolerar una conducta que, en verdad, el Estado debería cohibir.

De otro lado, teniendo en cuenta que el derecho al medio ambiente sano es garantizado por la Constitución y que los contratos públicos son procedimientos administrativos que, en última instancia, tienen como objetivo la satisfacción del interés general, no es lógico que las entidades públicas contraten bienes o servicios de quien no cumple las normas ambientales[25]. En otras palabras, es contradictorio que un determinado interés público sea satisfecho por medio de la violación de un interés mayor, que es la preservación del medio ambiente.

En  sentido similar Bernal Blay[26] sostiene que “si la contratación pública es un medio al servicio de fines públicos, (…) podría concluirse que quienes se encuentran sujetos a la normativa reguladora de la contratación pública tienen una responsabilidad de atender a dichos fines (…)”. Es decir, aquellos que contratan con la Administración son también responsables de la consecución del interés público defendido por el Estado.

Por estas razones, se entiende que la ley no sólo puede sino que debe limitar la participación en procesos de licitación a aquellos que cumplan con los requisitos ambientales establecidos previamente.

De otra parte, si hasta los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitación o ponderación, no hay ninguna razón para afirmar que la libertad de competencia en los concursos de licitación no pueda ser restringida en razón de parámetros ecológicos.
Por otra perspectiva, cabe señalar que el establecimiento de requisitos para la participación en los concursos de licitación no tiene por fin restringir la competencia, sino garantizar que las empresas compitan en igualdad de condiciones, de acuerdo con los parámetros mínimos previamente establecidos por la Administración. Se evita, de este modo, que un licitador ofrezca precios más bajos debido a la explotación excesiva del medio ambiente, por ejemplo. Esto sí sería un ataque a la libre concurrencia[27].

Es evidente, sin embargo, que la imposición de tales condiciones debe ser razonable y proporcional, no pudiendo limitar injustificadamente la competencia.

A título de ejemplo, vale la pena citar el artículo 49 de la Ley de Contratos del Sector Público española (Ley 30/2007)[28] que, correctamente, prohíbe la celebración de contratos públicos con empresas que hayan sido condenadas con carácter firme por delitos relativos a la protección del medio ambiente. El artículo 70 de la misma ley[29], por su vez, establece que los órganos adjudicantes podrán exigir que los licitadores presenten certificados que prueben el cumplimiento de las normas de gestión medioambiental. Estas soluciones constituyen medida efectiva para prevenir la propagación de conductas contrarias al medio ambiente y demostrar al mercado en general que esas prácticas no deben ser toleradas.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, debemos concluir que la supuesta restricción de la concurrencia en razón de la estipulación de criterios ecológicos en los concursos de licitación debe ser vista como un falso problema, no pudiendo ser considerada como un impedimento para la aplicación de prácticas sostenibles de adquisición.

2.2. La elección de la propuesta económicamente más ventajosa

Cuando se habla de contratos públicos, de inmediato se piensa en menor precio[30]. Aunque el producto o servicio más barato no siempre sea lo mejor para la Administración, el hecho es que dicho criterio – por ser el más objetivo, permitir un mejor control de las contrataciones públicas y, aparentemente, generar menos gastos a las arcas públicas – es el más utilizado por las legislaciones que rigen la materia.

La posibilidad de valorar la calidad y el costo-beneficio de los servicios  existe, pero su uso está restringido. En Brasil, por ejemplo, esta evaluación puede ocurrir en dos modalidades de licitaciones, llamadas “mejor técnica” y “mejor técnica y precio”, utilizadas exclusivamente para la contratación de servicios de naturaleza eminentemente intelectual[31]. En todos los otros casos, la regla es el criterio del precio más bajo.

En España, por su parte, los artículos 1º[32] y 134[33] de la Ley nº 30/2007 establecen que el objetivo de la licitación es la selección de la oferta “económicamente  más ventajosa”, lo que permite deducir que la relación costo-beneficio puede ser tenida en cuenta, pero dejando claro que el factor económico es importante en la contratación.

Con la edición de normas que obligan o fomentan la realización de prácticas sostenibles de adquisición este debate gana fuerza, porque, como sabemos, los bienes y servicios “verdes”, aunque más ventajosos desde el punto de vista ambiental, por lo general cuestan más que los otros.

La dificultad en elegir una propuesta ecológica en detrimento de otras más baratas no se produce sólo en los países antes mencionados. Según el ya mencionado trabajo titulado “Green Public Procurement in Europe”[34] para los siete países europeos más avanzados en materia de contratación sostenible[35], el principal obstáculo para realizar una compra “verde” consiste en la percepción de que los productos ecológicos son más caros que los ordinarios. De hecho, en un análisis superficial, puede parecer impensable que el gobierno contrate un servicio o adquiera bienes por valores considerados superiores a los de mercado.

Esta idea, con todo, es equivocada. A pesar de los precios supuestamente más altos de los productos ecológicos, se demostrará a continuación que no hay ningún problema jurídico en dar preferencia a tales ítems en detrimento de aquellos que no respetan las normas de sostenibilidad ambiental.

En primer lugar, hay que recordar que la Administración no busca lucros, sino el atendimiento del interés público. De esta forma, pagar más por un producto que efectivamente contribuirá a reducir el impacto ambiental debe ser visto como un medio para fortalecer la política de desarrollo sostenible y no como una irregularidad.

De hecho, la contratación pública sostenible no sólo coopera con la protección del medio ambiente, sino que también ayuda a estimular el comportamiento ecologicamente correcto. Además, esta práctica aumenta la demanda de productos y servicios “verdes”, reduciendo sus precios y haciéndolos más accesibles a los consumidores en general. Eso sin hablar que con la difusión de la cultura de la sostenibilidad, el Estado termina por ahorrar recursos que eventualmente serían invertidos en la realización de otras políticas ambientales o en la reparación de los daños causados por la explotación indebida de la naturaleza. En este sentido, vale la pena mencionar Blanca Lozano Cutanda[36], para quien “los costes económicos de no actuar frente a la degradación ambiental van a ser enormes, muy superiores a los que suponem adoptar ahora medidas efectivas”. 

Teniendo en cuenta estos argumentos, no hay duda de que el precio más elevado de estos productos es compensado con los numerosos beneficios que proporcionan. 

Sucede que la Administración no puede simplemente rechazar una oferta más barata bajo el fundamento de que la oferta ganadora es más ecológica. En nombre de los principios de publicidad y transparencia, es necesario que los pliegos de las licitaciones establezcan expresamente cuales requisitos ambientales serán valorados por las entidades adjudicadoras.

Por eso, es imperativo que la Administración Pública, cuando decida contratar, haga una planificación adecuada para definir la calidad esperada del producto o servicio, los requisitos medioambientales que deben ser cumplidos, entre otras especificaciones. De este modo, es posible eliminar las propuestas que, aunque tengan el precio más bajo, no cumplen con las necesidades de la Administración.

Este procedimiento no debe provocar dudas, ya que el gestor público tiene la discrecionalidad para incluir en los pliegos las características del producto o servicio que la Administración necesita, desde que – por obvio – esta elección no restrinja indebidamente la competencia.

Luego, es posible especificar que una determinada licitación se destinará exclusivamente a la contratación de productos o servicios que satisfagan las necesidades ecológicas previamente establecidas. Al proceder de esta forma, la oferta ganadora será aquella que ofrecer el precio más bajo entre las que cumplen con los requisitos de la convocatoria. Así, no se trata de una contratación por valores superiores a los de mercado.

En este punto, cabe señalar que el hecho de existir productos o servicios más baratos no significa necesariamente que la Administración tendrá que contratarlos. Nadie sería capaz de defender, por ejemplo, que el Gobierno debería adquirir equipos obsoletos, en virtud de los precios inferiores a los de las máquinas más modernas. El mismo razonamiento se aplica a la contratación sostenible. Por lo tanto, llegamos a la conclusión de que el Gobierno puede – y debe – dar preferencia a los productos y servicios que impliquen un menor daño al medio ambiente.

Tal elección, sin embargo, no debe hacerse en el momento que los licitadores hacen sus ofertas, sino durante la fase de planificación, es decir, de elaboración de los pliegos, cuando se debe definir no sólo las características de los productos o servicios que la Administración pretende contratar pero también los criterios para la habilitación de los participantes.

3. Otras ideas para la implementación de la contratación pública sostenible.

Además de la posibilidad de delimitar el objeto de la licitación, por medio de la estipulación de criterios ecológicos, hay otras ideas que pueden contribuir a la aplicación de prácticas sostenibles de adquisición en las contrataciones públicas. Esto es lo que se verá en los siguientes tópicos.

3.1.  Soluciones administrativas

Si – a pesar de todo lo que se dijo – el valor de los productos sostenibles fuere todavía considerado como un impedimento para la contratación “verde”, es posible que los gestores públicos creen estrategias creativas para incrementar la demanda y así lograr precios más bajos.

A título de ejemplo, vale la pena mencionar la iniciativa del Jardín Botánico de Río de Janeiro, que creó el proyecto denominado “Almoxarifado Sustentável”[37], que no es más que la compra conjunta de materiales de uso común. Es decir, varias entidades gubernamentales se unen para hacer una compra colectiva, lo que termina por reducir el valor unitario de los bienes adquiridos.

Otra posibilidad es la creación de catálogos de productos respetuosos con el medio ambiente, conteniendo las especificaciones técnicas de los elementos considerados sostenibles, con el fin de simplificar la preparación de los pliegos de las licitaciones. Al facilitar los procedimientos administrativos, la contratación sostenible se vuelve más accesible y más utilizada, lo que conduce a precios más bajos.

Vemos, por tanto, que la Administración tiene un amplio margen de libertad para establecer cláusulas contractuales o procedimientos de contratación que tengan por finalidad la protección del medio ambiente.

3.2.  Sostenibilidad en la ejecución del contrato

Hay situaciones en las que el bien o servicio que se pretende contratar no tiene una versión ecológica. En estos casos, la Administración podrá acordar formas de  cumplimiento del contrato que produzcan el menor daño posible al medio ambiente. De hecho, a pesar de un bien o servicio no ser sostenible, es posible que su modo de entrega o ejecución se realice de conformidad con estándares de sostenibilidad.

Según José María Gimeno Feliú[38], los organismos públicos pueden, por ejemplo, establecer en los pliegos que los bienes adquiridos deberán ser embalados a granel, y no individualmente; que los embalajes sean reutilizables, que el contratista se responsabilice de la recuperación o reutilización de productos usados, y también de la recogida o reciclaje de los residuos producidos durante el consumo del producto.

En cuanto a la contratación de servicios, la situación no es diferente. Es posible exigir, por ejemplo, que los contratistas mantengan un programa interno de formación de sus empleados con el fin de educarlos acerca de la disminución de desperdicios y la reducción del consumo de electricidad y agua. Otra idea interesante es el establecimiento de horarios alternativos para la ejecución del contrato, a fin de minorar los problemas de tráfico y aparcamiento y así reducir las emisiones de CO2 durante las horas pico, entre otras. En fin, hay varias maneras de conferir sostenibilidad a los contratos públicos.

El único inconveniente de establecer obligaciones ecológicas que sólo serán cumplidas en el momento de la ejecución del negocio jurídico es que, si el contratista no las cumplir, la Administración tendrá que resolver el contrato, causando así daños al interés público y gastos indebidos al Estado. Por eso, Gimeno Feliú[39] afirma que esta posibilidad “debe ser analizada con precaución y que, lo más conveniente a fin de dotar de eficacia real a los objetivos sociales y medioambientales en la contratación es que estos se incorporen al procedimiento de adjudicación o al criterio de selección.” De esta forma, el Poder público tiene la seguridad de sólo adquirir bienes o contratar servicios que realmente sean menos agresivos al medio ambiente.

Esto no significa, sin embargo, que no se pueda determinar el cumplimiento de ciertas obligaciones ecológicas en el momento de la ejecución del contrato. Esta medida puede ser eficaz, desde que la Administración se comprometa a supervisar y cobrar del contratista el atendimiento de dichas obligaciones, aplicándose sanciones contractuales siempre que necesario.

3.3. Criterio ecológico como requisito de desempate

Dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, es posible que en un mismo certamen, concurran productos ecológicos y no ecológicos. En estos casos la ley podrá prever, por ejemplo, que el cumplimiento de determinados requisitos medioambientales será considerado como elemento de desempate.

Con todo, no basta con que los productos sostenibles tengan preferencia solamente en los casos de ofertas con el mismo valor. Esto porque sus precios, en general, son más caros que los demás, lo que permite concluir que difícilmente habría un empate. Luego, es deseable que se establezca un empate ficticio en las hipótesis que los precios de los ítems sostenibles fueren hasta un x % más alto que los de los ordinarios, prevaleciendo la oferta ecológica.

En Brasil, idea similar fue utilizada para promover la participación de las micro y pequeñas empresas en las licitaciones[40]. Como sabemos, el volumen de ventas de estas personas jurídicas no es tan expresivo como el de las grandes empresas, razón por la cual difícilmente consiguen precios tan competitivos como estas. Al establecer el empate ficticio y la preferencia para las empresas menores, el Estado consigue neutralizar las diferencias entre los licitadores, favoreciendo la promoción de la igualdad de oportunidades para todos.

Pues bien, si esta medida presentó resultados positivos en cuanto al incremento de la participación de pequeñas empresas en las licitaciones, es evidente que también puede contribuir al desarrollo de prácticas sostenibles de adquisición.

Sin embargo, es importante destacar que la Administración Pública debe obediencia al principio de legalidad, por lo que los procedimientos sugeridos arriba sólo pueden aplicarse caso haya ley.

4. Conclusión

El objetivo de este trabajo fue investigar la contratación pública sostenible desde la perspectiva de los principios de la libre competencia y la contratación de la oferta económicamente más ventajosa.

Tratamos de verificar si la inclusión de criterios de sostenibilidad en la contratación pública violaría la libertad de competencia y, además, si los precios, supuestamente más altos de los productos ecológicos, podrían obstaculizar la puesta en práctica de las llamadas contrataciones “verdes”.

Como se ha demostrado, la libre competencia en la contratación pública no es absoluta, pudiendo la Administración, respaldada por la ley, imponer ciertos requisitos para la participación en los concursos de licitación, tales como la prueba de la capacidad jurídica, capacidad técnica, la solvencia económica, entre otros. Por lo tanto, no existe impedimento legal para la imposición de criterios ecológicos para la participación en concursos de licitación, siempre que razonables y proporcionales.

Con respecto al principio de la contratación económicamente más ventajosa, ha quedado claro que el valor de los productos ecológicos, aunque superior a los precios de los convencionales, no impide la realización de prácticas sostenibles de adquisición. Eso es así porque el Estado no debe buscar lucros, sino la satisfacción del interés público.

Sin embargo, tal como figura en la sección 2.2 del presente artículo, la Administración no puede simplemente rechazar la propuesta más barata, por considerar que hay otra oferta más sostenible. En nombre de los principios de publicidad y transparencia, es necesario que los pliegos de los certámenes establezcan previa y expresamente cuales requisitos medioambientales serán valorados por la Administración.

De este modo, se concluyó que la decisión de realizar contrataciones sostenibles no debe ser tomada en el momento de la selección de las propuestas, sino durante la planificación de la contratación, cuando la Administración deberá definir la calidad esperada del producto o servicio y los requisitos ambientales que deberán ser cumplidos por los solicitantes. Al proceder de esta forma, es cierto que la oferta ganadora será aquella que ofrecer el precio más bajo entre las que cumplieren con los requisitos de la convocatoria.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, se puede afirmar que la inclusión de parámetros ecológicos en la contratación pública no viola los principios de la licitación antes mencionados. Sin embargo, como en cualquier proceso de licitación, es necesario tener precaución, con el fin de evitar ofensa a los principios de igualdad y de amplia concurrencia.

Informações Sobre o Autor

Beatriz Monzillo de Almeida

Procuradora Federal. Pós-graduação em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Graduação em Direito pela Universidade de Brasília – UnB.