Contratos de locação na administração pública: A discussão sobre o regime jurídico dos contratos de locação de imóveis com o particular

Introdução.

Assim como o particular, a Administração Pública também realiza atos bilaterais, como os contratos, visto que não é, em todos os aspectos, onipotente. Além disso, muitas vezes é mais viável para o Estado contratar com o particular a ter, que ela própria, suprir suas necessidades.

Por isso a nossa preocupação de distingui-los dos contratos comuns, visto que as prerrogativas concedidas à Administração Pública, pelo regime jurídico de direito público, chocam-se com os princípios norteadores do direito privado, vez que aquele, em regra, leva a uma relação verticalizada, enquanto estes tratam as partes de forma horizontal, igualitária.

Definido que instituto será utilizado, é imperativo que se estabeleça que cláusulas comporão tal instrumento contratual para que não sejam prejudicados os poderes-deveres indisponíveis da Administração Pública, nem tão pouco, que o particular se retraia temendo desvantagens em contratar com o Estado.

É diante dessa dicotomia que apresentaremos neste trabalho que regime jurídico irá reger os contratos em que a Administração Pública figuraria como locadora e aqueles em que ela se apresentaria como locatária, uma vez que esta, em algumas situações, necessita locar bens de particulares para poder melhor oferecer serviços à coletividade ou de disponibilizar o uso de bens públicos dominicais a pessoas privadas a fim de auferir renda extra daqueles imóveis sem função pública pré-determinada.

2. Dos regimes jurídicos a serem aplicados aos contratos realizados pela Administração Pública.

É clássica a diferença trazida pela maioria dos doutrinadores entre contratos da Administração e contratos administrativos, diante da possibilidade do Poder Público também celebra contratos privados sem a verticalidade trazida por esses últimos.

Essa discussão se funda na anfibiologia presente na conceituação trazida pelo parágrafo único, do art. 2º, da Lei de Licitações e Contratos, por definir de maneira subjetivadora e insuficiente os contratos celebrados pela Administração (ROCHA, 1995, p. 35).

Diante do que está disposto no inciso XII, do art. 55 do diploma jurídico sub examine, quando tratou como cláusula essencial o estabelecimento da “legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos”, entendemos que não quis, o legislador, definir um regime jurídico único para os contratos celebrados pela Administração Pública. Se assim fosse não teria qualquer função a cláusula exigida pela lei em estudo.

De acordo com a exposição feita por Alice Gonzales Borges no XXI Encontro Nacional de Procuradores Municipais (1995, p. 72), o conceito de contrato trazido pela lei em análise se refere aos contratos da Administração, os quais são os gêneros de duas outras espécies, a saber, os contratos administrativos e os contratos privados da Administração.

Isso se dá porque nem sempre será interessante à Administração Pública comparecer em uma relação contratual com seu poder de império, sendo mais conveniente e oportuno, sujeitar-se ao regime jurídico de direito privado. Outras vezes, será a própria natureza do contrato que levará ao administrador estabelecer o direito privado como legislação aplicável a sua execução, como já previa o legislador quando tratou desse tipo de contrato no inciso I, do §3º, do art. 62 da Lei nº 8.666/93 (ROCHA, 1995, p. 35, p. 159).

A grande controvérsia doutrinária se instala justamente na possibilidade ou não da Administração, quando contratante submetida às normas de direito privado, encontra-se em regime de paridade com o particular.

Acreditamos pertinente o entendimento de  Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2000, p. 64) que, mesmo quando submetido a regras de direito privado, a Administração não se despe de certos privilégios e sempre se submete a determinadas restrições, “na medida necessária para adequar o meio utilizado ao fim público a cuja consecução se vincula por lei”.

Sendo assim, mesmo quando as normas de direito privado venham reger contratos celebrados pela Administração, em virtude do princípio da indisponibilidade do interesse da coletividade, esta não deixará de utilizar as prerrogativas que lhe conferem o regime jurídico público, vez que é seu poder-dever satisfazer o interesse geral primário (VIOLIN & TABORDA, 2003). Todavia, é imperativo salientar que essas cláusulas deverão apresentar-se de maneira moderada e ao estritamente necessário para garantir o poder-dever do Estado.

Na prática, a Administração Pública, não se submete integralmente ao regime jurídico privado. Este será adotado na medida em que não conflita com as finalidades constitucionais da Administração. Vale observar que as atividades-fins do Poder Público são indisponíveis e contratos que venham dificultar a realização desse fim não deverão ser celebrados pelo administrador.

O importante nesse momento é a difícil tarefa de distinguir os contratos regidos pelo direito privado derrogados, parcialmente, pelo direito público, dos contratos administrativos, haja vista que estes últimos apresentam características comuns aos primeiros (DI PIETRO, 2000, p. 237).

Vimos até então que o critério subjetivo acolhido pelo legislador, nem muito menos o critério da jurisdição satisfazem a distinção, vez que, no Brasil, esta última diferenciação perde um pouco o sentido, uma vez que a jurisdição é única, cabendo ao Judiciário todos os conflitos advindos da Administração (ROCHA, 1995, p. 37s).

Assim como esses dois critérios acima indicados, o do serviço público e a teoria das cláusulas exorbitantes de direito comum, isoladamente, não asseguram a distinção que se busca (ROCHA, 1995, p. 39s).

Por, geralmente, nos contratos privados da Administração Pública não apresentarem finalidade pública específica, é que acreditamos ser mais acertado o entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2002, p. 159s), que traz como traço diferenciador dessas duas espécies de contrato o interesse público específico previsto em lei.

O art. 62 da Lei nº 8.666/93, determina que serão aplicados aos contratos de seguro, de financiamento, de locação (em que o Poder Público figure como locatário), e a outros tipos de contratos onde o conteúdo é regido, predominantemente, pelo direito privado, os art. 55 e 58 a 61 e demais normas gerais, no que couber. Deixa aqui de submeter ao art. 56 que se refere às garantias contratuais e ao art. 57, que trata da duração dos ajustes, como se, sobre esses assuntos, deveria ser observado o que dispõe o direito privado (BORGES, 1995, p. 75).

Um dos maiores problemas apontados por Alice Gonzales Borges (1995, p. 75) é quanto ao art. 58, que trata das prerrogativas da Administração, uma vez que o legislador dá a entender que restará à discricionariedade do administrador aplicar ou não as prerrogativas naqueles contratos regidos predominantemente pelo direito privado, que deverá dar-se de maneira essencial, sob pena de não encontrar particulares que se disponibilizem a celebrar esses contratos predominantemente regidos pelo direito privado revestidos de tantas prerrogativas especiais que oferece o aludido art. 2º, da Lei nº 8.666/93, à Administração.

Como se pode perceber, diante do que foi exposto até o momento, o regime jurídico publicista estará presente mesmo quando se tratar de contratos predominantemente regidos pelo direito privado. Raramente este será aplicado isoladamente, visto que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 62, §3º, não especifica o que irá caber a este tipo de contrato quanto à aplicação dos art. 55 e 58 a 61, bem como as normas gerais daquele diploma legal, deixando, como já estudado, ao critério do administrador.

3.   Regime Jurídico a ser utilizado na disponibilização de bens públicos para o uso do particular.

Diante do que foi exposto, podemos então definir que normas serão aplicadas quando o Poder Público oferece um imóvel de seu domínio para servir ao uso de um particular.

Em se tratando de bens dominicais, o título jurídico individual, onde o Poder Público outorga o uso e estabelece as condições do contrato, poderão ser públicos ou privados, visto que são coisas que estão no comércio, diferentemente dos bens de uso comum do povo e uso especial, os quais se submetem apenas ao regime jurídico público. Contudo, mesmo quando o título se submete ao regime privatísco, apresentará uma grande carga de precariedade. Todavia, nos casos em que o contrato fixar prazo e for extinto por motivo de interesse público, restará ao particular o ressarcimento das expectativas frustradas (DI PIETRO, 2000, p. 239, p. 538s).

Como bem ensina Alice Gonzales Borges (1995, p. 77), em se tratando de “locação de bens públicos a particulares, não há exclusão de normas de direito público”.

É o que dispõe o Decreto-Lei nº 9.760, de 05/09/1946, em seus arts. 86 a 98, quando não disponibiliza a utilização de institutos de direito privado, quanto a utilização de bens dominicais da União por particulares.

Isso se dá como medida de proteção ao princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público, dada pelas cláusulas exorbitantes presentes nos contratos administrativos  (DI PIETRO, 2000, p. 546).

Quanto à nomenclatura utilizada pela legislação supra-referida, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2002, p. 341) vem demonstrar ter, os legisladores do Decreto-Lei nº 9.760/46, no art. 89, inciso III e da Lei 8.245/91 equivocado-se quanto a denominar de locação o instituto que rege, vez que não se trata de locação, mas sim de concessão de uso, devido a peculiar precariedade, evidenciada por considerável mérito administrativo. Argumenta ainda o autor:

Como a Administração não pode locar os bens públicos sob seu domínio e gestão, a concessão de uso é a única modalidade contratual, geradora de direitos pessoais, de que se pode valer o Poder Público para perceber renda ocasional pela utilização total ou parcial de bens públicos por particulares ou, através deles, fomentar atividades privadas de interesse público. Errônea, portanto, a designação de “locação”, lida no Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, que regula a concessão de uso de bens públicos da União, já que seria inconstitucional uma disposição contratada de bens públicos sob regime privado, em razão da irrenunciabilidade dos poderes-deveres da Administração Pública (MOREIRA NETO, 2002, p. 342s, grifo do auto).

Observa-se que, realmente, o contrato de concessão remunerada de uso torna-se mais adequado do que o contrato de locação, visto que a própria legislação traz em seu art. 89, que não é possível a transferência no todo ou em parte do imóvel concedido, característica esta pertencente ao instituto da concessão, e não da locação civil (MEIRELLES, 1981, p. 275).

O Decreto nº 980, de 11/11/1993, revogou o Decreto nº 810/93 e passou a disciplinar a utilização de imóveis residenciais de propriedade da União por agentes políticos e servidores públicos federais, definindo como instrumento hábil a permissão de uso, em caráter precário e por prazo determinado, sob pagamento de taxa mensal, correspondente a dois milésimos do valor do imóvel, calculado com base em laudo de avaliação (art.14), além dos encargos de que trata o art.13 do diploma legal em exame.

Conforme preceitua o parágrafo único, do art. 95 da legislação em análise, aqueles imóveis dominicais destinados aos contratos celebrados com qualquer interessado, deverão ser precedidos por concorrência pública sendo vencedor aquele que ofertar o maior lance, na base mínima da valor fixado.

Quando a utilização do imóvel objetivar a exploração de frutos ou a prestação de serviços, a legislação previu a modalidade de arrendamento como modalidade de disponibilização (art. 64, §1º, e art. 96). Seu prazo máximo não ultrapassará dez anos (parágrafo único, art. 96). Terão preferência para a locação de próprio nacional os Estados e Municípios, que, porém, ficarão sujeitos ao pagamento da cota ou aluguel fixado e ao cumprimento das demais obrigações estipuladas em contrato, bem como ao possuidor de benfeitorias, que estiver cultivando, por si e regularmente, terras situadas em zonas rurais e reservadas pela União para exploração agrícola (art. 97 e 98).

Ao contrário da União, a qual, como acabamos de demonstrar, tem legislação própria para tratar de suas “locações”, os Estados, Municípios e Distrito Federal (suas autarquias e fundações), não se beneficiam da legislação supra-referida (ROCHA, 1995, p. 137). Entendemos que aqui se instala um conflito: como poderiam estes entes federativos dispor de seus bens dominicais, uma vez que não podem legislar sobre direito civil, visto que é competência exclusiva da União e só sobre imóveis desta trata o Decreto-Lei nº 9.760/46?

Moreira Neto (2002, p. 172), ensina que na ausência de norma geral nacional sobre concessões de bens públicos, poderão estes entes elaborar lei sobre a matéria.

Entretanto, se não houver legislação a respeito, mais adequada a trazida por Hely Lopes Meirelles (1979, p. 359, nota 52), sendo impossível a locação de bens públicos nos moldes do Direito Privado, visto que não se poderá conferir uso e gozo do bem público, como ocorre no direito civil, porque implicaria em abdicar de poderes irrenunciáveis da Administração, para que a mesma se colocasse em relação de paridade com o particular.

Além disso, os bens públicos têm como característica a sua maleabilidade de classificação, ou seja, o que hoje se denomina como bem dominical poderá ser revertido em bem de uso especial, dependendo da necessidade pública (SANTIAGO, 2000).

Tanto é assim, que o Município está incumbido constitucionalmente de tratar de assuntos de seu interesse, conseqüentemente, de administrar seus bens, podendo dispor destes conforme a necessidade da coletividade (MEIRELLES, 1981, p. 266).

Sendo assim, entendemos ser, o instituto da concessão de uso, o mais adequado para proporcionar o uso do bem público por particular, independentemente do ente federativo, visto que sempre haverá uma prevalência do interesse coletivo, indisponível por parte da Administração Pública, a qual poderá modificar ou extinguir unilateralmente o acordo com a finalidade de suprir as necessidades do interesse público.

Só haverá sujeição da Administração Pública ao regime privado, quando estiver interferindo no domínio econômico, conforme §1º, art. 173, da Constituição Federal, como é o caso das sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas de direito privado.

O fato é pertinente no sentido de que, se o Estado está interferindo no domínio econômico, deverá, nesse momento, comportasse de forma igual aos entes privados, vez que concorrerá nas mesmas condições destes. Contratando em uma situação de horizontalidade com o particular, haverá uma maior celeridade nas celebrações dos contratos, a qual é imprescindível para o bom desenvolvimento das atividades elaboradas por estes entes, nessa situação.

Vale ressaltar que, apesar das fundações públicas se equipararem às empresas públicas, diante do parágrafo único do art.1º da Lei do Inquilinato, aquelas gozam da exclusão de incidência desta norma. Isso se dá porque seus bens são potencialmente federais, estaduais ou municipais, visto que com sua extinção, retornam à União, Estado ou Município, conforme o caso (PACHECO, 2000, p. 232).

Ao examinarmos o inciso I, do art. 17, da Lei nº 8.666/93, observamos a inconveniência trazida pelo legislador quando trata a locação como instrumento para utilização “no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim”. O caso é que, como já foi referido, diante da impossibilidade da utilização dos bens públicos reger-se pelo regime de direito privado, não seria possível celebrar contratos de locação com este fim, mas sim contratos de concessão de direito real de uso, permissão de uso ou concessão de uso especial para fins de moradia (MELLO, 2003, p. 798; ROCHA, 1995, p. 142).

Em suma, verifica-se que, apesar da legislação pertinente tratar como sendo de locação, o contrato celebrado quando da concessão de uso de bem público ao particular, o entendimento doutrinário e jurisprudencial aponta no sentido de definir este contrato como sendo administrativo, constituído com todas as peculiaridades conferidas pelo regime jurídico público.

4. Regime Jurídico dos contratos de locação em que a Administração Pública é locatária.

Nem sempre a Administração Pública disporá de uma quantidade de bens suficientes para utilizar na satisfação do interesse público tendo que locar imóveis de particulares a fim de suprir esta necessidade.

Contudo, são diversas as dificuldades apresentadas para que ocorra essa relação jurídica: encontrar prédios em condições verdadeiramente adequadas que possibilitem uma escolha, a falta de renda sofrida por algumas Administrações (principalmente as municipais), o medo do particular em contratar com o Poder Público com receio de inadimplência ou por qualquer pretexto de convicção íntima de que sempre terá prejuízos em uma lide contra o Estado (BORGES, 1995, p. 77s). Dessa forma, torna-se penoso para a Administração encontrar prédios condizentes com o serviço público que se quer prestar e concomitantemente, encontrar quem queira contratar com a Administração.

Outra dificuldade é quanto ao regime jurídico que irá reger esses contratos.

Entendemos que esses contratos dar-se-ão, predominantemente, sob o regime jurídico privado, no entanto, aplicando-lhes as normas gerais de Direito Financeiro, previstas no art. 55 da Lei nº 8.666/93, bem como, as prerrogativas indisponíveis do Poder Público atinentes a dicção e proteção do interesse público específico.

Por não apresentar um interesse público imediato, este contrato será válido, mesmo quando a Administração Pública não atinja o interesse que porventura tenha almejado ao celebrá-lo, salvo se houver disposição em contrário nas cláusulas contratuais (MOREIRA NETO, 2002, p. 171s).

Destarte não haverá uma necessidade absoluta de ser aplicado o regime jurídico público nessa relação, visto que, em princípio, não haverá interesse público a ser resguardado. Todavia, presente o fim público, é incontestável a obrigação de serem estabelecidas, de maneira razoável, cláusulas que protejam os poderes-deveres indisponível da Administração.

É nesse sentido que Marcos Juruena Villela Souto e Ana Beatriz Rutowitsch Bicalho (1995, p. 320) lembram que a Administração Pública quando locatária deverá ter conhecimento de que está submetida ao princípio da indisponibilidade, submetendo-se a certas determinações da Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido, os contratos de locação nos quais a Administração figure como locatária têm que procurar o equilíbrio entre os dois regimes, para que a aplicação demasiada de um ou de outro não venha a prejudicar os interesses dos contratantes. Ou seja, não se coloque obstáculos para que o particular queira contratar com a Administração Pública, nem tão pouco, faça com que o Poder Público deixe de estabelecer cláusulas que são imperativas a qualquer contrato celebrado por este.

É árdua esta tarefa, vez que as regras específicas de locação chocam-se com as prerrogativas da Administração Pública, trazendo ao particular inseguranças quanto a este tipo de contratação.

Diante desse fato, uma licitação (que em regra deverá ser realizada) para amoldar estas contratações ao regime de direito público, com a incidência de cláusulas como a da modificação e rescisão unilateral conforme o interesse público, poderia inviabilizar a contratação por dois motivos: ou por que haveria um aumento exorbitante dos preços dos aluguéis em virtude de um temor de inadimplência; ou por que não haveria concorrência por existir apenas um imóvel que se adequasse às necessidades da Administração. Nesse caso talvez sendo vantagem dispensar a licitação com subsídio normativo do inciso X, do art. 24, através do procedimento previsto nos incisos II e III do art. 26, ambos da Lei nº 8.666/93 (BORGES, 1995, p. 78; ROCHA, 1995, p. 140s).

Concernente ao inciso X, do art. 24, da Lei 8.666/93, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2000, p. 388), esclarece que “trata-se, em verdade, de hipótese de inexigibilidade de licitação, visto que, uma vez existindo apenas um imóvel que satisfaça ao interesse da Administração, estará caracterizada a inviabilidade jurídica de competição”.

Fica clara a inexigibilidade de licitação nesses casos, haja vista não haver como viabilizar uma competição onde apenas um imóvel com características específicas serve ao Poder Público. Entretanto, havendo viabilidade de competição e não estando presentes as hipóteses do art. 24 do Diploma em análise, a licitação deverá ser realizada, a fim de que não sejam violados os princípios da competitividade e da isonomia.

Alice Gonzales Borges (1995, p. 78), lembra que para a Administração Pública utilizar-se da possibilidade de não realizar a licitação, trazida pelo artigo supracitado, é imprescindível que observe dois pressupostos: a justificação e comprovação objetiva de que o prédio, realmente, condiz com a necessidade de instalação e localização das atividades aspiradas pela Administração Pública; e que haja uma avaliação prévia no mercado quanto ao preço do aluguel para que esse não se encontre superfaturado.

Esses pressupostos são de suma importância para que não seja tão desvantajoso para Administração Pública, vez que não poderá utilizar amplamente das prerrogativas que lhe são conferidas pelo poder público, haja vista está submetida ao regime privado pelas conseqüências já expostas (ROCHA, 1995, p. 142).

Em caso de dúvida, deverá o administrador realizar a licitação para que não seja o ato impugnado posteriormente pela autoridade competente.

É imperativo informar que a Lei nº 8.245/91 prevê normas específicas para as locações de imóveis utilizados por hospitais, asilos, unidades sanitárias oficiais, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, uma vez que prestam à sociedade serviços de utilidade pública, sendo possível a analogia de tratamento com as repartições públicas. Dispõe em seu art. 53 que poderá ser por mútuo consentimento falta de pagamento, infração contratual ou legal, realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público (inciso I).

No que concerne as repartições públicas, esclarece José da Silva Pacheco (2000, p. 442) que estas só irão gozar das prerrogativas do art. 53 do diploma supra-referido se tiverem função sanitária, caso contrário será aplicado o art. 63, §3º, da mesma lei. Acrescenta ainda que, “o contrato deve prever as condições e o prazo, aplicando-se-lhe, à falta de regra especial, os arts. 56 e 57”.

Entretanto, estas regras não conferem à Administração uma supremacia diante do particular como vemos quando da aplicação das cláusulas exorbitantes. Mesmo quando ocorrem os casos de ação de despejo, só haverá privilégios processuais para o Estado (ROCHA, 1995, p. 141).

Nesses casos, a Administração Pública detêm prerrogativas garantidas pela legislação civil, como sendo um locatário em condições especiais. Não há, dessa forma, o poder de império conferido pelo regime público, através das cláusulas exorbitantes.

4.1. Cláusulas a serem aplicadas ao contrato de locação onde a Administração Pública é locatária.

Diante do que já foi exposto, podemos concluir que nos contratos de locação que faz parte a Administração Pública, está se utiliza da via privada para sua celebração, porém sem ignorar as limitações trazidas pelo regime jurídico público.

A princípio as cláusulas dos contratos de locação em que o Poder Público figura como locatária, serão regidas pela Lei nº 8.245/91 (norma de direito privado), o que é possível conforme o art. 54 da Lei nº 8.666/93, ressaltando a sua compatibilização com as peculiaridades que exige este inquilino especial, uma vez que a Administração Pública não poderá abdicar de certas prerrogativas e sujeições que lhe confere o direito público como já foi exposto neste trabalho.

Sobre o assunto, o autor Toshio Mukai (1998, p. 88s) tem visão bastante pertinente, quando diz que as normas de direito privado são de aplicação supletiva, não significando o emprego das normas desse direito, mas das formas. Mesmo em se tratando de contratos de colaboração, onde haverá uma interpretação mais favorável ao particular, devido a sua aproximação com os contratos de adesão, esta não poderá atentar contra o interesse da coletividade, nem tão pouco ir de encontro com o que foi estabelecido em sede de licitação.

Porém, nada impede que se estabeleça cláusulas que venham a proteger os interesses da Administração, haja vista, como já foi exposto, ser possível a inserção de cláusulas que tratam de assuntos mais abrangentes do que aqueles tratados pelo direito privado, sem que com isso se descaracterize o regime. Da mesma forma, a pessoalidade trazida pela licitação não invalida o contrato de locação predominantemente regido pelo direito civil.

Nem só de prerrogativas conferidas pelas Leis do inquilinato (quando protege o locatário) e de Licitações e Contratos Administrativos, vive a Administração Pública. Por sua presença no contrato, às vezes terá de tratar o locador como licitante, protegendo-o, como ocorre na obrigatoriedade do equilíbrio econômico-financeiro (BORGES, 1995, p. 82).

Apesar da presença de prerrogativas, a Administração Pública não poderá eximir-se de suas obrigações protegendo-se atrás do interesse público que deve resguardar. Caso não honre os aluguéis, por exemplo, não poderá usar o interesse público para evitar o despejo, visto que a proteção do interesse público não retira da Administração o dever de observar os direitos e deveres previstos na ordem jurídica (PEREIRA JUNIOR, 1994, p. 381).

Da mesma forma que o Poder Público deve cumprir com as suas obrigações quanto locatária (art. 23, da Lei 8.245/91), poderá exigir do locador os seus deveres, como o direito de preferência (no caso de alienação do bem locado) e de retenção das benfeitorias (BORGES, 1995, p. 83).

Vale ressaltar que as cláusulas dos contratos administrativos, conforme a doutrina, divide-se em cláusulas de interesse privado que dizem respeito às relações econômicas, e por causa disso, inalteráveis unilateralmente; e em cláusulas de interesse público, concernentes ao serviço, fornecimento, uso do bem público, exploração de bem ou serviço público, as quais estão diretamente relacionadas com os interesses indisponíveis do Poder Público, podendo vir a ser modificadas unilateralmente em seu detrimento (MOREIRA NETO, 2002, p. 168).

Sendo assim, nesse momento, é imperativo saber como ocorrerá esta compatibilização da legislação específica sobre inquilinato e o regime jurídico público, o que passará a ser feito nos dois itens subseqüentes.

4.2. Cláusulas regidas pela Lei n.º 8.245/91 que não se chocam com o regime jurídico público.

Os contratos de locação são contratos não formais. Mesmo quando na forma verbal, há alguns elementos que não podem deixar de ser acordados, como é o caso do objeto e o valor do contrato, sob pena de inexistência (COMBRE, 1997, p. 126). Todavia, quando a Administração é locatária o contrato de locação será sempre escrito (SOUTO, 2004, p.283).

O primeiro requisito é que as partes sejam capazes e estejam qualificadas para uma eventual necessidade de ingressar em juízo contra o locador ou locatário, a fim de que a petição inicial atenda os requisitos do art. 282, II, do Código de Processo Civil.

Vale ressaltar, porém, que, quando a Administração Pública é locatária, esta goza de fé pública, e mesmo, em regra, seus contratos são revestidos de excessivas formalidade, levando essa observação ao vazio.

Em relação aos contratos celebrados pelo Poder Público, uma das partes será a Administração Pública e a outra, quando particular, será aquela apontada como vencedora do procedimento licitatório ou aquele designado pelo termo que a dispensou ou a inexigiu, uma vez que adequosse aos requisitos de habilitação do procedimento adotado pelo Poder Público, não havendo nenhuma peculiaridade em relação ao que foi exposto até o momento (MOREIRA NETO, 2002, p. 163).

Na locação a cláusula do objeto é essencial, visto que, a depender do tipo de locação aplicar-se-á uma regulamentação própria, ou seja, definir o objeto é definir a legislação a ser aplicada. (MELLO NETO, 1997, p. 41).

Todas as coisas poderão ser locadas, salvo as fungíveis e consumíveis, vez que o locatário, com a extinção do contrato, deverá devolver a coisa que a ele foi locada (GOMES, 2001, p. 277).

Concernente à duração do contrato e das garantias oferecidas pelo locatário, a princípio, prevalecerá o que estabelece a legislação aplicável às locações civis, vez que tais cláusulas não foram expressamente referenciadas pelo §3º, do art. 62, da Lei nº 8.666/93, em que trata das cláusulas a serem aplicadas aos contratos regidos, predominantemente, pelo direito privado (BORGES, 1995, p. 79).

Apesar do art. 3º da Lei n º 8.245/91, estabelecer que o contrato de locação poderá ser firmado por qualquer prazo, com relação à Administração Pública, este prazo deverá estar vinculado à “existência de interesse público, bem como aos demais princípios norteadores da Administração” (OLIVEIRA FILHO, 2004, p. 5).

Ressalvamos ainda que, apesar do instituto da locação ser um negócio de tempo variável, podendo ser convencionado por tempo determinado ou indeterminado, quando a Administração é parte, essa indeterminação não é possível, eis que a ela são vedados contratos sem prazo pré-determinados. Ao término do contrato, sem possibilidade de aditamento, a Administração poderá firmar contrato novo objetivando continuar no imóvel. Em relação à renovação do contrato a ressalva a se fazer é observar a orientação predominante de que este aditamento não ultrapassar a cinco anos. Se ao término da renovação ainda existir o interesse sobre a utilização do imóvel objeto da locação, deverá a Administração Pública celebrar novo contrato, justificando a dispensa da licitação (SOUTO, 2004, p. 283,  p. 290).

Quanto às garantias, será exigida através de caução, fiança ou seguro-fiança locatício, sendo vedado o acúmulo em um mesmo contrato de locação. Caso não haja garantia, o locador poderá exigir o pagamento do aluguel e dos encargos até o sexto dia útil de cada mês (SOUTO, 2004, p. 284).

O direito de preferência previsto na Lei do Inquilinato também poderá ser utilizado pela Administração Pública, se esse for seu interesse e se o imóvel estiver registrado no Registro Geral de Imóveis (SOUTO, 2004, p. 290).

Quanto à ação revisional de aluguel é perfeitamente interponível nesses contratos, vez que se está buscando o equilíbrio econômico-financeiro do mesmo (BORGES, 1995, p. 82).

Por fim, as cláusulas que tratam das condições de pagamento, preço, critério, data-base e periodicidade do reajuste e critérios de atualização monetária das obrigações serão estabelecidas conforme a vontade das partes, desde que respeitada as disposições de ordem pública da legislação concernente ao Plano Real (BORGES, 1995, p. 79).

Estabelecidas as cláusulas que são comuns aos dois regimes jurídicos, ressalvadas algumas peculiaridades que não descaracterizam o regime privado, é necessário estabelecermos a possibilidade da inserção de cláusulas exorbitantes nesse tipo de acordo.

4.3. Cláusulas exorbitantes a serem aplicadas nos contratos de locação que a Administração Pública celebra com o particular.

Conforme dispõe o § 3º, do art. 62, da Lei nº 8.666/93, aplicar-se-ão aos contratos regidos, predominantemente, pelo regime jurídico privado os arts. 55 e 58 a 61 do mesmo diploma legal e demais normas gerais no que couber.

O art. 55 trata das cláusulas essenciais dos contratos administrativos. Mesmo quando celebra contratos predominantemente regidos pelo direito privado o Poder Público não poderá abdicar de algumas prerrogativas e sujeições diante do princípio da indisponibilidade do interesse público, sendo, então, indispensáveis cláusulas indicativas do crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; que vinculem o contrato ao edital ou convite da licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, bem como à proposta do licitante vencedor; e, por fim, que mencionem expressamente a legislação que será aplicada ao contrato (BORGES, 1995, p. 79; SOUTO, 2004, p. 287).

Não basta que a cláusula indique apenas o programa de trabalho do orçamento, mas deverá constar o número da nota de empenho para que fique garantida a obrigação de pagar do Poder Público, além da permissão da despesa. É através desse empenho que se tem o controle do que foi disponibilizado para as despesas e o que se tem arrecadado, a fim de manter o equilíbrio desses. É a vigência do crédito, em princípio, que limita o prazo do contrato, sendo causa natural da extinção do contrato sem maiores ônus para o Poder Público (SOUTO, 2004, p. 346s).

As outras duas cláusulas que fazemos referência têm teor meramente formal. A que concerne a vinculação do contrato ao edital ou ao termo que a dispensou, para que o contrato não se desligue do que foi autorizado e/ou proposto por aqueles instrumentos; e ao referente à legislação que regerá a execução do contrato e os casos omissos, com o intuito de dispensar a necessidade de ser transcrito todos os textos legais que dizem respeito ao contrato (SOUTO, 2004, p. 367s).

No art. 58 é clara a tentativa do legislador em publicizar os contratos regidos predominantemente pelo direito privado celebrados pela Administração Pública, vez que este artigo trata das prerrogativas da Administração Pública em modificar e rescindir unilateralmente o contrato, bem como fiscalizar a sua execução e aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. Desses, como se pode perceber, apenas os dois primeiros são aplicáveis ao contrato em estudo, os quais passaremos a analisar (BORGES, 1995, p. 79).

Contrariamente ao que dispõe o  § 3º, do art. 62, da Lei nº 8.666/93, Gilberto Bernardino de Oliveira Filho (2004, p. 2), entende não ser possível a invocação do art. 58 daquele diploma legal, haja vista, a Administração estar nivelada ao particular por ter celebrado contrato de direito privado. Acrescenta, ainda, que os contratos de locação de imóveis celebrados pelo Poder Público, não poderão ter cláusulas exorbitantes em face da Administração, mas tão somente em face do particular, desde que de comum acordo entre as partes.

Ora, se os contratos de direito privado tem como uma das características diferenciadoras dos contratos administrativos a igualdade de tratamento das partes, como poderia estabelecer prerrogativas ao particular e não para a Administração. Além do mais, essas prerrogativas que tem a Administração Pública são justificadas pela sua finalidade de proteger o interesse da coletividade, sendo necessário, para tanto, encontrar-se, muitas vezes, em desigualdade com o particular para que tenha sucesso em seus objetivos constitucionais.

É óbvio que, por se tratar de contrato regido predominantemente pelo direito privado, o Poder Público não poderia invocar cláusulas exorbitantes mesmo que estas não se encontrassem no contrato (prática, esta, aceitável nos contratos administrativos). Entretanto, vale ressaltar, que diante dos poderes indisponíveis da Administração Pública, não seria conveniente que fosse celebrado contrato sem um mínimo de garantia protecionista do interesse geral.

Mesmo em se tratando de contrato predominantemente privado, como é o caso do contrato de locação, o Poder Público não poderá eximir-se de aplicar essas cláusulas, por estar atrelado ao princípio da legalidade, haja vista a previsão legal da aplicação dessas prerrogativas (VIOLIN & TABORDA, 2003).

Quanto à modificação unilateral do ajuste, este apenas será cabível quando presente uma relevante necessidade de interesse público, onde o direito individual de propriedade não poderá transpor-se àquele, já que estamos tratando de inquilino especial, cabendo ao senhorio o equilíbrio econômico-financeiro se for o caso, vez que deverá respeitar os direitos do contratado como dispõe o inciso I do artigo em análise (PEREIRA JUNIOR, 1994, p. 381; SOUTO, 2004, p. 287).

Já a rescisão unilateral só será possível quando da ocorrência de caso fortuito ou força maior, ou ainda, quando motivada pelo interesse público, cabendo ao locador indenização pelos prejuízos sofridos, conforme estabelece o § 2º, do art. 79, da Lei nº 8.666/93. Afora esses dois casos não vemos outras nas demais hipóteses trazidas pelo art. 78, da legislação supracitada, que possa ser aplicado ao contrato em análise. Além do que, nos dois casos apontados, o particular só teria vantagens na aplicação da norma de direito público, já que, caso não constasse no contrato, multa por devolução antecipada do bem, teria que acionar o judiciário, para que este a estipulasse, o que, com a aplicação da Lei n.º 8.666/93, ocorrerá administrativamente (BORGES, 1995, p. 80s; SOUTO, 2004, p. 287).

Observa-se, portanto, que nem sempre esse tipo de cláusula, característica do regime público, levará o particular a uma fatal desvantagem frente ao Estado. Todavia, como é sabido, não sendo as expectativas do particular atendidas pela via administrativa, nada obsta que este acione o judiciário para satisfação da sua pretensão.

O art. 59, por sua vez, tange-se as nulidades contratuais. É certo que a Lei nº 8.245/91 apresenta suas próprias nulidades, porém sendo o locatário o Poder Público algumas situações ensejaram o dever de ser argüida a nulidade do contrato, mesmo quando a razão nada tenha haver com a locação, como, por exemplo, a celebração do contrato por autoridade incompetente (BORGES, 1995, p. 81). Vale ressaltar que também neste caso caberá indenização ao locador, de acordo com o parágrafo único do artigo sub examine.

Os arts. 60 e 61 dispõem formalidades burocráticas que devem ser seguidas pela Administração Pública sem maiores relevâncias no conteúdo e aplicação do contrato de locação, não dispensando maiores comentários (BORGES, 1995, p. 82).

Percebe-se com isso, que o legislador, apesar de possibilitar à Administração Pública contratar pela via privada não afasta as prerrogativas que o regime jurídico público lhe garante. Apesar de não gozar de todas os privilégios que a lei oferece, o interesse público continua sendo resguardado pelas cláusulas exorbitantes que ainda se apresentam neste tipo de contrato.

Entretanto, não pode se olvidar, o administrador, que a aplicação excessiva destas cláusulas podem prejudicar a vontade do particular em contratar com a Administração, tornar o acordo bastante oneroso e descaracterizar o ato. Elas funcionam como uma proteção do interesse da coletividade e não como meio de Estado obter vantagens perante o particular, para proteger interesses secundários.

Conclusões.

São grandes os problemas quando cruzamos informações de dois regimes tão diferentes. Diante disso, as divergências se tornam maiores ainda quando a Administração Pública quer gozar de suas prerrogativas quando vem utilizar um instrumento tipicamente privado, como é o contrato de locação. Por outro lado, o legislador trata como locação a utilização dos próprios nacionais, os quais são um dos maiores símbolos da proteção legislativa do interesse público.

É imperativo informar que nem sempre a lei será clara quanto a aplicação ou não das normas de direito privado, chegando mesmo a confundir institutos desse regime com o do regime público. É o que ocorre com o Decreto-lei n.º 9.760/46, quando considera como locação a concessão de uso de bens públicos.

Nesse sentido constatamos que a Administração Pública não deverá locar seus bens, salvo quando estiver interferindo no domínio econômico, visto que o particular não poderá usar e gozar de bens públicos, o que, se isso viesse a acontecer, implicaria na renúncia da Administração Pública de seu podere-dever.

Todavia, o Poder Público poderá figurar em uma relação sinalagmática de locação de imóveis, regida predominantemente pelo direito privado. Vale ressaltar que existe uma predominância do regime privatísco, mas não uma exclusão absoluta da observância do que dispõe o direito público.

Sobre a matéria, devemos lembrar que não há uma sobreposição inevitável do regime jurídico público. Partindo do princípio de que, no direito privado, os acordos poderão ir além do que a norma estabelece, a aplicação de normas de direito público não irá descaracterizar este tipo de contrato, quando o reveste de suas idiossincrasias, desde que não atribua a este instrumento uma natureza pública.

Sabe-se que a Administração Pública não poderá estar totalmente isento de suas prerrogativas. Além disso, nem sempre a implantação de cláusulas exorbitantes irá ser prejudicial para o particular, principalmente em relação do equilíbrio-econômico financeiro e a economia de se poder resolver conflitos contratuais administrativamente.

Em suma, restará ao administrador e ao particular, com relação aos contratos de locação, onde figura como locatária a Administração Pública, fazer com que suas cláusulas encontrem o equilíbrio entre os dois regimes, a fim de que, mesmo que não seja possível a igualdade, que a supremacia do Poder Público não venha a prejudicar a parte adversa.

Informações Sobre o Autor

Cláudia Regina Cordeiro de Barros

Adjunta da Assessoria Jurídica da 7ª Região Militar – 7ª Divisão de Exército, Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco e pós-graduanda pela Escola Superior da Magistratura em Pernambuco.