Resumo: Este trabalho versa sobre a problemática do contrato eletrônico no direito brasileiro. Inicialmente são feitas considerações sobre a internet, desde o histórico até o problema envolvendo a conceituação. Logo após trata-se sobre o instituto do comércio eletrônico, com a sua conceituação e sua aplicação. Trabalha-se a ideia de contratos em sua forma tradicional, entretanto antes é feito uma breve explanação sobre a conceituação de fatos, atos e negócio jurídico como também dos planos da existência, validade e eficácia. Então procede-se para a conceituação, princípios, momento de formação e conclusão, e por fim a classificação dos contratos. Estuda também os contratos eletrônicos sob os prismas do conceito, classificação, princípios, momento de formação e por fim a questão da segurança nos ambientes virtuais. No decorrer do capítulo são apontados como as legislações veem os contratos eletrônicos, como por exemplo a Lei Modelo UNCITRAL, o projeto de Lei 4.906/2001, jurisprudência e o Código Civil. Do contrato eletrônico no plano da validade, trabalhando os seus requisitos, o valor probante do documento eletrônico.[1]
Palavras-chave: contratos eletrônicos; internet; comércio eletrônico; UNCITRAL; criptografia;
Keywords: electronic contracts, internet, electronic commerce, UNCITRAL, encryption;
Sumário: Introdução; 1.1 Histórico; 1.2 Conceito; 1.3 Comércio Eletrônico; 2. Contratos; 2.1 Contratos – Breves Considerações; 2.1.1 Definição; 2.1.2 Princípios; 2.1.3 Formação, Conclusão e Elementos dos Contratos; 2.1.4 Classificação dos Contratos; 2.2 Dos fatos, Atos e Negócio Jurídico; 2.2.1 Plano da Existência; 2.2.2 Plano da Validade; 2.2.3 Plano da Eficácia; 3. Contratos eletrônicos; 3.1 Conceito; 3.2 Classificação; 3.2.1 Contratos Eletrônicos Intersistêmicos; 3.2.2 Contratos Eletrônicos Interpessoais; 3.2.3 Contratos Eletrônicos Interativos; 3.3 Princípios da Contratação Eletrônica; 3.3.1 Princípio da Equivalência Funcional; 3.3.2 Princípio da Figura do Iniciador; 3.4 Da Formação dos Contratos Eletrônicos; 3.4.1 Negociações Preliminares; 3.4.2 Da Oferta ou Proposta; 3.4.3 Da Aceitação; 3.4.4 Do Local de Formação do Contrato Eletrônico e a Legislação Aplicável ; 3.5 A Questão da Segurança nos Ambientes Virtuais; 3.5.1 Criptografia, Assinatura Eletrônica e Certificação Digital; 3.5.2 Biometria ; 3.5.3 Computação Quântica e Criptografia Quântica; 4. Da validade dos contratos eletrônicos; 4.1 Noções Gerais; 4.2 Requisitos Essenciais para a Validade dos Contratos; 4.2.1 Sujeito; 4.2.2 Objeto; 4.2.3 Forma da Exteriorização da Vontade; 4.3 Do Valor Probante do Documento Eletrônico. Conclusão. Referências; Glossário.
INTRODUÇÃO
A evolução da sociedade faz com que o ordenamento jurídico também evolua junto para que este não seja abandonado por aquele. E diante disso, cabe aos operadores do direito através da doutrina e da jurisprudência fazer com que o direito acompanhe a evolução da sociedade.
No último século, principalmente nas três últimas décadas do século XX, e a década atual do século XXI houve um avanço tecnológico impressionante. Nunca na história da humanidade poderia pensar-se em um comércio sem fronteiras no qual pessoas de qualquer continente pudessem realizar compras sem precisar sair de sua casa com alguns cliques na frente da tela de uma máquina. E isto veio a consolidar-se em meados da década de 1990 e início deste século.
A “Internet” que havia surgido com um escopo, em seus primórdios, no decorrer dos anos mudou-se para uma outra finalidade. E através da contribuição de diversos pesquisadores, ela foi ficando mais fácil e atraente de usar e interligando-se diversos países.
Neste contexto, ela deixou de ser um comunicador somente entre certos grupos para popularizar-se entre a população. E nisto as empresas viram um novo mercado, o comércio eletrônico. E com o comércio eletrônico surgiu uma nova forma de contratação, a contratação eletrônica.
Diante disso, começaram a surgir os primeiros problemas. Não havia, e em muitos países como o próprio Brasil, ainda não há uma legislação regendo o comércio eletrônico. Então, houve a necessidade de criar uma legislação que cobrisse esta lacuna, todavia há um grave problema em estabelecer uma lei nesta área do conhecimento. O mundo da tecnologia e da informática avança muito rápido e o que hoje é moderno, atual, amanhã pode ser desatualizado, ou pior em desuso. Por isso, a legislação não poderá ser rígida ao ponto de engessar o uso de determinadas tecnologias.
Um outro ponto, e este aplicável no Brasil, versa sobre a maneira como deve realizar a aplicação das leis atuais para os problemas jurídicos enfrentados pelo judiciário tendo em vista a não existência de regulamentação nos contratos eletrônicos e no pelo comércio eletrônico. Há algumas soluções que os magistrados e a doutrina tem encaminhado e que serão expostas aqui.
E por fim, o presente trabalho faz um breve estudo sobre o plano da validade dos contratos eletrônicos tendo em vista que um contrato eletrônico também deve passar pelo crivo dos três planos do negócio jurídico, que são o da existência, da validade e da eficácia. Os principais problemas dos contratos eletrônicos encontram-se no plano da validade e por isso a necessidade de um estudo e também o valor probante deste documento frente ao judiciário.
1 DA INTERNET E DO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Atualmente, quando se trata de dizer qual é o meio mais utilizado para a celebração dos contratos eletrônicos, indubitavelmente vem se a mente a “Internet”. Nesta década, principalmente no Brasil, popularizou-se o acesso a rede mundial de computadores e nos últimos três a cinco anos aumentou ainda mais. Neste sentido, este trecho da reportagem da Folha de São Paulo:
“[…] o percentual de brasileiros de dez anos ou mais que acessaram a internet por meio de computador ao menos uma vez aumentou 75,3% e passou de 20,9% para 34,8% entre 2005 e 2008, o que equivale a 56 milhões de usuários”[2].
Também corrobora para esta expansão, a política do Governo Federal no sentido de ampliar as vendas de microcomputadores através de programa “Computador para todos”, cujo o escopo é
“[…] possibilitar a população que não tem acesso ao computador possa adquirir um equipamento de qualidade, com sistema operacional e aplicativos em software livre, que atendam ao máximo às demandas de usuários, além de permitir acesso à Internet.”[3]
E por fim, a maior oferta das prestadoras de serviço de banda larga e, por fim os pequenos particulares nas periferias das grandes cidades com as lan houses[4].
Todos estes fatores juntos alavancaram o uso dos microcomputadores no país e consequentemente o volume de negociações no comércio eletrônico haja a vista a facilidade que este meio de negócio propicia.
Ocorre que as fronteiras no mundo digital ficaram quase nulas, pois é possível comprar um produto na China sem sair da frente do computador e receber o mesmo na porta da sua casa, aqui no Brasil.
Entretanto este novo modelo de comércio acarretou grandes problemas envolvendo a “Internet”, desde a definição do conceito até a navegação dos dados.
1.1 Histórico
Antes de conceituar a “Internet”, faz-se necessário um breve histórico desde o seu surgimento até os dias atuais.
A “Internet” em seus primórdios (final da década de 60) surgiu com objetivo militar uma vez que neste período o mundo estava no período chamado Guerra Fria. As duas potências, Estados Unidos da América e a União Soviética, buscavam o domínio tecnológico principalmente no campo militar e astronáutico.
A intenção estadunidense era de descentralizar as informações da capital Washington e também de manter a comunicação mesmo se houvesse obstáculos. Diante disso,
“[…] com a internet, os esquemas de informações sigilosas durante a Guerra Fria estavam seguros, pois tais informações ocorriam de forma descentralizada, fazendo com que os Estados Unidos não perdessem o poder de comunicação entre os seus vários locais estratégicos”[5].
Para que a rede de comunicação fosse interrompida seria necessário destruí-la completamente e não somente um meio ou alguma parte. E para piorar ainda mais a estratégia do inimigo, as informações estavam descentralizadas do qual não bastava somente destruir todas as ligações, mas também todos os locais onde estavam armazenadas. Esse foi o objetivo da rede ARPANET quando surgiu[6].
Historicamente, data-se que em setembro de 1969 houve a primeira conexão entre computadores na Universidade da Califórnia, Estados Unidos da América. Essa rede era a ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network). Uma rede, como já dito antes, com fins militares. Porém, a rede começou a expandir rapidamente naquela época, e em 1970 ela já estava com ligações na costa leste dos Estados Unidos da América. Em 1972 por meio de Ray Tomlinson incorporou a rede o e-mail onde o “at” foi substituído pelo “@” dado ao fato deste símbolo ser pouquíssimo utilizado na época[7]. Em 1973, a rede alcança a Inglaterra e a Noruega, ou seja, começa a “mundialização” da rede. Já em 1974 houve um marco importante, o desenvolvimento do TCP (Transmission Control Protocol – Protocolo de Controle de Transmissão: que cuida do controle da transmissão de dados) que posteriormente em 1983 tornaria o TCP/IP (Transmission Control Protocol – Protocolo de Controle de Transmissão / Internet Protocol – Protocolo da Internet: o IP trata da questão do endereço, e juntos o TCP/IP dividem a grande a rede em pequenas redes independentes evitando que a rede pare em caso de algum problema em algum segmento) usado até hoje na internet para fazer as conexões. Em 1983 surge o DNS (Domain Name System – Sistema do Nome de Domínio: Troca o endereço digitado no Browser pelo IP para que o equipamento então possa carregar a página) que também é usado até hoje. Já em 1990 surge o WWW (World Wide Web – Rede de Alcance Mundial: protocolo universal que permite acesso ao hipertexto por qualquer computador ligado a rede), e em 1993 surge o primeiro navegador que combinava gráficos e textos[8].
Após este breve histórico torna-se necessário alguns comentários.
Primeiramente, a “Internet” com o decorrer dos anos foi se voltando para pesquisas universitárias uma vez que elas interligavam laboratórios de pesquisa e tecnologia, destoando do seu objetivo inicial de fins militares para acadêmicos. Em 1982 houve em definitivo o rompimento da ARPANET com a parte militar da qual esta passou então a denominar-se MILNET. A ARPANET primeira passou então a ser supervisionada pela NSF (U.S. National Science Foudation) corroborando ainda mais com o meio universitário[9].
Um outro ponto importante foi a data de 1989 com a criação da Wide World Web por Tim Bernes-Lee e consequentemente iniciou-se a abertura comercial. Em 1993 surge um navegador (browser Mosaic[10]) capaz de gerenciar imagens e textos, e no ano seguinte surge a Netscape Corporation[11].
Cumpre então fazer alguns esclarecimentos no que tange as páginas da “Internet”. Primeiramente, a “Internet” não se resume ao Wide World Web (WWW) mas sim o meio em que a própria WWW, servidores FTP (File Transfer Protocol – Protocolo de Transferência de Arquivos: usado para transferir arquivos de um computador para outro), correio eletrônico trafegam suas informações[12]. WWW seria então
“[…] um conjunto de padrões e tecnologias que possibilitam a utilização da Internet por meio de programas navegadores, que por sua vez tiram todas as vantagens desse conjunto de padrões e tecnologias pela utilização do hipertexto e suas relações com a multimídia, como som e imagem, proporcionando ao usuário maior facilidade na sua utilização, e também a obtenção de melhores resultados”[13].
Denota-se de tudo o que foi exposto que a “Internet” e também o próprio mundo da informática estão em constante mudança e transformação. A “Internet” hoje é utilizada basicamente para fins comerciais para os usuários domésticos diferentemente do que ocorrera inicialmente, pois
“A Web, que inicialmente objetivava fins militares e acadêmicos, passou a ter uma utilização em massa com fins primordialmente econômicos como instrumento de uma política globalizante e neoliberal, representando o principal elemento de modificação das velhas estruturas, promovendo a 'digitalização'.”[14]
Passa-se agora para o estudo do conceito de “Internet”.
1.2 Conceito
Da conceituação da “Internet” começam a surgir os problemas.
Sheila do Rocio Cercal Santos Leal entende a “Internet” como
“[…] um sistema transnacional de comunicação, operacionalizado por um conjunto de computadores interligados, permitindo a consulta, recepção e transmissão de dados (textos, sons e imagens), entre pessoas físicas e jurídicas e entre máquinas (sistemas auto-aplicativos), de um ponto a outro do planeta”[15].
Essa conceituação peca ao tentar exemplificar os tipos de dados. Estes não se restringem somente a textos, sons e imagens, aliás vão muito além como por exemplo vídeos, programas. Assim, dados seriam todo o código (uma informação que poderá ser utilizada pela máquina ou não, como no caso de um vídeo baixado no www.youtube.com e enviado no mesmo formato de exibição no browser para uma máquina que não possui o programa que o leia – Adobe Flash Player ou similar –, será apenas um arquivo de dados sem utilidade) transmitido pela rede sendo útil ou não ao seu destino. Aliás, o microcomputador atualmente trabalha as informações por um sistema conhecido como binário pois utiliza somente os números 1 e 0 e conforme a junção desses dois caracteres, é que serão criados os dados que poderão ser desde um texto à um programa.
Por sua vez, Gustavo Testa Corrêa cita alguns autores em busca da definição da “Internet”. Esther Dyson entende a internet como
“[…] um ambiente vivo, um lugar onde as sociedades, as comunidades e as instituições possam crescer, (…) a estrutura emerge das ações individuais em vez de originar-se de alguma autoridade ou governo central”.[16]
Já o Procurador-Geral do Estado da Flórida como
“[…] uma rede mundial, não regulamentada, de sistemas de computadores, conectados por comunicações de alta velocidade e compartilhando um protocolo comum que lhes permite comunicar-se.”[17]
Aqui há também de considerar um outro ponto, assim como da Leal, sistemas ou conjunto de computadores não adequa mais o atual estado da “Internet”. A “Internet” móvel já é uma realidade em diversos países, inclusive no Brasil. A “Internet” móvel pode ser vista por dois pontos. O primeiro que há diversos aparelhos telefônicos móveis com acesso a “Internet” que não se encaixa em computador, e o segundo é que as comunicações hoje não se restringe somente a cabos como era inicialmente, mas também as redes sem fio e até por satélite[18]. Como por exemplo têm-se as redes 3G das operadoras de telefonia móvel.
Por fim, Gustavo Testa Corrêa define como
“[…] um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento”[19].
A regulamentação inicial no Brasil para tentar definir internet veio com a Portaria 148, de 31 de 05 de 1995 ao definir como:
“[…] nome genérico que designa o conjunto de redes, ou de meio de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários a comunicação entre computadores, bem como o 'software' e os dados contidos nestes computadores”.
As mesmas críticas feita as duas definições também são válidas aqui. Nas palavras de Ricardo Gesteira Ramos de Almeida, “[…] a tendência da regulamentação é equiparar a “Internet” a um meio de comunicação, como o telefônico, ou até mesmo a um serviço de valor adicionado. Não merece aplausos tal conceito […][20]”. Entretanto essa crítica também merece ser vista com as devidas vênias. Antes de mais nada a internet é realmente um meio de comunicação[21], porém não se restringe somente a isso no patamar atual, ela também é um meio de distribuição de serviços e de produtos em uma escala mundial[22].
A posição mais acertada para por um fim nesta problemática, embora o próprio autor dela a critique, é a de Ricardo Gesteira Ramos de Almeida:
“A tendência que vem se consolidando atualmente é a de se conceituar a Internet como um meio de comunicação, todavia um meio novo, que conduz, muitas vezes, a relações e conflitos inéditos até hoje, exigindo, portanto, uma regulamentação própria em certos pontos, mas que permite adequações das normas hoje vigentes em muitos outros”[23].
Neste mesmo sentido é a posição de José Wilson Boiago Júnior[24] e também do Prof. Newton de Lucca[25].
Jorge José Lawand[26] entende a internet como um meio de comunicação e neste sentido cita o Recurso Especial nº 323.358-PR da qual o Superior Tribunal de Justiça entendeu que se trata de um meio de comunicação a “Internet” levando em consideração o serviço prestado pelo Provedor de “Internet”.
O que deve se ter em mente na questão da definição de “Internet”, é que ela se tornou mais do que um simples meio de comunicação como era em seus primórdios, mas também em um meio de celebrar negócios. Em outras palavras, quase um “novo mundo”, o mundo digital, entretanto a legislação (Portaria Nº 148 de 31 de maio de 1995) e a jurisprudência (Recurso Especial nº 323.358-PR) continuam entendendo como um meio de comunicação.
1.3 Comércio Eletrônico
O comércio eletrônico, e-commerce, tornou-se uma nova forma de negociação de produtos ou serviços por meio eletrônico.
Jorge José Lawand[27] defende historicamente que o comércio eletrônico é nada mais do que o retorno ao antigo comércio de mascates do qual estes colocavam os produtos diretamente na frente do consumidor final através de catálogos, entretanto hoje esta figura do intermediário não existe mais. Afirma este mesmo autor que o “comércio eletrônico nada mais fez do que retomar esta velha tradição, mas agora com novos meios”[28].
Um outro ponto que não pode ser esquecido é que com o fenômeno da globalização e com o acesso das camadas com menor poder aquisitivo pela da “Internet”, esta forma de negociar tende a crescer devido às facilidades próprias deste tipo de negociação tais como comodidade (acesso à loja virtual interessada em celebrar o negócio como também de outras lojas para analisar preços e produtos ofertados, e também de receber o produto na própria residência ou em outro local, tudo sem precisar sair do local onde está navegando) e facilidade (não exige muito conhecimento para celebrar o negócio, opção para diversas formas de pagamento, porém geralmente opta pelos próprios meios eletrônicos de pagamento como o cartão de crédito).
Um conceito específico sobre comércio eletrônico não existe e neste sentido há diversas tentativas de conceituar. Por exemplo, a Organização Mundial do Comércio (WTO – World Trade Organization) define em seu glossário como “The production, advertising, sale and distribution of products via telecommunications networks”[29], que em uma tradução livre seria “A produção, publicidade, venda e distribuição de produtos através de redes de telecomunicação”. Trata-se de um conceito falho pois o comércio eletrônico não se restringe somente a produtos, vai além, possuindo hoje inclusive prestação de serviço.
Para Flávio Alves Martins e Humberto Paim de Macedo, o comércio eletrônico é “toda relação jurídica onerosa estabelecida para o fornecimento de produto ou serviço, realizado por meio de uma rede de computadores”[30]. Essa conceituação ficou restrita somente a rede de computadores, esquecendo dos outros meios de celebração de contratos como por exemplo através de smartphones por rede de telefonia sem fio (celular). Há necessidade de entender também que houve uma evolução tecnológica desde então o que talvez naquele momento não poderia ser vislumbrado. Exemplificando, hoje é possível comprar músicas pelo telefone celular.
Com precisão, as palavras do ilustre professor Fábio Ulhoa Coelho ao definir o que é comércio eletrônico.
“Comércio eletrônico é a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizadas em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico pode realizar-se através da rede mundial de computadores (comércio internáutico) ou fora dela”[31].
Por fora dela entende-se como as redes fechadas de computadores que são conhecidas como Extranets, e elas também podem conectar a “Internet”[32].
Por seu turno, Alexandre Libório Dias Pereira aduz que o comércio eletrônico, e citando diversos exemplos de negociações por este meio,
“[…] traduz-se na negociação realizada por via eletrônica, através do processamento e transmissão eletrônicos de dados, incluindo texto, sons, imagens. Entre tais negociações destacam-se as de bens e serviços, a entrega de linha de conteúdo multimídia, as transferências financeiras eletrônicas, o comércio eletrônico de ações, conhecimento de embarque eletrônico, leilões comerciais, concepção e engenharia em cooperação, contratos públicos, comercialização direta ao consumidor e serviços pós-vendas”[33].
Ricardo Gesteira Ramos de Almeida, assim idealiza o comércio eletrônico
“[…] a atividade consistente na compra e venda de produtos, independentemente da sua natureza física ou virtual, ou a prestação de serviços, realizados por intermédio dos meios eletrônicos de transmissão de dados, envolvendo ainda as formas de pagamento eletrônico atualmente disponíveis”[34].
Diante disso, para a relação consumerista, o comércio eletrônico existe se for realizado em um estabelecimento virtual visto que pouco importa se o produto é virtual (download de um programa, MP3) ou não virtual (celular, notebook) pois não é a natureza do objeto do contrato que define, mas sim a forma da aceitação que no caso ocorre em um estabelecimento virtual[35].
Existem ainda diversas formas de classificação deste comércio eletrônico como as B2B (business to business), quando celebrado entre empresas, B2C (business to consumer) quando ocorre entre empresa e consumidor.
Na primeira forma têm-se como exemplo quando uma empresa entra em contato diretamente com a outra informando sua necessidade. Geralmente é feita por redes próprias (das quais podem existir diversas empresas, ou parceiros comerciais, em que esse mercado virtual é conhecido também como e-marketplaces[36]), mas pode ocorrer de a mesma ser feita também através da “Internet”.
Já a segunda forma é modalidade mais conhecida pelas pessoas pois realizasse através da “Internet” em estabelecimentos virtuais (sites).
Ademais, Ricardo Gesteira Ramos de Almeida[37] entende a necessidade da existência de três requisitos para a caracterização do e-commerce: a) oferta constante em uma rede de transmissão e recepção de dados; b) que seja proposta por meio audiovisual, e; c) interatividade entre os negociantes. Por seu turno, Jorge José Lawand[38] entende que para poder utilizar o comércio eletrônico precisa-se de quatro elementos: a) linha telefônica; b) um grupo mínimo de hardware e software; c) uma assinatura de serviços em um provedor de acesso à internet e d) um site ou loja virtual. Atualmente, há uma pequena ressalva a ser feita, a primeira que hoje não é necessária uma linha telefônica para acessar a “Internet” e a segunda de que não é mais obrigatório o provedor (existem empresas no mercado que já fornecem o acesso à “Internet” sem a necessidade do provedor para fazer o intermédio entre o cliente e o dispositivo de acesso, o backbone da rede, v. g., a GVT – Global Village Telecom –, haja vista que há decisões obrigando a oferecer o acesso direto sem intermediários) para acessar a internet.
Por fim, não se pode esquecer de uma modalidade que está em franco crescimento no mundo, o m-commerce (mobile-commerce – comércio móvel). Isto é, o comércio eletrônico sem fio feito por aparelhos móveis, como telefones celulares, smartphones (aparelho telefônico celular com diversos aplicativos pessoais como editor de textos etc), computadores portáteis (notebooks) etc[39]. Não obstante, Patricia Peck Pinheiro cita mais uma forma de comércio eletrônico, o t-commerce (television-commerce), que é negócio celebrado via televisão[40].
A importância do comércio eletrônico para o estudo dos contratos eletrônicos é incomensurável uma vez que a celebração do negócio jurídico é feito totalmente de forma eletrônica não importando por qual tipo de equipamento eletrônico utilizado ou o objeto do contrato. Basta simplesmente que o mesmo tenha sido celebrado por um meio eletrônico. E também que os conflitos judiciais que eventualmente poderão surgir ocorrerão principalmente nesta seara, nas relações de consumo entre o consumidor e o fornecedor visto a quantidade de clientes existentes e em potencial.
2 CONTRATOS
2.1 Contratos – Breves Considerações
2.1.1 Definição
O contrato é uma espécie de negócio jurídico. Diante disso é necessário uma breve explicação sobre a teoria geral dos contratos para firmar o alicerce para então discorrer sobre os contratos eletrônicos.
Primeiramente, a palavra contractus significa contrair, unir. No Direito Romano primitivo, segundo Sílvio de Salvo Venosa, “[…] os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso e sacramental. As formas deviam ser obedecidas, ainda que não expressarem exatamente a vontade das partes”[41]. Continua explicando que mesmo com Justiniano, a vontade das partes ainda não prevalecia, ficando em um segundo plano, aliás, a formalidade torna-se fundamental após a queda do Império Romano com a chegada do Direito Germânico, onde posteriormente na Idade Média a ideia da entrega de um documento e forma escrita passa a ter predominância[42]. Somente no Código francês e no Código alemão que a autonomia da vontade predominaria[43].
Partindo para a ideia de conceituação do contrato, para Maria Helena Diniz, este “[…] constitui uma espécie de negócio jurídico de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados”[44] e por fim, conceitua como “[…] o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesse entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar, ou extinguir relações de natureza patrimonial”[45].
É imprescindível lembrar que em qualquer negócio jurídico, e nisto inclui os contratos, que as regras para sobre a capacidade do agente, forma e objeto são aplicáveis[46], conforme prescrito no Art. 104 do Código Civil.
2.1.2 Princípios
Os contratos como qualquer outro instituto do direito também é regido por diversos princípios dentre os quais merecem destaque[47]:
1- Princípio da autonomia da vontade. Trata-se da liberdade das partes em celebrar o contrato. Essa liberdade está em contratar ou não contratar, escolher a outra parte contratante e também em fixar o conteúdo (autonomia privada). Essa liberdade contratual “[…] permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com as suas necessidades (contratos atípicos)[48].
Entretanto conforme assevera Sílvio de Salvo Venosa “a liberdade de contratar nunca foi limitada, pois sempre esbarrou nos princípios de ordem pública”[49]. Aliás o parágrafo único do artigo 2035 do Código Civil é expresso em afirmar que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos” (grifo nosso) e também em fixar em total consonância com a Constituição Federal a função social do contrato. Todavia o legislador foi além, no Art. 422 do mesmo diploma processual dispondo que os “[…] contraentes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” e no Art. 421, novamente a função social, “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Por fim, a melhor definição deste princípio versa como o
“[…] poder conferido aos contratantes de estabelecer o vínculo obrigacional, desde que se submetam às normas jurídicas e seus fins não contrariem o interesse geral, de tal sorte que a ordem pública e os bons costumes constituem limites à liberdade contratual”[50].
2- Princípio da força obrigatória dos contratos ou também conhecido como obrigatoriedade da convenção e pact sunt servanda. Este princípio disciplina que nenhuma cláusula poderá ser alterada unilateralmente por uma das partes. Porém este princípio não é absoluto como explica Maria Helena Diniz:
“O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes, é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art. 393, parágrafo único), de tal sorte que não se poderá alterar seu conteúdo, nem mesmo judicialmente. Entretanto, tem-se admitido, ante o princípio do equilíbrio contratual ou da equivalência material das prestações, que a força vinculante dos contratos seja contida pelo magistrado em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias eu impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação (Lei n. 8.078/90, arts. 6º, V, e 51; CC, arts. 317, 478, 479 e 480)”[51]. (grifo da autora)
Conforme aduz Maria Helena Diniz, há a possibilidade dos contratos serem revistos uma vez que o mesmos devem ser vistos em um contexto social e não somente na vertente individualista do qual outrora acontecia.
3- Princípio da relatividade dos contratos ou dos efeitos do negócio jurídico contratual. Dispõe que o contrato somente obriga as partes, isto é, os efeitos vinculam somente entre os contratantes, não prejudicando nem beneficiando terceiros.
4- Princípio da boa-fé. Trata-se de um princípio ligado a interpretação dos contratos. Maria Helena Diniz define este princípio na forma como que as partes devem agir no decorrer do contrato, isto é, com lealdade, honestidade, honradez e probidade[52].
O Código Civil no Art. 113 traz que “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Aliás, Sílvio Salvo de Venosa ao discorrer sobre este princípio denota que “[…] devem ser examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, o momento histórico e econômico”[53]. Novamente tem se que o contrato deve ser avaliado conforme o contexto em que fora celebrado.
Imprescindível diferenciar a boa-fé objetiva da subjetiva. Assim
“Na boa-fé subjetiva, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado. A boa-fé objetiva, por outro lado, tem compreensão diversa. O intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos”[54].
A boa-fé que deve ser adotada é a objetiva tendo em vista que possui um patamar como base de comparação, além de que não há em nenhum momento a exclusão do contexto em que o mesmo fora realizado.
A boa-fé deve ser entendida como “[…] um dever de agir de acordo com os determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos”[55] haja vista que é um ilícito civil a prática contrária a ela conforme preceitua o Art. 187 do Código Civil Brasileiro, “Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Também não se pode olvidar que a função social do contrato também possui a necessidade da boa-fé dos celebrantes[56].
5- Princípio do consensualismo. Maria Helena Diniz destaca este princípio inerente aos contratos pois eles, via de regra, não precisam de qualquer forma especial visto que somente alguns que precisam ser solenes para serem válidos[57].
2.1.3 Formação, Conclusão e Elementos dos Contratos
O contrato também possui elementos necessários para a sua formação até à conclusão.
Primeiramente, como ora citado, o contrato é antes de tudo um negócio jurídico e por isso os elementos aplicáveis a este também aplicam-se aquele. Isto é, o Art. 104 do Código Civil é plenamente aplicável ao contrato, isto é, “I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.
Entretanto, o elemento de maior importância no contrato é a vontade, haja vista que este é ponto fundamental de distinção do negócio jurídico para o ato jurídico e também porque no contrato há a necessidade da vontade das partes ao celebrar.
Quanto as formas de manifestação contratual torna-se necessário esclarecer que a sua forma é livre para celebrar desde que não seja defesa em lei (Art. 104 do Código Civil). Existe também o contrato que podem ser celebrado por sinal como ocorre no lanço do leilão. Quanto ao que tange ao silêncio, a regra geral segundo a doutrina, utilizando as palavras de Sílvio de Salvo Venosa é de que “[…] quem cala não afirma, mas também não nega; não diz nem sim, nem não; não rejeita nem aceita” (grifo do autor)[58]. O próprio Código Civil no Art. 111 é expresso ao afirmar que “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”.
Os contratos, durante a sua formação, costumam possuir as seguintes fases: 1 – Negociações preliminares ou tratativas ou puntuação; 2 – Oferta ou policitação ou proposta; e 3 – Aceitação ou oblação.
Primeiramente é necessário fazer uma análise deste período denominado pré-contratual que também pode ser caracterizado como um período de “negociações preliminares” entre as partes. Poderá ocorrer a existência de um contrato preliminar, em que “[…] as partes preordenam o que será disposto no definitivo, mas com contrato em si já é definitivo”[59]. É necessário frisar que negociações preliminares é distinto de contrato preliminar, pois este pode gerar responsabilidade pelo seu não cumprimento desde que assim as partes tenham celebrado.
Em um outro momento ocorre a oferta ou a proposta. Neste caso o proponente envia para o oblato uma proposta descrevendo os principais pontos do contrato[60]. Importante dizer que essa proposta possui efeito vinculante conforme o Art. 427 do Código Civil que dispõe que “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”. Já o Art. 428 do mesmo diploma traz as causas em que deixará de ser obrigatória a proposta, e também a segunda parte do Art. 427.
Por seu turno, Maria Helena Diniz[61] esboça quais são os caracteres fundamentais da proposta, a saber: a) trata-se de uma declaração unilateral de vontade direcionado a outra parte com quem pretende contratar; b) reveste de força vinculativa, exceto se não resultar do contrário os termos conforme o disposto do já citado Art. 427; c) é receptícia a declaração pois o fim dela é ser recebida pela outra parte que poderá ser pessoal ou impessoal, podendo então neste caso ser uma oferta pública; d) deverá conter todos os elementos do contrato a ser celebrado; e e) é o elemento inicial do contrato.
A aceitação da proposta, de acordo com Maria Helena Diniz
“[…] manifestação de vontade, expressa ou tácita, da parte do destinatário de uma proposta, dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concluído, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante”[62].
Boiago Júnior conceitua como “[…] a concordância da proposta, em que o oblato emite sua declaração de vontade, que pode ser expressa ou tácita, ao policitante. Neste momento, opera-se a formação do vínculo contratual”[63].
Essa aceitação, não exige nenhuma forma solene, podendo ser até tácita, porém deve ser realizada no momento oportuno, e com adesão integral a forma que foi proposta, desde que essa resposta seja conclusiva e coerente[64].
Para ocorrer a conclusão do contrato, e desta forma o torna obrigatório no momento da expedição da aceitação. Entretanto, há algumas exceções que neste caso usam a teoria da recepção que é quando a resposta chega ao proponente[65].
Um outro ponto de suma importância refere-se ao lugar de celebração do contrato. O Art. 435 dispõe que “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. Entretanto, nos casos dos contratos regidos sobre o direito internacional privado, a lei que regerá o contrato conforme o Art. 9º, § 2º será “do lugar em que residir o proponente” do contrato conforme a Lei de Introdução do Código Civil.
2.1.4 Classificação dos Contratos
Existem diversas classificações para o contrato. Diante disso é necessário um estudo sobre essa classificação uma vez que podem estar sendo utilizado para celebrar um contrato eletrônico.
Neste sentido utilizar-se-á a classificação adotada Maria Helena Diniz[66] por ser a mais completa e também por não haver grandes diferença na doutrina[67] sobre a forma exposta por ela.
A primeira classificação é no que tange à natureza da obrigação.
a) Contratos unilaterais e bilaterais.
Basicamente a diferença entre os dois reside nas obrigações assumidas entre os contraentes. No caso dos contratos unilaterais somente uma das partes assume a obrigação. Exemplo disso é a doação pura e simples. Entretanto se essa doação tiver um encargo para o beneficiário passa a ser bilateral uma vez que há obrigação para ambas as partes. Essa obrigação recíproca também é conhecida por contratos sinalagmáticos como por exemplo que ocorre nos contratos de compra e venda. Maria Helena Diniz observa que ainda os contratos podem ser plurilaterais se houverem mais de dois contratantes com obrigações recíprocas entre eles[68]. Sílvio de Salvo Venosa denota que alguns colocam como uma espécie dos contratos bilaterais outrora em uma categoria autônoma[69].
b) Contratos onerosos e gratuitos.
Os contratos onerosos são aqueles em que ambas as partes obtêm vantagens pela celebração do mesmo visto que ambos possuem direitos e deveres. Já os gratuitos ou também conhecido como contratos benéficos ou a título gratuito apenas uma das partes beneficia-se com ele.
c) Contratos comutativos e aleatórios
Os contratos comutativos versa sobre aquele do qual as partes sabem perfeitamente as suas prestações, enquanto que para os aleatórios, umas das partes não sabe qual será a prestação. Funda-se na álea, na sorte. Exemplo clássico desse contrato aleatório é o contrato de seguro.
d) Contratos paritários e contratos por adesão
No primeiro, as partes discutem anteriormente quanto as cláusulas contratuais, determinado-as. Por outro lado, o contrato de adesão não há essa liberdade de dispor sobre as cláusulas pois ou aceita ou não aceita o contrato.
Uma outra classificação tange quanto à forma.
a) Contratos consensuais e reais
Os consensuais são aqueles em que o negócio se perfaz apenas pelo consenso (manifestação de vontade) entre as partes, não necessitando da tradição, enquanto que os reais, tornam-se perfeitos com a tradição[70].
b) Contratos solenes e não solenes
Solenes são aqueles que necessitam de uma forma especial prescrita em lei, como disposto no Art. 108 do Código Civil que versa sobre a necessidade de escritura pública. Já os não solenes, não necessitam de uma forma especial, cabendo as partes realizarem da forma que melhor entenderem[71].
c) Contratos formais e informais
Diferencia-se pelo fato de ser escrito ou não.
Continuando, ainda há uma outra classificação sendo que esta baseia-se em relação à existência ou sem disciplina legal regulamentando.
a) Contratos nominados e inominados
Nominados são aqueles que possuem um nome, enquanto que os inominados não.
b) Contratos típicos e atípicos
Típicos são aqueles que estão previsto e regulado na Lei, por outro lado, os atípicos não estão previsto, cabendo as partes ajustar conforme as necessidades (Art. 425 do Código Civil)[72].
Outra classificação ocorre no que tange a sua execução.
a) Contratos de execução imediata
Aqueles no qual finalizam-se em um só momento. Existem também os de execução instantânea diferida de uma vez só, entretanto em um outro momento.
b) Contratos de execução continuada
São aqueles do qual há necessidade de mais de um ato em um lapso temporal.
Há também uma classificação baseada na pessoa do contratante.
a) Contratos pessoais ou intuitu personae e contratos impessoais
Os pessoais tratam-se de um contrato onde juridicamente a pessoa é importante na relação, enquanto que o impessoal não. No impessoal o que busca é somente o cumprimento daquele contrato não importando por quem o fizer.
E, por fim, a classificação da qual é feita em relação de um contrato com outro.
a) Contratos principais
Que existem por si só, independentemente de um outro.
b) Contratos acessórios
São aqueles que precisam de um outro, o principal, para existir. Não existindo mais o principal, ele também deixará de existir. Exemplo clássico é a fiança no contrato de locação.
2.2 Dos fatos, Atos e Negócio Jurídico
Faz-se necessário realizar um estudo sobre os fatos, atos e negócios jurídicos uma vez que os contratos englobam-se como um negócio jurídico.
Primeiramente, nas palavras de Sílvio Salvo de Venosa, a definição de fatos jurídicos que são “[…] todos os acontecimentos, eventos que, de forma direta ou indireta, acarretam efeito jurídico”[73]. Para Maria Helena Diniz, “[…] seriam os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas”[74]. Para Antônio Junqueira de Azevedo como o “[…] nome que se dá a todo fato do mundo real sobre o qual incide a norma jurídica”[75]. Neste mesmo sentido é também a lição de Francisco Amaral[76].
Os fatos jurídicos classificam-se em sentido amplo (lato sensu) e em sentido estrito (stricto sensu). Para o primeiro tipo são os fatos que independem da vontade humana para seu acontecimento, como por exemplo o terremoto, as ventanias. Todos eles decorrem de fatos naturais que poderão acarretar consequências jurídicas[77]. Por sua vez, os fatos jurídicos em sentido estrito, para Maria Helena Diniz, “seria o acontecimento independente da vontade humana que produz efeitos jurídicos, criando, modificando ou extinguindo direitos”[78].
O fato também pode ser dependente da vontade humana, podendo este ser voluntário ou não (involuntário) em contraposição ao fato natural que pode ser ordinário ou extraordinário (casos fortuitos)[79].
O fato jurídico em sentido estrito também classifica-se em ordinário e extraordinário. Para o primeiro há um tempo, uma forma de prazo para o seu surgimento enquanto que para o último seria uma forma irresistível como o caso fortuito e força maior[80].
Os fatos jurídicos em sentido estrito, “[…] numa classificação mais estreita”[81], são atos jurídicos. Sílvio de Salvo Venosa define como “[…] aqueles eventos emanados de uma vontade, quer tenham intenção precípua de ocasionar efeitos jurídicos, quer não”[82]. Maria Helena Diniz como “[…] o que gera consequências jurídicas previstas em lei e não pelas partes interessadas, não havendo regulamentação da autonomia privada”[83]. Francisco Amaral destaca que “a eficácia […] está prevista em lei, não tendo especial importância a intenção do agente”[84].
Por fim, no que tange aos atos jurídicos quando houver vontade das partes em gerar efeitos jurídicos ocorre então o negócio jurídico. O negócio jurídico “[…] existe por parte da pessoa a intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar, ou extinguir direito”[85]. Maria Helena Diniz acrescenta ainda que “[…] apresenta-se, então, o negócio jurídico como uma 'norma concreta estabelecida pelas partes'”[86] e Francisco Amaral como “[…] a declaração de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende e o direito reconhece”[87]. Neste mesmo sentido, Custodio da Piedade Ubaldino Miranda[88] que afirma que o negócio jurídico é uma declaração de vontade.
Para Boiago Júnior, no negócio jurídico,
“[…] é exercida uma autonomia da vontade, sem que exista qualquer obrigação legal ou convencional anterior, pois o agente escolhe os efeitos jurídicos que objetiva, e a lei, por sua vez, reconhece a licitude da vontade, aprovando dessa forma, a finalidade da parte, ou seja, a lei determina que o ato livremente praticado tenha o efeito pretendido pelo agente, como por exemplo, no caso de locação, compra e venda de imóvel, doação, compra de cd via internet, aquisição por meio da internet de licença de uso de um programa baixando o respectivo arquivo etc. De uma outra borda, os atos jurídicos são ações humanas que têm vinculação legal anterior, não sendo, portanto, a vontade que determina o efeito da declaração, mas sim, o próprio dispositivo legal que, de forma imperativa atribui tal efeito, sem ao menos saber se o agente concorda ou não. Como exemplos, podem ser citados os casos de reconhecimento de paternidade, de prestação de alimentos, dentre outros”[89].
No negócio jurídico a autonomia privada exerce sua influência direta nos efeitos que pretende dar, enquanto que nos atos jurídicos a própria lei determina os efeitos.
Sinteticamente, o fato jurídico lato sensu divide-se em: a) fato jurídico stricto sensu (independe da vontade humana); b) ato jurídico (depende da vontade humana) sendo que este desdobra em: I- ato jurídico stricto sensu (os efeitos estão na lei), e II- negócio jurídico (as partes estabelecem os efeitos, e neste classifica-se os contratos).
Procede-se agora ao estudo do negócio jurídico sobre o plano da existência, validade e eficácia. Este estudo é importante porque no meio dele poderá saber se um determinado negócio jurídico é existente, válido e eficaz. O presente estudo infra se pautará nas lições de Antônio Junqueira de Azevedo.
2.2.1 Plano da Existência
Primeiramente torna-se imprescindível explicar que elemento é “[…] tudo aquilo que compõe sua existência no campo do direito”[90] e diante disso é necessário classificar os elementos do negócio jurídico: a) elementos gerais – cabíveis a todos os negócios jurídicos; b) elementos categoriais – próprios de cada tipo de negócio jurídico; e c) elementos particulares – existe somente para um tipo de negócio jurídico.
Os elementos gerais intrínsecos ou constitutivos do negócio jurídico no plano da existência são: forma, objeto, e circunstâncias negociais. Já os elementos gerais extrínsecos ou pressupostos dos negócios jurídicos são: agente, lugar e tempo do negócio. Custodio da Piedade Ubaldino Miranda[91] entende como elementos essenciais a declaração de vontade, os sujeitos, o conteúdo, o objeto e a forma.
Os elementos categoriais são aqueles que caracterizam a natureza jurídica de cada tipo de negócio, sendo que estes não resultam da vontade das partes, mas sim da ordem jurídica[92]. Estes dividem-se em elementos categoriais essenciais ou inderrogáveis, e em elementos categoriais naturais ou derrogáveis.
Por fim, os elementos particulares são aqueles que as partes colocam e diante disso são em números indeterminado.
O negócio inexistente poderá até ter uma aparência de negócio, mas não o será.
2.2.2 Plano da Validade
Por seu turno o plano da validade refere-se a qualidade dos elementos do negócio jurídico. Neste sentido,
“Há certo paralelismo entre o plano da existência e o plano da validade: o primeiro é um plano de substâncias, […]: o negócio existe e os elementos são; o segundo é, grosso modo, um plano de adjetivos: o negócio é válido e os requisitos são as qualidades que os elementos devem ter. Há no primeiro plano, a existência, o negócio existente e os elementos sendo. Há, no segundo: a validade, o negócio válido e os requisitos como qualidades dos elementos”[93]. (grifo do autor)
Diante disso, não basta apenas ter um objeto no negócio jurídico, este deve ir além, ser lícito, possível e determinado ou determinável. Isto é, não poderá ser objeto de um negócio jurídico as drogas porque é ilícito.
Por seu turno, os elementos gerais extrínsecos são[94]: a) agente capaz, e em geral, legitimado para o negócio; b) tempo – deve ser feito no lapso temporal oportuno caso o ordenamento jurídico assim disponha; e c) lugar, que caso exista algum requisito, no lugar apropriado. Por seu turno, Custodio da Piedade Ubaldino Miranda[95] arrola os seguintes: a) capacidade dos sujeitos; b) legitimação; c) licitude do conteúdo e do objeto; e d) legalidade da forma, isto é, não defesa em lei.
Somente os elementos categoriais inderrogáveis possuem requisitos porque os derrogáveis já são determinados pela própria pela ordem jurídica e por isso não possuem. Em outras palavras, se as partes optaram por determinado tipo de negócio jurídico deverão seguir os ditames legais.
Por fim, há também de observar que os elementos particulares possuem requisitos próprios.
2.2.3 Plano da Eficácia
No plano da eficácia o que se observa é a eficácia jurídica do próprio negócio jurídico, isto é, os efeitos que ele possuirá. Não se pode esquecer que existem negócios jurídicos nulos que produzem efeitos jurídicos. A doutrina exemplifica com o casamento putativo.
Por fim há de considerar que no plano da existência, existe o negócio jurídico existente e inexistente, no plano da validade, o válido e inválido, sendo que este último subdivide-se em nulo e anulável, e por fim, no plano da eficácia, em que há o negócio eficaz e o negócio ineficaz.
Os negócios jurídicos podem estar pendentes de alguma condição, encargo ou termo para que sejam eficazes.
3 CONTRATOS ELETRÔNICOS
Percorrida essa breve introdução com a “Internet”, comércio eletrônico e por último com os contratos na em sua forma tradicional, já se torna possível trabalhar a ideia de contrato eletrônico pois os pilares de sustentação deste instituto já foram formados.
3.1 Conceito
O contrato eletrônico se inicia com um ponto controvertido na doutrina. Trata-se da sua própria conceituação e nomenclatura.
Erica Brandini Barbagalo[96] faz uma explana sobre a controvérsia na nomenclatura e esclarecendo o porque de adotar o termo contrato eletrônico ao invés de outros temos. Esclarece a autora que, primeiramente o termo eletrônico vem da Física e estuda-se neste ramo da ciência o que tange ao comportamento dos circuitos elétricos. Aliás a comunicação feita entre os microcomputadores realiza-se por meio de impulsos elétricos, do qual o termo mais certo para o contrato é o “eletrônico” devido ao fato de transmitir por este meio. Ocorre todavia que há outras nomenclaturas como o contrato cibernético, digital, por computador e por fim, informático. Por seu turno, o cibernético está relacionado com a comunicação em rede. Já o digital liga-se diretamente ao mundo da informática e somente através de computadores. Contratos por computador, aqueles que são feitos e celebrados somente por meio deles. E por fim, o informático, aqueles que se relacionam com a disciplina de contratos de serviços de informática como o contrato de manutenção de servidores, de homepage. Em outras palavras, o objeto do contrato informático neste último envolve serviços e produtos relacionados à informática.
Como se percebe, o termo mais correto é o contrato “eletrônico” tendo em vista que a informação não trafega somente via microcomputadores atualmente e que o objeto do contrato não se finda em produtos de informática, mas em qualquer tipo de objeto seja material ou imaterial, desde que lícito.
Assim, contrato eletrônico, na posição de Maria Helena Diniz, é “[…] o contrato virtual que opera-se entre o titular do estabelecimento virtual e o internauta, mediante transmissão de dados”[97]. Ocorre, que o conceito de contrato eletrônico não se delimita somente ao comércio eletrônico em que o internauta acessa a página da empresa para efetuar o negócio. Atualmente, há outras modalidades de comércio que não somente o B2C, mas também o C2C.
Oliver Itenau entende contrato eletrônico como “[…] o encontro de uma oferta de bens ou serviços que exprime de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio da interatividade”[98].
Por sua vez Luis Wielewick aduz que
“[…] ainda que sucintamente os contratos eletrônicos pode ser definidos como instrumentos obrigacionais de veiculação digital, são todas as espécies de signos eletrônicos transmitidos pela Internet que permitem a determinação de deveres e obrigações jurídicos”[99].
Por seu turno, Érica Brandini Barbagalo entende o contrato eletrônico como “[…] os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontade por computadores ligados entre si”[100].
Uma outra definição é a de Semy Glanz do qual “[…] é aquele celebrado por meio de programas de computador ou de aparelhos com tais programas. Dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada ou senha”[101].
Rodrigo Guimarães Colares como “[…] aquele celebrado pelo meio eletrônico, independente de qual seja o objeto do contrato”[102].
Jorge José Lawand como “[…] o negócio jurídico concretizado através da transmissão de mensagens eletrônicas pela internet, entre duas ou mais pessoas, a fim de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”[103].
Para Arnoldo Wald o contrato eletrônico ainda busca a sua definição[104].
Newton de Lucca como “[…] negócio jurídico bilateral que tem por objeto bens ou serviços relacionados à ciência da computação”[105].
Sérgio Iglesias Nunes de Souza conceitua como
“[…] toda e qualquer manifestação de vontade bilateral ou plurilateral que tem por objetivo constituir, modificar ou extinguir direitos, de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, por meio de qualquer processo de telecomunicação eletrônica ou digital, desde que celebrado a distância.”[106]
E por fim, Fábio Ulhoa Coelho define contrato eletrônico como o “[…] celebrado por meio de transmissão eletrônica de dados. A manifestação de vontade dos contratantes (oferta e aceitação) não se veicula nem oralmente, nem por documento escrito, mas pelo registro em meio virtual (isto é, despapelizado)”[107].
O que denota dessas diversas tentativas de definição é que todas tangem para a necessidade de que a celebração seja feita pela transmissão de dados de um contraente para o outro, não importando qual o dispositivo utilizado, seja um notebook, um microcomputador ou um smartphone, e também qual o objeto da relação seja ele material ou imaterial.
3.2 Classificação
Um outro ponto de suma importância é a classificação dos contratos eletrônicos uma vez que auxilia no estudo no diz respeito ao momento de formação e o seu respectivo local[108]. Isso consequentemente implicará em saber qual a legislação aplicável, foro competente e se é entre ausentes ou não[109].
Aliás, José Wilson Boiago Júnior denota que a manifestação de vontade pode ocorrer de diversas formas, como também a forma do qual será utilizado o equipamento para a celebração, seja imediato ou não[110].
A classificação mais adotada pela doutrina e que a presente monografia também adotará é a que divide os contratos eletrônicos em três categorias: intersistêmicos, interpessoais e interativos. Essa classificação é adotada por Sheila do Rocio Cercal Santos Leal[111] e segundo essa doutrinadora foi inicialmente feita por Manoel J. Pereira dos Santos e por Mariza Delapieva Rossi. Neste mesmo sentido, a posição de Marcos Gomes da Silva Bruno[112]. José Wilson Boiago Júnior[113] aderiu a essa classificação da Mariza Delapieva Rossi, entretanto citando que Erica Brandini Barbagalo[114] também a utiliza. Vinicius Roberto Prioli de Souza[115] usa essa classificação citando como fonte esses dois últimos doutrinadores, José Wilson Boiago Júnior e Erica Brandini Barbagalo.
Contudo, antes de adentrar a classificação ora adotada, convém discorrer sobre outras classificações citadas pela doutrina.
César Viterbo Martos Santolim[116] classifica os contratos eletrônicos de três formas, entretanto citando todas o computador como forma de celebração: a) utilizando como simples meio de comunicação para que possa externar a vontade; b) utilizando como um local de encontro das vontades já aperfeiçoadas; c) como um instrumento para ajudar as partes a formar a vontade.
Jorge José Lawand[117] possui uma forma de classificação pela forma elaborada o contrato: a) contratos elaborados por e-mail; b) leilão virtual ou pregão eletrônico; c) contratos por clique e contrato eletrônico on-line e off-line.
Manoel J. Pereira dos Santos[118] também classifica-os em contratos concluídos por computador e em contratos executados por computador, sendo que o primeiro ajuda na celebração do contrato e o último apenas como forma de comunicação.
João Vicente Lavieri[119] adota a seguinte classificação: a) computador empregado apenas como instrumento de comunicação; b) computador atuando como instrumento para auxiliar a formação e manifestação da vontade, e esta sub-divide-se em interação por e-mails ou por banco de dados; c) dois ou mais computadores programados para efetivarem a contratação entre si.
Por fim, uma outra classificação é a de Patricia Peck Pinheiro[120]. Para esta doutrinadora há somente duas formas distintas os contratos eletrônicos, os contratos-tipo e os contratos específicos. Os contratos-tipo são aqueles em que é imposto a outra parte sem possibilidade de discutir as cláusulas. Trata todos iguais e assemelha-se aos contratos de adesão. Já os contratos específicos ao serem elaborados verificará caso a caso a peculariedade de cada contratante.
Passa-se então à classificação adotada neste estudo.
3.2.1 Contratos Eletrônicos Intersistêmicos
Trata-se daqueles contratos que previamente já haviam sido estipuladas as cláusulas e que o computador serve apenas como meio de execução dele. Em outras palavras, a vontade já havia se manifestado anteriormente e o meio eletrônico é apenas a forma de execução do mesmo.
Esse tipo de contratação também é conhecida como “contratação em rede fechada”[121].
José Wilson Boiago Júnior afirma que essa contratação em rede fechada “[…] necessita de um prévio acordo entre os contratantes, e, além do mais, o acesso se torna restrito àqueles que fazem parte do acordo”[122]. Continua o mesmo autor informando que “[…] a manifestação das partes contratantes ocorre no momento em que os sistemas aplicativos são programados para a realização de cada uma das comunicações e execuções do vínculo jurídico anteriormente pactuado”[123]. Um exemplo disso é a troca eletrônica de dados.
Essa troca eletrônica de dados é conhecida como EDI – electronic data interchange. Nas palavras de Mariza Delapieve Rossi,
“[…] nessa modalidade de contratações eletrônicas destaca-se a utilização do Electronic Data Interchange (EDI), que permite o diálogo eletrônico entre sistemas aplicativos distintos, mediante a utilização de 'padrões de documentos' ou 'padrões de EDI'. Essa forma de contratação se caracteriza por realizar-se entre pessoas jurídicas, e é especialmente voltada a relações comerciais de atacado”[124].
O EDI serve para diminuir os custos operacionais tradicionais que são realizados por meio de notificação, ordens de compra, notas de despacho de mercadoria, etc.[125]. Jorge José Lawand cita o uso do Web-EDI nas negociações B2B[126], isto é, nas relações entre pessoas jurídicas.
Exemplificando, isso pode ocorrer em um supermercado em que há um sistema em que um determinado produto ao passar pelo caixa pelo código de barras e ao alcançar um determinado volume no estoque há um envio de um pedido, isto é, uma ordem de fornecimento para o fornecedor, necessitando de mais produto para o estoque e aquele já emite ao receber a ordem pedido para a transportadora transportar o produto até o estoque do supermercado, a fatura e a nota para o comprador, e assim até fechar o ciclo[127]. Denota-se que não há vontade humana em nenhum momento entre as partes, exceto na elaboração que fora anteriormente feita, sem relação nenhuma com o sistema, sendo que este serve apenas como a forma de execução do contrato, que aliás pode nem ter sido celebrado na forma eletrônica mas talvez na tradicional. O sistema apenas enviará os dados de forma mecânica ao alcançar um determinado número.
Neste sentido, o entendimento de José Wilson Boiago Júnior de que há de se frisar que não se trata de um contrato eletrônico stricto sensu pois as negociações já haviam sido realizadas anteriormente, pela forma tradicional, e a vinculação contratual não ocorre através de computadores interligados[128]. Neste mesmo sentido César Viterbo Matos Santolim[129] e Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, sendo que esta cita o entendimento de Miguel Angel Moreno Navarrete que se baseia na doutrina italiana ao citar que “[…] as decisões são tomadas pelas máquinas e não pelos contratantes”[130].
Em suma, a doutrina resume esta categoria no fato de que os contratos são formados por meio da transmissão de dados, porém as cláusulas fora ajustada antes. Essa forma de contratação geralmente ocorre em uma rede fechada de comunicação com protocolos conhecido por ambas as partes e serve apenas para diminuir o gasto operacional.
3.2.2 Contratos Eletrônicos Interpessoais
Diversamente do anterior, neste há uma interação entre as pessoas e esta ocorre por meio da troca de mensagens eletrônicas, sendo que é obrigatória a sua realização no mundo virtual.
A doutrina entende a existência de contratos eletrônicos interpessoais de forma simultânea e não simultânea. Os de forma simultânea são aqueles celebrados em tempo real. Erica Brandini Barbagalo informa que a celebração ocorre por pessoas conectada ao mesmo tempo e com a resposta em um curto espaço de tempo[131].
Como por exemplo têm-se os chats e programas de mensagens instantâneas para realizar a celebração em curto espaço de tempo. Leal, Boiago Júnior, Souza e Teixeira entendem que nestes casos a celebração contratual é entre presentes[132]. Isso é notório uma vez que os chats pressupõem a existência de duas pessoas interagindo simultaneamente assim como ocorre programas de mensagens instantâneas. Aliás, nestes últimos, alguns deles oferecem a opção de videoconferência em que é possível não somente utilizar texto para comunicar-se, mas também visualizar a outra pessoa e até conversar como se fosse um aparelho de telefone.
Já os não simultâneos ocorre um lapso temporal entre a oferta e aceitação. Leal, Boiago Júnior, Souza e Teixeira exemplificam com os e-mails e também por meio dos sites de leilão virtual. E consequentemente encaixa-se então como celebração entre ausentes esta modalidade[133].
José Wilson Boiago Júnior faz uma observação importante sobre essa modalidade de e-mail da qual “[…] se a troca de e-mails for simultânea, o contrato deverá ser considerado instantâneo, e assim, deverá ter aplicação de todo o estudo sobre os contratos entre presentes”[134]. Este mesmo autor pondera trazendo o entendimento de Erica Brandini Barbagalo, sendo que esta se apoia no entendimento de Erica Aoki, no qual o correio eletrônico é interpessoal não instantânea, pois embora
[…] seja muito rápida, esta não pode ser considera instantânea. Isso porque, para se ter acesso à mensagem enviada via correio eletrônico, é necessário nova interação com o computador, ou seja, o conteúdo da mensagem não chega ao conhecimento do destinatário involuntariamente: é necessário que este execute nova ação para que possa acessar o conteúdo da mensagem recebida, o que retira a instantaneidade da comunicação[135].
Em suma, entendesse que essa categoria da qual a proposta e a celebração do contrato deverá ocorrer de modo on-line por meio de mensagens podendo ser ou não de forma instantânea.
3.2.3 Contratos Eletrônicos Interativos
Essa categoria, como se verá adiante, indubitavelmente tornou-se uma das modalidades de negociação mais utilizada pela população em geral graças a sua utilização em massa no comércio eletrônico B2C.
Esse tipo de contrato também é conhecido como clickwrap[136] ou contrato por clique e neste sentido Jorge José Lawand faz as seguintes observações:
“Na esfera da contratação no ambiente do comércio eletrônico os negócios jurídicos por clique são amplamente utilizados e são conhecidos no direito comparado como click-through agreements. São assim designados, haja vista seus termos serem aceitos através da confirmação digital na tela do monitor do computador, no mais das vezes utilizando o mouse. Em muitos casos o operador do web site oferece as mercadorias ou serviços para venda, e o consumidor adquire completando e transmitindo uma ordem de compra disposta na tela do computador. A partir do momento em que se configura a aceitação, o contrato considera-se formado. Esses contratos equiparam-se aos contratos por adesão, pois, se o contratante não concorda com as cláusulas impostas, não há como refazê-las no sentido de serem adequadas às suas necessidades”[137]. (grifo do autor)
Contrato de adesão conforme o Art. 54, caput, do Código de Defesa do Consumidor refere-se como
“[…] aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. (grifo nosso)
Um exemplo de um contrato eletrônico de adesão são as EULAs dos softwares onde não é possível de discorrer sobre as cláusulas e também o comércio eletrônico B2C. Caso não aceite a EULA simplesmente o software não será instalado na máquina uma vez que não há duas opções, “Concordo” ou “Não concordo”, e sendo que ao clicar nesta há o cancelamento e sem opção de discutir o contrato.
Ainda sobre o contrato de adesão, convém trazer o posicionamento de Cláudia Lima Marques ao diferenciar os contratos de adesão para as condições gerais de contrato.
“Como contratos de adesão entenderemos restritivamente os contratos por escrito, preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais só resta preencher os espaços referentes à identificação do comprador e do bem ou serviços, objeto do contrato. Já por contratos submetidos a condições gerais dos negócios entenderemos aqueles, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, tácita ou expressamente, que cláusulas, pré-elaboradas unilateral e uniformemente pelo fornecedor para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico”[138].
As condições gerais dos contratos também podem englobar os contratos de adesão uma vez que podem ser elaborados previamente[139].
Entretanto, Erica Brandini Barbagalo discorda da Claudia Lima Marques no que tange a necessidade dos contratos de adesão precisarem de forma escrita, defendendo que não há descaracterização pelo simples fato de encontrar-se em um suporte eletrônico e diante disso a técnica contratual dos contratos de adesão também é válido nos contratos eletrônicos[140].
Convém lembrar também que o objeto ou a execução do contrato eletrônico pode ser tanto físico ou material, isto é, a compra de um CD, livros, eletrônicos, ou um objeto virtual, como a compra de uma música em formato MP3, download de um software, ou algum serviço da internet, apenas exemplificando[141].
Por fim, um ponto controvertido encontrado versa no que trata o leilão virtual, mais especificamente o pregão eletrônico. José Wilson Boiago Júnior[142] e Sheila do Rocio Cercal Santos Leal[143] ao discorrer sobre o ponto, ambos citando Jorge José Lawand[144] aduzem posições diferentes sobre a questão. Para o primeiro autor, trata-se de um contrato eletrônico interpessoal e para a última como contrato eletrônico interativo. A posição mais certa é do doutrinador José Wilson Boiago Júnior, contrato eletrônico interpessoal, uma vez que o manual do pregão eletrônico[145] denota que os lances ocorrem em sessão pública, isto é, entre todos os fornecedores ao mesmo tempo, ficando assim claro que há uma interação entre os fornecedores e o governo: “Após análise das propostas, o pregoeiro abre o item para lances. A partir desse instante, os licitantes podem competir com os demais participantes”[146].
Por seu turno, as propostas que são anteriores ao lance, estas também efetuam-se também de modo interpessoal, todavia não simultâneo, pois “O envio de proposta pode ocorrer a partir da data da liberação do edital no Comprasnet, até o horário limite de inicio da Sessão Pública. Durante este período o fornecedor pode incluir ou excluir proposta”[147].
Neste sentido, somente na Sessão Pública que existe realmente a interação entre os fornecedores, caracterizando um contrato eletrônico interpessoal de forma simultânea. Já o cadastro das propostas assemelha-se muito aos dos leilões virtuais conhecido na internet sendo que estes são interpessoais não simultâneo. Diante disso, não prospera a posição de ser um contrato eletrônico interativo a não ser no ponto de ser utilizado um programa específico em que os vendedores o utilizam.
Salienta-se ainda que pregão eletrônico difere de leilão virtual. Pregão eletrônico na forma tratada acima há uma interação imediata entre as partes enquanto que no leilão virtual costumeiramente utilizado na internet não. No leilão virtual (v.g., www.mercadolivre.com.br ou www.ebay.com) há uma troca de mensagens que pode ser simultânea entre as partes ou não. Diante disso, é um contrato eletrônico interpessoal e não interativo.
Por fim, os contratos eletrônicos interativos “[…] resultam de uma relação de comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado”[148]. Trata-se dos sites de compras pela “Internet” por meio de lojas virtuais (v.g., www.livrariasaraiva.com.br , www.submarino.com.br , www.americanas.com.br entre outros) nos quais o cliente efetua cliques para realizar a compra. Não há uma interação entre as partes, é somente entre o cliente e o sistema.
3.3 Princípios da Contratação Eletrônica
Trata-se de um problema que somente parte da doutrina tem enfrentado, uma vez que há muitas particularidades nos contratos eletrônicos[149]. No caso, serão arrolados somente os mais importantes.
3.3.1 Princípio da Equivalência Funcional
Este princípio versa sobre a validade de um negócio jurídico celebrado no meio virtual como se fosse realizado no mundo físico.
Em outras palavras, o escopo do
“[…] princípio da equivalência funcional, é a garantia de que, aos contratos realizados em meio eletrônico, serão reconhecidos os mesmos efeitos jurídicos conferidos aos contratos realizados por escrito ou verbalmente”[150].
Com mais clareza, Fábio Ulhoa Coelho esclarece:
“[…] o princípio da equivalência funcional é o argumento mais genérico e básico da tecnologia jurídica dos contratos virtuais. Afirma que o registro em meio magnético cumpre as mesmas funções do papel. Assim as certezas e incertezas que podem exsurgir do contrato-e não são diferentes das do contrato-p”[151].
Há tentativas de reconhecer a validade dos contratos eletrônicos como por exemplo a Lei Modelo da UNCITRAL sobre o comércio eletrônico em seu Art. 5º que dispõe no seguinte teor:
“Artigo 5 – Reconhecimento jurídico das mensagens de dados
Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica.”
E o Art. 11 da mesma lei:
“Artigo 11 – Formação e validade dos contratos
1) Salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação.”
Cumpre ressaltar que os mesmos vícios existentes nos contratos de papel também podem ocorrer nos contratos eletrônicos[152]. Como por exemplo, a identidade falsa de uma das partes.
Esta Lei Modelo é uma tentativa de orientar os países a legislar de forma similar o comércio eletrônico tentando evitar posições díspares sobre o assunto. No Brasil, até a presente data, não existe nenhuma regulamentação sobre o comércio eletrônico e contratos eletrônicos. Existem somente projetos de lei. O projeto de lei mais importante é o 4.906/2001 visto que abarca o valor probante do documento eletrônico e da assinatura digital, institui normas para as transações de comércio eletrônico e além de sanções penais. Em anexo está a Lei Modelo na íntegra como o projeto de Lei 4.906/2001.
3.3.2 Princípio da Figura do Iniciador
Este princípio também torna-se importante pois reporta-se sobre o momento da manifestação da oferta pelo proponente e consequentemente na formação do contrato eletrônico.
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho:
“[…] no comércio eletrônico internáutico, considera-se feita a oferta no momento em que os dados disponibilizados pelo empresário em seu website ingressam no computador do consumidor ou adquirente. A aceitação, por sua vez, verifica-se quando os dados transmitidos por estes ingressam nas máquinas do empresário”[153].
E continua ao afirmar que “[…] a oferta dá-se no momento em que as informações correspondentes entram no computador do destinatário, ou seja, podem ser processadas por este”[154].
Diante disso, se houve problema por motivo pertinente ao usuário como o sistema operacional ou página no browser travar, ou a conexão com a internet falhar e no novo acesso as condições forem outras, o estabelecimento virtual não possuirá nenhuma responsabilidade. Todavia, se o problema for com o sistema disponibilizado pela empresa, a responsabilidade é desta[155].
Por fim, este princípio também consta na Lei Modelo da UNCITRAL e novamente deve-se frisar que esta lei possui como escopo o comércio eletrônico.
A doutrina também traz outros princípios, sendo que alguns diferentes na nomenclatura mas com o mesmo objetivo, como o princípio da boa-fé, princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital.
3.4 Da Formação dos Contratos Eletrônicos
Pode-se dizer que há três fases para a realização de um contrato. Primeiramente têm se as negociações preliminares, depois a oferta e por fim a aceitação. Passa-se então aos estudos destas três fases.
3.4.1 Negociações Preliminares
O conceito de negociações preliminares já fora tratado no capítulo anterior. O Projeto de Lei 4.906 de 2001 que visa a regulamentação do comércio eletrônico não contemplou em nenhum artigo a respeito do contrato preliminar que é distinto das negociações preliminares conforme já exposto. E também não há nenhum artigo no mesmo projeto que visa a regulamentação do comércio eletrônico alguma regra a respeito dos contratos preliminares.
Por seu turno, Boiago Júnior entende que o Art. 425 do Código Civil autoriza a pactuação dos contratos preliminares ou também conhecidos como pré-contratos por meio da “Internet”[156] desde que haja a observância do Art. 462 e seguintes do mesmo diploma. E por último, o Art. 48 do Código de Defesa do Consumidor trata dos pré-contratos com a seguinte dicção: “As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos as relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos”.
Diante disso é possível a existência de contratos eletrônicos com negociações preliminares principalmente no comércio B2B.
3.4.2 Da Oferta ou Proposta
Ocorre, todavia, que os contratos muitas vezes formam-se por meio da oferta principalmente no comércio eletrônico B2C. O Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, o projeto de lei 4.906 de 2001, e a Lei Modelo da UNCITRAL trazem disposições a respeito disso.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe no Art. 35 que, “[…] se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: […]”
Desde que seja conforme o Art. 30 do mesmo diploma:
“[…] toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.
Diante disso, Ana Paula Gamboji Carvalho sobre a responsabilidade frente a legislação consumerista, assevera que
“[…] a retirada antecipada e injustificada da oferta terá como consequência não mais a mera sujeição do proponente ao pagamento de perdas e danos, mas a negação de quaisquer efeitos jurídicos à revogação, permanecendo a oferta do fornecedor eficaz e o cumprimento da obrigação nela contido obrigatório, salvo outra escolha exercida por parte do consumidor”[157].
Complementando sobre o comércio eletrônico e a oferta, Ricardo Luiz Lorenzetti assevera que
“[…] em primeiro lugar é necessário precisar se o web site contém uma série de elementos essenciais e suficientes para constituir uma oferta. Em caso afirmativo, é uma oferta ao público, vinculatória ser for um contrato de consumo, que se conclui no momento em que o usuário transmite a declaração de aceitação. Se não contiver os elementos constitutivos de uma oferta, trata-se de um convite a ser oferecido; o 'navegante' é quem oferece e o contrato se completa a partir do momento em que ele recebe a aceitação da parte do provedor”[158].
A posição de Lorenzetti é muito importante pois há a ênfase nos elementos importantes para se caracterizar uma oferta. Faltando os requisitos para a oferta, o autor não entende que haja oferta, porém apenas um convite.
Neste sentido a jurisprudência:
“COMINATÓRIA. CONSUMIDOR. COMÉRCIO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE COMPUTADOR POR PREÇO PROMOCIONAL. PEDIDO CANCELADO SOB ARGUMENTO DE ERRO MOMENTÂNEO NO SITE. NO CASO EM TELA, A OFERTA NÃO VINCULA O FORNECEDOR, DIANTE DO ERRO SUBSTANCIAL DA PUBLICAÇÃO, PERCEPTÍVEL PELO HOMEM MÉDIO DIANTE DA DESARRAZOABILIDADE DO VALOR OFERTADO. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DO EQUILÍBRIO (ART. 4º, III, DO CDC). RECURSO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DO AUTOR.”[159] (grifo nosso)
“COMINATÓRIA. COMÉRCIO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE APARELHO CELULAR POR PREÇO PROMOCIONAL. FORNECEDORA QUE SE NEGA A ENTREGÁ-LO, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE EQUÍVOCO NO VALOR ANUNCIADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. OFERTA VINCULATIVA. DIREITO DO CONSUMIDOR DE EXIGIR-LHE O CUMPRIMENTO FORÇADO. EXEGESE DOS ARTIGOS 30 E 35, INCISO I, DO CDC. CONSOLIDAÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA, A FIM DE EVITAR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO”.[160] (grifo nosso)
“COMÉRCIO ELETRÔNICO. ALTERAÇÃO DO VALOR ANTES DA AQUISIÇÃO. POSSIBILIDADE. Os preços no comércio eletrônico podem ser alterados unilateralmente. A vinculação apenas ocorre após a aquisição do produto pelo consumidor. Impossibilidade do comerciante ser obrigado a manter o preço, eis que tal circunstância inviabilizaria o sistema eletrônico. Recurso não provido”. [161] (grifo nosso)
O professor Tarcisio Teixeira discorre sobre a questão da oferta aduzindo que a mesma somente existe a partir do momento em que os dados, isto é, a oferta ingressa na máquina do consumidor. A oferta no site não vincula o consumidor com o ofertante haja vista que poderá não existir nenhum acesso aquela página[162]. Por exemplo, o caso de uma empresa que acabou de ingressar no ramo do comércio eletrônico e não fez nenhuma divulgação sobre isso. Na “Internet”, somente por meio do acesso ao site será possível saber se existe oferta ou não, diferente do mundo físico em que alguns empreendimentos colocam cartazes, por exemplo, com as ofertas para os transeuntes.
Por sua vez o Código Civil no Art. 427 dita que “A proposta de contratos obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.
Por seu turno, o Projeto de Lei 4.906 de 2001 no § 1º do Art. 26 diz que “A proposta do contrato por meio eletrônico obriga o proponente quando enviada por ele próprio ou por sistema de informação por ele programado para operar automaticamente”. Verifica-se que a lei adotou o posicionamento de que é necessária a transmissão dos dados para a máquina do consumidor, não bastando a sua simples estadia no servidor para vincular a oferta.
Ocorre que o presente parágrafo em comento deve ser combinado com o Art. 31 que traz os seguintes requisitos para validade da oferta:
“I – nome ou razão social do ofertante;
II – número de inscrição do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministério da Fazenda e, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador;
III – domicílio ou sede do ofertante;
IV – identificação e sede do provedor de serviços de armazenamento de dados;
V – número de telefone e endereço eletrônico para contato com o ofertante, bem como instruções precisas para o exercício do direito de arrependimento;
VI – tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou das informações fornecidas pelo destinatário da oferta;
VII – instruções para arquivamento do contrato eletrônico pelo aceitante, bem como para sua recuperação em caso de necessidade; e
VIII – sistemas de segurança empregados na operação.”
Notório que a lei busca proteger o consumidor, mas esses requisitos não são cumpridos por todas as empresas, principalmente os pequenos comerciantes. E por fim, no caput do artigo ainda dispõe que deverá ser realizado em ambiente seguro e com certificação.
Convém lembrar que o Art. 30 do projeto de lei prevê que as normas de defesa e proteção do consumidor vigente no país são aplicáveis ao comércio eletrônico do qual já fora explicado.
O Projeto de Lei foi mais além acompanhando a Lei Modelo da UNCITRAL ao dispor no Art. 32 as formas de cumprimento de uma relação consumerista.
“Art. 32 Para o cumprimento dos procedimentos e prazos previstos na legislação de proteção e defesa do consumidor, os adquirentes de bens, serviços e informações por meio eletrônico poderão se utilizar da mesma via de comunicação adotada na contratação para evitar notificações e intimações extra-judiciais.
§ 1º Para fins no disposto no caput deste artigo, os ofertantes deverão, no próprio espaço que serviu para o oferecimento de bens, serviços e informações, colocar à disposição dos consumidores área específica, de fácil identificação, que permita o armazenamento das notificações e intimações, com respectiva data de envio, para efeito de comprovação.
§ 2º O ofertante deverá transmitir uma resposta automática aos pedidos, mensagens, notificações e intimações que lhe forem enviados eletronicamente, comprovando o recebimento.”
Percebe-se que o Projeto de Lei visa resguardar o consumidor e também para que haja um canal direto entre a empresa e o consumidor uma vez que, geralmente, não há uma loja física para o cliente questionar, reclamar etc. Com essa área específica diminui um pouco este problema e também que há um comprovante dessas notificações. E neste ponto o projeto de lei merece aplausos. Muitas vezes nas lojas físicas, as reclamações e notificações são somente verbais e não há nenhuma comprovação (protocolo) destas. No ambiente virtual, isto não ocorrerá e como já fora dito, e o Art. 3º do Projeto de Lei que descreve que não serão negados efeitos jurídicos, validade e eficácia jurídica pelo fator de ter sido feito em forma eletrônica.
E por fim, a Lei Modelo disciplina no Art. 15 a questão do tempo e do lugar da oferta (mensagem eletrônica).
Em suma, se a relação for consumerista aplicar-se-á o Código de Defesa do Consumidor e também não há motivos para não negar eficácia da legislação consumerista ao comércio eletrônico, mesmo não havendo regulamentação.
3.4.3 Da Aceitação
A aceitação conforme já tratado é uma
“[…] manifestação de vontade, expressa ou tácita, da parte do destinatário de uma proposta, dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concluído, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante”[163].
Ou como destaca Sheila do Rocio Cercal Santos Leal como a fase final da formação dos contratos em que o “[…] aceitante aquiesce com as condições estabelecidas, na oferta, ensejando às partes o dever de dar cumprimento às obrigações pactuadas”[164].
O professor Tarcisio Teixeira afirma que aceitação no comércio eletrônico somente será feita de forma perfeita, caso a aceitação chegue de forma inequívoca à maquina do ofertante[165]. Em outras palavras, não basta somente o envio da aceitação haja vista que poderá ocorrer problemas na transmissão.
No que dispõe a respeito dos contratos eletrônicos deve-se verificar primeiramente se ele foi celebrado entre presentes ou entre ausentes. Entre presentes não há problemas. Se não for celebrado naquele exato momento ou na falta de um prazo para a sua aceitação, o mesmo não ocorrerá conforme Art. 428, I, do Código Civil. Este é o caso dos contratos eletrônicos interpessoais simultâneos (por exemplo, aqueles firmados por chats, programas de mensagens instantâneas, skype, entre outros onde há interatividade simultânea entre as partes).
Já entre ausentes, a formação deles envolve um certo lapso de tempo entre a proposta e a sua respectiva aceitação. No artigo 428, I, II, III e IV do Código Civil dispõe sobre o prazo e a sua aceitação. Se feita sem prazo e decorrido o tempo suficiente para o recebimento da resposta, se a mesma não for enviada deixa-se de ser obrigatória a proposta, assim como se não expedida dentro do prazo estipulado. E por fim, caso a retratação chegue antes ou simultaneamente com a proposta.
Neste sentido, os contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos considerar-se-á formado no momento da expedição da mensagem eletrônica de aceitação conforme o disposto no Art. 434, caput (“os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida”) com o supra citado Art. 428, ambos do Código Civil. Exemplificando seria o caso de uma contratação por meio de e-mail (correio eletrônico).
Já nos casos de contratação eletrônica de forma interativa (compras em página de empresas de ofertas de bens (B2C), serviços e informações – v. g. www.saraiva.com.br, www.pontofrio.com) também é considerado entre ausentes. Neste caso “[…] se convencionou chamar de estado de oferta pública permanente” e é “[…] concluído no momento em que a aceitação é expedida pelo usuário da Internet”[166] (grifos da autora).
Jorge José Lawand destaca que aceitação da oferta nestes estabelecimentos virtuais não pode ser conferida com simples cliques e sem a manifestação expressa da parte, e conclui que a “[…] aceitação está concretizada a partir do instante em que os dados transmitidos pelo consumidor adentram os computadores da empresa fornecedora dos produtos ou serviços”[167]. Aliás, o Art. 32, § 2º do projeto de lei 4.906 de 2001 dispõe que “O ofertante deverá transmitir uma resposta automática aos pedidos, mensagens, notificações e intimações que lhe forem enviados eletronicamente, comprovando o recebimento”.
O que a doutrina[168] entende neste caso como principal empecilho é a questão da segurança, seja da identidade das partes como da recepção da mensagem pelo proponente. Esta questão da segurança será abordada no próximo tópico.
Um outro ponto pertinente a aceitação é o caso de retratação desta. O Art. 433 do Código Civil elucida o problema ao dispor que “Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”.
Todavia, em uma relação em que seja aplicável o Código de Defesa do Consumidor disciplina a forma no caso de compras fora do estabelecimento. O adquirente terá um prazo de sete dias para exercer o direito de arrependimento conforme a dicção do Art. 49 do CDC. José Wilson Boiago Júnior entende totalmente aplicável o artigo citado para os contratos eletrônicos de relação de consumo firmados em homepages[169].
E por último, conforme já discutido anteriormente, os contratos eletrônicos intersistêmicos possuem sua formação anterior. Lembre-se no exemplo do supermercado com um sistema EDI com o fornecedor em que ao atingir um determinado número mínimo no estoque aciona o fornecedor a enviar mais produtos. O contrato já fora ajustado anteriormente. O sistema é apenas a forma de executar este contrato.
3.4.4 Do Local de Formação do Contrato Eletrônico e a Legislação Aplicável
Este ponto também é importante porque versa conforme já citado a respeito da legislação aplicável e da competência para discutir uma eventual lide.
Primeiramente, deve-se verificar se os contratantes encontram-se em território brasileiro ou não. Caso os contratantes estejam no Brasil o Art. 435 do Código Civil regulamenta que se reputa celebrado onde foi proposto.
Caso um dos contratantes estiver fora do território brasileiro, a Lei de Introdução do Código Civil dispõe Art. 9º, §2º, que “Será constituída no lugar onde residir o proponente”. Porém a problemática do assunto inicia-se nesta Lei. Aliás, ela mesmo possui um outro dispositivo que poderá contrariar Art. 9º, trata-se do Art. 17 que diz que “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. Trata-se dos limites à extraterritorialidade.
“Determinada a aplicação de uma lei estrangeira no Brasil, num dado caso concreto por força de imposição de norma de direito internacional privado, o órgão judicante deverá averiguar se sua aplicabilidade não ofenderá os princípios de nossa organização política, jurídica e social, ou seja, a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes. […] Logo, leis, atos e sentenças de outro Estado, que não ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, terão eficácia no Brasil”[170].
E o problema continua, porque o Art. 1º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil denota que a obrigatoriedade de uma lei brasileira em um território estrangeiro depende de admissão oficialmente publicada.
Por outro lado, a Lei Modelo da UNCITRAL dispõe no Art. 15, § 4º que “salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, uma mensagem eletrônica se considera expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida no local onde o destinatário tenha o seu estabelecimento”. Diante disso, pouco importa onde está localizado o servidor, o website, mas sim onde as partes estão localizadas fisicamente[171]. O projeto de Lei 4.906 de 2001 não dispõe sobre o local de celebração do contrato apenas fazendo referência ao Código Civil e ao Código de Defesa do Consumidor para tratar do assunto.
Todavia, Sheila do Rocio Cercal dos Santos Leal comenta que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável nas relações de consumo dos brasileiros nos contratos internacionais de e-commerce devido ao fato de considerar o Código de Defesa do Consumidor como um direito fundamental[172]. A mesma autora defende a criação de uma norma supranacional para estabelecer as regras mínimas, entretanto parecer não ser viável e aponta como solução a arbitragem e a autorregulamentação[173].
Por sua vez, Patricia Peck Pinheiro[174] entende que nestes casos, a mediação a arbitragem seriam a solução mais célere para resolver os problemas envolvendo o direito digital e defendendo a adoção dele em todas as relações do e-commerce.
“O preço a ser pago pelo desgaste de uma ação judicial é muito alto, devido ao custo do tempo, da mudança e da competitividade. A arbitragem possibilita as partes cheguem um acordo, visto que uma disputa jurídica significa perda para ambas. É um processo rápido, sigiloso e com participação de mediadores e árbitros que entendem do assunto em discussão”[175].
Não seria a forma conhecida de arbitragem a solução mais viável nas relações de consumo do e-commerce uma vez que o acesso ficaria restrito somente as empresas devido ao alto custo deste tipo de procedimento. Todavia, José Wilson Boiago Júnior aponta a criação de “juízos arbitrais 'virtuais', no quais as partes que pretendam uma composição, buscam a solução na própria internet”[176]. Nehemias Gueiros Júnior também defende a criação de Cibertribunais e de conselhos arbitrais específicos, e informa que “[…] para ter eficácia e força vinculante diante da velocidade com que as coisas processam na 'Web', a legislação cabível terá que transpor em forma célere as fronteiras geográficas dos países”[177].
Quanto a autorregulamentação, Patricia Peck Pinheiro aduz que:
“O Direito Digital tem como princípio normativo a Auto-Regulamentação, ou seja, o deslocamento do eixo legislativo para os participantes e interessados diretos na proteção de determinado direito e na solução de determinada controvérsia. […] A auto-regulamentação parte do pressuposto de que ninguém melhor que o próprio interessado para saber quais são as lacunas que o Direito deve proteger, quais são as situações práticas do dia-a-dia que estão sem proteção jurídica e que caminhos de solução viável podem ser tomados. […] O princípio que norteia a auto-regulamentação é o de legislar sem muita burocracia, observando a Constituição e as leis vigentes”[178].
A ideia da autorregulamentação aparentemente parece ser interessante, mas desde que haja uma agência regulamentadora fiscalizando essa “regulamentação” para que não seja beneficiando somente determinados grupos ou interesses.
Por sua vez, Boiago Júnior[179] e Erica Brandini Barbagalo[180] defendem que as próprias partes já definam nos contratos a legislação, a jurisdição e o foro competente, uma vez que o próprio Art. 78 do Código Civil oferece essa possibilidade. Neste mesmo sentido Jorge José Lawand:
“a lei aplicável nos contratos eletrônicos internacionais não está definitivamente solucionada, diante da sua complexidade e da inexistência de uma legislação uniforme para tratar do assunto. […] Mas, a melhor solução será aquela pela qual as partes fixem livremente, tal como o foro de eleição nos contratos internos, já propugnada pela lei espanhola sobre o comércio eletrônico”[181].
José Wilson Boiago Júnior[182] compara a Lei espanhola (34/02) com o projeto de lei 4.906 de 2001, utilizando como parâmetro a Lei Modelo da UNICITRAL, e explica que a lei espanhola e o projeto de lei brasileiro trabalham da mesma forma a problemática, presume-se celebrado no foro do proponente, ressalvados os casos de relação de consumo onde será o domicílio do consumidor o local apropriado para a proposição. A Lei Modelo da UNCITRAL adota o foro do proponente.
Por fim, ressalta-se que será necessário no caso dos contratos eletrônicos interpessoais e interativos, conforme o explanado, observar o foro do proponente, mas terá que haver um estudo sobre a localização física deste, uma vez que com a mobilidade do uso da internet (por exemplo, utilização de notebooks e smartphones), poderá ser diferente da identificação geográfica (reside no Brasil e a identificação vêm dos Estados Unidos) da lógica[183].
Uma observação importante é que o foro competente para dirimir litígios é diverso da lei aplicável. Lei aplicável conforme já discutido nos parágrafos anteriores trata-se da legislação que a jurisdição se pautará, já o foro competente, por seu turno, depende conforme o prescrito no Código de Processo Civil, Art. 111, visto que poderá haver eleição do foro pelas partes. Não sido eleito, o Art. 94 do mesmo diploma dispõe que deverá ser proposto no foro do réu e no Art. 100, IV, d, que deve ser satisfeita onde deve exigir o cumprimento dela. Sendo uma relação de consumo, o Art. 101, I do Código de Defesa do Consumidor prevê que a ação poderá ser proposta no domicílio do autor, isto é, do consumidor.
Rita Peixoto Ferreira Blum destaca que mesmo sendo uma relação de consumo internacional, e sendo o consumidor domiciliado no Brasil, não poderá eleger um foro diferente do consumidor[184].
Por fim, Renato Opice Blum e Rafael Augusto Paes de Almeida asseveram
“[…] uma compra realizada pela rede, cuja a empresa vendedora possua sede social em país estrangeiro, o consumidor brasileiro terá dois caminhos: Poderá mover uma eventual ação judicial no país sede da empresa, ou, poderá processar no Brasil, pois está amparado pela Constituição Federal, Lei de Introdução ao Código Civil, por normas de caráter processual e principalmente pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90)”[185].
Como se percebe, a questão da legislação aplicável é muito controversa pois envolve diversas questões e as soluções apontadas são inúmeras desde a autorregulamentação à criação de Tribunais Virtuais de mediação.
Quando a empresa possui filial ou matriz no Brasil não há muitos problemas para propor a ação o consumidor. Entretanto, a situação é mais complicada se ela não haver, pois o consumidor poderá propor a ação no Brasil e executar a sentença no país da empresa. Todavia, a sentença deverá passar pelo crivo do direito internacional como passam as que são executadas no Brasil. A solução para esta questão ainda é problemática.
3.5 A Questão da Segurança nos Ambientes Virtuais
Esse é um dos principais problemas que circundam não somente os contratos eletrônicos e o comércio eletrônico, mas praticamente todo o mundo virtual.
Esta insegurança pode ser vista de diversos ângulos e diante disto surgem diversas indagações tais como: Até que ponto realmente está celebrando com determinada empresa ou com determinado consumidor? Será que este consumidor possui capacidade civil para os atos ou é um adolescente que conseguiu o cartão de crédito de seus pais e a senha e por isso está realizando aquela compra? Se realmente é aquela determinada empresa que está vendendo ou se trata de uma empresa de fachada com o escopo de realizar um estelionato virtual? A informação repassada chegará na íntegra e fielmente como estava na tela do consumidor sem adulteração ou modificação e o seu retorno também? Poderá haver interceptação das informações enviadas? São várias as indagações e diante disso busca-se as soluções.
Um outro ponto importante é que tange ao próprio usuário de microcomputadores e outros similares. Muitas vezes eles, usuários, não conhecem o próprio sistema operacional, os programas e as próprias ferramentas que auxiliam no uso diário deste equipamento para evitar alguns tipos de problemas.
Essa possível hipossuficiência não serve de escusa conforme recente julgado no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[186]. O consumidor no comércio eletrônico deve conhecer a forma de funcionamento de determinado site e por conseguinte, ter uma noção média do funcionamento da rede. No caso em tela, tratava-se de uma ação indenizatória promovida por um consumidor em face de uma empresa de leilão virtual, da qual o consumidor enviou o produto exposto à venda no site após o recebimento de um suposto e-mail da empresa responsável pelo site informando o depósito do valor pedido pelo produto. Na decisão sobre o recurso de apelação (recurso inominado por ser do Juizado Especial Civel), a relatora frisou o que a sentença havia decidido que o consumidor não observou as instruções constantes no site para negociação. E foi além conforme segue infra;
“No caso, concreto a atuação do consumidor foi a causa exclusiva do dano, eis que tivesse observado as regras de segurança fixadas pelo fornecedor – certamente estipuladas para fins de prevenção e proteção contra tais práticas -, a fraude não teria se perpetrado. Até porque é de se frisar que aquele que opta por tal meio de negociação tem o dever de se familiarizar com os meandros do comércio eletrônico, dentre os quais a confirmação das transações através de consulta em sua conta exclusiva de usuário.”[187] (grifo nosso)
Como já dito, o consumidor deve conhecer os procedimentos da empresa. Aliás, a jurisprudência daquela corte já é pacífica neste entendimento sendo citado dois julgados neste mesmo sentido.
Assim também é o entendimento de Maristela Basso. “Todo aquele que se serve dos meios eletrônicos (intercâmbio eletrônico de dados, correio eletrônico, telafax) deve observar algumas regras de prudência”[188]. Neste mesmo sentido, Renato Opice Blum e Rony Vainzof ao comentar decisões sobre as invasões virtuais:
“[…] aqueles que utilizam a Internet e demais meios eletrônicos devem saber exatamente os riscos que correm, tomando todas as diligências necessárias na guarda dos seus dados, e, em caso de inércia, poderão experimentar prejuízos, sem direito à respectiva indenização, sobrando tão somente o próprio criminoso para residir no pólo passivo de uma eventual demanda.”[189] (grifo nosso)
Continuando, deve-se frisar que mesmo assim a empresa tem que prestar contrapartida no que tange a segurança das relações, assim como o consumidor deve observa-las. A empresa assume o risco e responsabilidade por seus erros assim como o consumidor quando não ser causa para tal. No caso em tela, a empresa não foi responsabilizada porque houve culpa exclusiva do consumidor, porque se ele tivesse observado o procedimento perpetrado pela empresa não haveria arcado com a perda do produto.
Diante disso, a empresa deve ser prevenir e criar um ambiente seguro para as negociações e isso somente é possível caso use as tecnologias específicas para isso tanto para assegurar a identificação das partes como na autenticidade das informações transmitidas.
Como é notório, o mundo da informática é muito inconstante no sentido do uso de determinada tecnologia. O que é utilizado hoje, amanhã já não poderá ser tão usado, sendo substituído por outros. Como exemplo têm-se as unidades removíveis de informação. Há 20 anos utilizava-se as fitas cassete para armazenar informações ou levar para um outro lugar, depois o disquete (8, 5,25 e por fim o de 3 e meia polegada). Houve uma tentativa de usar os zip-driver mas sem sucesso. Surge então o CD-ROM e sua popularização, assim como o DVD-ROM. Mas mesmo assim, havia ainda os disquetes. Até que surgiram os pen-drives e os cartões de memória decretando o fim dos disquetes, passando para um novo conceito de memória e transporte de dados.
Por isso, qualquer tentativa de regulamentação no sentido que querer estabelecer um determinado uso de tecnologia pode ser perigoso. A tecnologia que hoje é praticamente impossível de popularizar, pode não ser amanhã.
Ocorre, todavia, que há divergências entre os Tribunais de Justiça sobre o comércio eletrônico no que tange a segurança e responsabilidades. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao contrário do supra citado do Rio de Janeiro, entende que o ambiente eletrônico não é seguro e que há responsabilidade objetiva do comerciante eletrônico devido à hipossuficiência do consumidor. Neste sentido:
“REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. INTERNET. SITE DE ANÚNCIOS. MERCADO LIVRE. PRODUTO ENVIADO E NÃO PAGO. FRAUDE AO ACUSAR O PAGAMENTO, APTA A ILUDIR O VENDEDOR. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA INTERMEDIADORA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MERO TRANSTORNO INERENTE À NATUREZA DO NEGÓCIO.
1. Vendedor que demanda contra empresa de comércio eletrônico em razão de negócio malsucedido com outro particular. Postagem fraudulenta de correio eletrônico ao vendedor, como se partisse do site de anúncios, acusando o recebimento do preço e garantindo o negócio (fls. 79/81). Fraude apta a iludir o usuário, que acaba por remeter o produto ao comprador.
2. Relação de consumo configurada. Responsabilidade objetiva da ré, não só pela incidência do CDC à espécie, mas também em razão da aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do CC. […]
4. Danos morais inexistentes. Hipótese de mero descumprimento contratual, sem ofensa a direitos da personalidade. Mero transtorno a que está sujeito quem utiliza serviço disponibilizado na Internet, meio ainda não totalmente seguro para travar relações comerciais […].”[190] (grifo nosso)
Verifica-se que, infelizmente, a jurisprudência gaúcha anda na contramão do avanço tecnológico ao estabelecer total responsabilidade do mediador. O interessante da jurisprudência gaúcha é que ela reconhece que deve ser observadas as regras do mediador, mas esquece-se que o usuário pode evitar essas fraudes desde que tivesse uma atitude de uma pessoa mediana. Se consta nas regras que a confirmação deve ser feita por meio do próprio “site”, na conta pessoal e não somente por e-mail, o consumidor assumiu o risco por conta própria. Diante disso não é o ambiente que é inseguro, mas o consumidor que não segue as regras estipuladas para evitar a lesão. Como trata-se ainda de um tema relativamente novo e sem legislação específica sobre o assunto evidencia-se as divergências jurisprudências e doutrinárias.
Por fim, para estabelecer a segurança no mundo eletrônico existem diversas tecnologias empregadas para criar um ambiente seguro. Neste trabalho será tratada a criptografia.
3.5.1 Criptografia, Assinatura Eletrônica e Certificação Digital
Ao celebrar um contrato na sua forma tradicional, as partes finalizam este acordo assinando, pois a assinatura é a representação do consentimento em realizar aquele negócio jurídico. Essa assinatura veio se firmando no decorrer da história como forma de completar a celebração do contrato. Entretanto ela possui uma outra característica muito importante, a de identificar as partes celebrantes.
Por sua vez, no mundo virtual surge um problema em relação a assinatura. Como as partes podem celebrar um contrato eletrônico se em muitos casos encontram-se a quilômetros de distância? De que forma poderia comprovar a identidade das partes? Para resolver essas questões surge então a Assinatura Eletrônica e a Criptografia.
Cumpre-se dizer que há diversos sistemas para autenticação da identidade eletrônica como por exemplo por meio de senhas, cartão, impressão digital, leitura da retina, reconhecimento da escrita ou da voz. Porém esses últimos ainda são muito custosos[191].
Dentre os sistemas existentes no mercado, o mais utilizado atualmente é a criptografia. Trata-se de um sistema de codificação antigo, que remonta à Roma Antiga onde as mensagens eram repassadas codificadas pelos generais do qual somente quem soubesse o segredo poderia entendê-las. Gustavo Testa Corrêa explica que o Imperador Romano Júlio César substituía as letras por outras, cada letra A por D, B por E, e assim por diante até o final da mensagem devido ao fato de não confiar em seus próprios mensageiros[192].
A palavra criptografia conforme Albertin, vem do grego kryptós e gráfos (escondido e oculto, grafia e escrita, respectivamente) sendo então a arte ou a ciência de escrever em cifra ou código[193].
A criptografia atual surgiu na década de 1970 por Walter Tuchman. Existem diversos tipos de criptografia, mas todas baseados em algoritmos, sendo que várias são freeware (software gratuito – pode ser utilizado gratuitamente mas sem autorização para modificar o software ou o código fonte) e outras open-source (código aberto – geralmente são gratuitos e pode ser modificado o código fonte ou o programa, desde que citada a fonte). Alias, consideram-se os open-source mais seguros uma vez que há o acesso ao código fonte por todos os especialistas em busca de falhas, diferentemente dos de código-fonte fechado ou proprietários.
O projeto de lei 4.906 de 2001 no Art. 2º, III, define criptografia um sistema “que utiliza um par de chaves distintas e interdependentes, denominadas chaves pública e privada, de modo que a mensagem codificada por uma das chaves só possa ser decodificada com o uso da outra chave do mesmo par.”
A criptografia atual apropriou-se da matemática para codificar as mensagens utilizando as funções deste ramo do conhecimento. Essas funções são fáceis de realizar porém difíceis de reverter. Utiliza-se números primos grandes para fatorar. Mesmo sendo considerado complexo há notícias de que não é perfeito e já houve ataques a esse sistema[194]. Aliás, no mundo da informática não existe nada cem por cento seguro haja vista como exemplo o avanço tecnológico da última década.
Esse sistema criptográfico se divide em simétrico e assimétrico.
O sistema simétrico ou com chave secreta (secret-key) é aquele o qual existe somente uma senha, isto é, somente uma chave, sendo que esta é privada. As duas partes devem saber essa senha privada para poder criptografar e descriptografar (codificar e descodificar). Esse sistema já traz inicialmente um problema, a senha deve ser conhecida pelas partes o que poderá acarretar problemas de segurança.
Por sua vez, o sistema assimétrico ou com chave pública (public-key) possui duas chaves que fazem um par, sendo uma chave pública e a outra chave privada. A chave pública é utilizada para enviar e criptografar, já a chave privada serve para descriptografar a mensagem e verificar quem enviou através do prévio conhecimento da chave pública do remetente. É um sistema seguro e torna-se mais seguro ainda ao passo de utilizar chaves maiores. Nos EUA, o governo determina que deve ser enviado uma cópia da chave com um tradutor para o órgão competente. Isso deve-se ao fato de evitar a circulação de mensagens ilícitas como de terroristas, traficantes, e outros. No Brasil existe apenas um decreto, o 2.910 de 29.12.1998, tratando do assunto da criptografia mas sem falar no tamanho dessa chave. Aliás, pode-se dizer que é prejudicial o uso de uma chave gigante para um país que não tiver um controle sobre isso[195] uma vez que pode tornar-se quase impossível realizar a quebra (descoberta) dessa senha privada.
Este sistema assimétrico possui a vantagem de que as partes não precisam saber chave privada de ninguém o que aumenta a segurança conforme já dito, diferenciando-se da simétrica onde as duas devem saber a chave privada.
Augusto Tavares Rosa Marcacini[196] destaca que o simples uso da criptografia não garante segurança pois existem sistemas de criptografia fracos e fortes. A segurança estaria então relacionada ao tamanho da chave e a consistência do algorítimo usado.
Patricia Peck Pinheiro aduz que
“[…] no quesito segurança, o sistema de chaves 'públicas' e 'privadas', além de garantir o sigilo das transações ocorridas na rede, possibilita a identificação do remetente e do receptor, uma vez que é atribuída ao remetente uma chave privada, de conhecimento exclusivo deste, enquanto o destinatário deverá saber a chave pública, correspondente à chave privada do remetente, que é a única capaz de decodificar a mensagem enviada. Sendo assim, a chave privada funciona como uma assinatura eletrônica”[197].
A criptografia serve então para cinco requisitos fundamentais de acordo com Boiago Junior[198]:
I- Identidade: serve para identificar as partes contratantes, isto é, para que cada uma delas saibam com quem está contratando. No sistema de chave pública, ao ser enviada a identificação, a mesma vem com um certificado digital que seria uma espécie de um documento de identificação como o R.G. para atestar a autenticidade do remetente.
II- Autenticação: Serva para evitar adulteração no documento enviado. Conforme o Projeto de Lei 4.906/01, ao realizar autenticação do documento, o mesmo receberá uma assinatura digital e a criptografação da mensagem por meio do uso da chave privada.
III- Verificação: Serve para identificar e autenticar a mensagem codificada, atestando ser confiável, sem a interferência de terceiros.
IV- Impedimento de rejeição: Serve para evitar a negativa de envio de uma mensagem quando o remetente realmente o fez.
V- Privacidade: Segurança no ambiente a ser feito e enviado a mensagem. Essa é obtida por meio da criptografia.
Mesmo assim, o usuário deve precaver para não ter o seu par de senhas descoberto e podendo ser utilizado de forma incorreta. Cabe ao usuário prevenir-se de um ataque de terceiro (hacker ou cracker) em seu sistema operacional ou em sua máquina.
Para um entendimento de como funciona a criptografia, as palavras de Daniel C. Lynch sobre o assunto:
“Para cada usuário que precisa de um par de chaves, tome dois grandes números primos, p e q, e descubra seu produto n, que é chamado de de módulo. Escolha um número e, menor que n e primo de (p – 1)(q – 1); isto é, ela não possui fatores em comum com eles. Depois descubra o inverso de e, chame-o de d, mod (p – 1)(q – 1) de modo que ed=1 mod (p – 1)(q – 1). (O algoritmo de Euclides, um teorema matemático tradicional, pode ser usado para determinar d). Depois de fazer todos esses cálculos, o par (n, e) torna-se a chave pública, e a chave privada é d. Os dois grandes fatores primos p e q devem ser mantidos em segredo, ou então, destruídos, já que, se alguém pudesse fatorar n em p e q, a chave privada d, poderia ser obtida”[199] (grifo do autor).
E continua o autor exemplificando o processo criptográfico assimétrico:
“Um exemplo simplificado pode ajudar a ilustrar claramente o processo de encontrar uma chave. Lembre-se que, na verdade, esses números geralmente possuem mais de 100 dígitos.
Para começar, selecione dois (grandes) números primos, p e q. Tomemos como exemplo os valores p = 7 e q = 13. Assim, p x q = 91 = n.
A chave de criptografia, e, não deve ter nenhum fator em comum com (p – 1)(q – 1):(p – 1)(q – 1) = 6 x 12 = 72
Selecione 43 aleatoriamente para ser e. Escolha d de mode que: Ed = 1 mod 72
Usando o algoritmo de Euclides, d, é calculado para ser 67.
A chave pública é o par (n, e), neste caso (91, 43); a chave privada é d, neste caso 67. Os fatores p e q são mantidos em segredo, ou então destruídos.
COMO USAR NOVO PAR DE CHAVES
Como eu posso codificar uma mensagem usando minha nova chave? Suponha que Bob deseja me enviar uma mensagem que chamarei de m. Bob usaria minha chave pública (91, 43) da seguinte maneira:
Bob cria o texto criptografado c ao efetuar a exponenciação c = m43 mod 91. Para decodificar a mensagem, eu também vou efetuar uma exponenciação, usando minha chave privada: m = c67 mod 91. Já que eu sou o único que conhece d, minha chave privada (neste caso 67), só eu posso decodificar a mensagem de Bob”[200] (grifo do autor).
Quanto à assinatura digital ou também conhecida como assinatura codificada, é necessário frisar que esta é diferente da criptografia. A assinatura digital serve para identificar as partes, isto é, garantir que aquela pessoa que está interagindo no mundo digital é ela mesma. Já a criptografia além de garantir a integridade da informação, serve também para identificar as partes por meio das chaves.
A assinatura digital utiliza-se da criptografia para a sua criação. Neste sentido, Patricia Peck Pinheiro explica que
“[…] a assinatura eletrônica é, portanto, uma chave privada, ou seja, um código pessoal e irreproduzível que evita os riscos de fraudes e falsificação. Para o Direito Digital, uma chave criptográfica significa que o conteúdo transmitido só pode ser lido pelo receptor que possua a mesma chave e é reconhecida com a mesma validade da assinatura tradicional”[201].
E continua informando que a “[…] assinatura digital possibilita o reconhecimento da origem de um ato e também a identifica um usuário aceito e permitido em determinada transação”, comparando isso com as senhas de segurança que limitam o acesso de alguns funcionários[202].
Continuando, Miguel Pupo Correia denota que:
“A assinatura digital é produzida cifrando a mensagem com a própria chave privada, que só poderá ser decifrada com a chave pública. Ou seja, se for possível decifrar a mensagem com uso da chave pública, é sinal que ela pode ter sido codificada com a chave privada correspondente e, portanto, somente aquele que detém esta chave privada poderia tê-lo feito”[203].
E o funcionamento da codificação ocorre da seguinte da forma:
“Primeiramente é calculado o resumo da mensagem: [documento] + [função] = [resumo da mensagem]. Na seqüência este resumo da mensagem é criptografado com a chave privada do signatário. O resultado é a assinatura digital. [resumo da mensagem] + [fórmula] + [chave privada] = [assinatura]. […] Para conferir a assinatura esta será decifrada com o uso da chave pública do signatário revelando o número que estava ali codificado. Calcula-se, paralelamente, o resultado da hash function sobre o documento que se quer conferir, chegando-se a outro número. Ou graficamente: [assinatura] + [fórmula] + [chave pública] = [X] [documento] + [função digestora] = [Y]. Se o resumo da mensagem (representado por Y) for igual ao número decifrado da assinatura (X), isto significa que foi o titular da chave privada que gerou a assinatura”[204].
Cumpre-se dizer que a assinatura digital precisa de um certificado digital para atestar se chave pública realmente pertence ao que consta nela. O papel da autoridade certificadora é basicamente de criar o par de chaves criptográficas e esta autoridade emite um certificado que consta a chave pública toda vez que é emitido um documento eletrônico, para prova a autenticidade e integridade da mensagem[205].
No Brasil, a regulamentação ocorreu primeiramente pelo Decreto 3.505, de 13 de junho de 2000, que instituiu a Política de Segurança da Informação nos órgãos e entidades da Administração Pública Federal e posteriormente teve outros decretos sobre a matéria.
Um marco importante foi a Medida Provisória 2.200 de 28 de junho de 2001 que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP Brasil – que em seu Art. 1º estatuía a finalidade de “garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras”. Houve outras duas medidas provisórias reeditando.
Não obstante, o projeto de Lei 4.906/2001 também versa sobre a matéria com a seguinte dicção:
“Art. 4º As declarações constantes de documento eletrônico presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, nos termos do Código Civil, desde que a assinatura digital:
I – seja única e exclusiva para o documento assinado;
II – seja passível de verificação pública;
III – seja gerada com chave privada cuja titularidade esteja certificada por autoridade certificadora credenciada e seja mantida sob exclusivo controle do signatário;
IV – esteja ligada ao documento eletrônico de tal modo que se o conteúdo deste se alterar, a assinatura digital estará invalidada;
V – não tenha sido gerada posteriormente à expiração, revogação ou suspensão das chaves.”
Verifica-se que o projeto de Lei possui como escopo assegurar a autenticidade e o não repúdio ao documento digital assinado digitalmente. O Art. 7 da UNCITRAL também trabalha a ideia da assinatura digital.
Por fim, a Medida Provisória 2.200 institui a entidade raiz responsável pela Certificação Digital, a ICP – Brasil. Esta realizará a gestão e certificará as outras entidades certificadoras. O Art. 11 do projeto de Lei estabelece como poderá ser utilizado judicialmente o certificado digital para que surja efeitos e o Art. 12 os requisitos que devem conter o certificado.
3.5.2 Biometria
Existem diversos outros tipos de tecnologias para identificar as partes. Uma delas é a tecnologia biométrica. Esta tecnologia consiste em analisar algumas características biológicas seja pelo reconhecimento do padrão de voz, exame de retina, e escaneamento das impressões digitais e da palma da mão. Hoje, o escaneamento das impressões digitais já é realidade. Alguns modelos de notebooks da HP, Sony e Dell já oferecem este periférico com um preço muito acessível. Ocorre que esta tecnologia recebe severas críticas porque entende que a biometria não é capaz de gerar assinaturas digitais, mas tão somente um controle. Bruce Schneier entende que
“[…] os dados biométricos são poderosos e úteis, mas eles não são chaves. Eles são úteis em situações onde há um caminho confiável entre o leitor e o verificador; nestes casos tudo o que você precisa é um identificador único. Eles não são úteis quando você precisa das características de uma chave: sigilo, aleatoriedade, a habilidade de atualizar e destruir”[206].
Em outras palavras, o uso biométrico é ótimo para acessar os dados em um “notebook” ou em um cofre particular, mas não para circular entre diversas empresas ou locais de acesso. Também não se pode esquecer que o uso desta tecnologia já aponta para diversos pontos controversos em nível constitucional[207].
3.5.3 Computação Quântica e Criptografia Quântica
Há ainda de se considerar dois pontos, a computação quântica que poderá modificar toda a história da segurança dos dados em um futuro não tão distante e do outro lado a criptografia quântica. Ambas, ainda estão fase experimental mas com certeza revolucionarão o mundo da computação e da segurança. Empresas como o Google já estão fazendo alguns testes com a tecnologia da computação quântica. Umas das principais utilidades esperada pelo computador quântico está na área da inteligência artificial e da criptografia.
O computador quântico poderá realizar a “quebra” de chaves criptográficas imensas em poucos segundos o que não ocorre hoje com o atual sistema de computadores mesmo sendo utilizados em conjunto. Hoje, chaves criptográficas imensas são praticamente indecifráveis e além disso possuem um alto valor para tentar realizar a sua quebra.
A computação quântica utiliza átomos ao invés de transistores como ocorre nas máquinas atuais, e este átomo pode assumir três estados diferentes, distintamente do ocorre na computação tradicional onde o bits só pode ser 1 ou 0. Em outras palavras, o “bit” quântico (qubits) pode ter rotação horária ou anti-horário ou, simultaneamente, horário e anti-horário[208]. Isto é, enquanto que na computação tradicional existe somente um caminho, na quântica existe três. No tradicional existe uma única resposta, v.g., sim, ou então não, na quântica, possui três respostas, sim, não, e sim e não, simultaneamente.
Por sua vez, a criptografia quântica trabalha de forma diversa da criptografia tradicional. Esta última trabalha utilizando chaves, isto é, números, enquanto que a primeira não, trabalha utilizando-se dos fótons[209]. E este trabalho é baseado na mecânica quântica e no princípio da incerteza.
4 DA VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
4.1 Noções Gerais
Como já foi tratado anteriormente, existem três planos o negócio jurídico: a) plano da existência; b) plano da validade; e c) plano da eficácia.
Diante disso, o contrato eletrônico também deve passar por este procedimento. O procedimento adotado pela doutrina é o da eliminação, isto é, de exclusão, ao não ser encontrado algum problema passa-se para outro o plano até alcançar que o negócio jurídico seja existente, válido e eficaz.
Um outro ponto importante é o que tange quanto ao grau de invalidade de um determinado ato, podendo ser nulo e anulável. Um ato nulo é a sanção mais grave e que possui efeito erga omnes, enquanto que na anulabilidade os efeitos convergem somente entre as partes. Uma outra espécie de nulidade também usada é a de nulidade absoluta e relativa. A absoluta remonta a violação de normas públicas, isto é, a ordem pública podendo ser alegada por qualquer pessoa enquanto que na relativa somente as partes podem arguir (Art. 166 e seguintes).
Também não se pode esquecer dos atos inexistentes não são atos nulos ou anuláveis, mas como não havidos[210].
Há de se dizer que a invalidade poderá ser total quando alcançar todo o negócio jurídico, ou parcial, ficando válido a parte restante. Esta é a dicção do Art. 184 do Código Civil, “…, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável…”.
4.2 Requisitos Essenciais para a Validade dos Contratos
Os requisitos ou pressupostos essenciais que a doutrina entende como essencial para o negócio jurídico são[211]: a) sujeito capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e c) forma da exteriorização da vontade livre.
4.2.1 Sujeito
O primeiro pressuposto relativo ao sujeito é a forma de exteriorização da vontade, sendo que esta deve ser consciente, pois caso seja inconsciente esta será inexistente. Diante disso, Marcos Bernardes de Mello[212] divide o problema do sujeito em dois pontos, o primeiro na capacidade de agir e o segundo na perfeição da vontade.
A capacidade de agir do agente é capacidade de exercer os direitos e praticar os atos jurídicos necessários. Via de regra todos são capazes, e a exceção é ser incapaz. Ocorre que a incapacidade pode ser relativa como absoluta, sendo então nulo os atos praticados em discordância a esta incapacidade, como por exemplo o negócio celebrado por um menor de 16 anos (Art. 166, I, do Código Civil), e o que está entre 16 e 18 anos feito sem assistência (Art. 171, I, do Código Civil).
Diante disso, a incapacidade poderá ser por idade, sanidade e condição cultural.
Por idade, é considerado absolutamente incapaz o menor de 16 anos conforme o Art. 3º, I, do Código Civil, sendo que dos 16 ao 18 é considerado relativamente incapaz, Art. 4º, I, do mesmo diploma processual. O Art. 5º traz as possibilidades de cessações em alguns casos.
No que tange a sanidade, o Código Civil de 2002 criou gradação da incapacidade, em relativa (art. 4º) e absoluta (art. 3º).
No caso dos índios, de acordo com o Art. 4º Parágrafo único do Código Civil, dependerá de uma análise da integração com o mundo civilizado, podendo ser absoluta ou relativamente incapazes ou capazes.
Marcos Bernardes de Mello destaca que não há regulamentação sobre a interdição dos presos, e por fim destaca que existem algumas penas acessórias no caso de alguns crimes em que há proibição de contratar com órgãos da Administração Pública[213].
Um outro ponto importante é a distinção entre capacidade e legitimação. A capacidade versa sobre o estado da pessoa enquanto que esta última como uma posição da pessoa em relação ao objeto, isto é, na titularidade[214]. A legitimação está ligada com o poder de dispor que pode ser amplo ou restrito. Todavia a legitimação vai além porque pode ocorrer limitação ao poder de adquirir um determinado direito como também ao endividamento.
E este problema da incapacidade com a legitimação possui consequências diferentes. No caso da incapacidade haverá sempre a invalidade, enquanto que na legitimação poderá ocorrer a ineficácia do negócio jurídico ou a sua respectiva nulidade.
Por fim, a declaração de vontade deve ser autêntica, íntegra e hígida. Autenticidade no sentido de ser realmente aquela a vontade de celebrar aquele negócio jurídico. Já por integridade e higidez no sentido de não haver vícios da vontade como por exemplo os elencados no Código Civil (elenca como defeitos do negócio jurídico o erro ou ignorância, o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão e a fraude contra credores). A existência que qualquer desses defeitos acarreta a invalidade do ato jurídico, isto é, podendo ser nulo ou anulável.
No que tange aos contratos eletrônicos começam a surgir alguns problemas. Os dois principais são, a questão dos atos praticados por incapazes e do consentimento em relação ao negócio.
Como é sabido os negócios jurídicos praticados por menores de 16 anos são nulo e os que estão na faixa etária entre 16 e 18 anos anuláveis conforme o Art. 166, I, e 171, I, ambos do Código Civil.
Ocorre, todavia, que não dever ser interpretado o dispositivo ao pé da letra o que a norma prescreve. Há uma necessidade de adequar a lei à sociedade, conforme explica Sheila do Rocio Cercal Santos Leal:
“Embora as normas sobre a incapacidade tenham por escopo final a proteção dos incapazes, a doutrina e a jurisprudência têm amenizado a sua aplicação, considerando válidos alguns atos corriqueiros praticados por menores, como, por exemplo, a compra de um lanche, de entrada para o cinema, o transporte de ônibus, enfim, atos nos quais se pode presumir a autorização dos pais.”[215]
Existe também um outro ponto a ser observado, a classe social que pertence a criança ou adolescente. E Sheila do Rocio Cercal Santos Leal[216] aduz que a criança pertencer à classe média não quer dizer que possui autorização para celebrar negócios jurídicos na “Internet” só pelo fato de possuir um microcomputador com acesso à rede mundial ou em qualquer outro lugar que ofereça este acesso, e também por possuir maior facilidade em manusear esta tecnologia, cabe então ao magistrado no caso concreto verificar se houve ou não a autorização dos pais ou responsável.
Ana Paula Gambogi Carvalho discorre de maneira clara e incisiva a respeito do assunto asseverando que:
“[…] de qualquer forma, deve-se ressaltar que, não obstante a grande parte dos atos cotidianos praticados por crianças e adolescentes acabe por não ter a sua validade questionada, isto não significa que eles não possam ter a sua nulidade declarada. Caso o menor conclua um contrato sem ter a autorização de seus pais para tanto e estes resolvam pleitear judicialmente a declaração da nulidade do ato praticado, deverá o magistrado aplicar a lei e declarar o ato nulo. Em face dessas considerações, pergunta-se se certos contratos eletrônicos celebrados via Internet por menores de 16 anos poderiam ser tolerados pela jurisprudência como atos cotidianos. Para responder esta questão, deve ser lembrado, antes de tudo, que as declarações de vontade cotidiana são excepcionalmente válidas. Trata-se na verdade, de uma “validade fática”, aceita por razões metajurídicas e pelo fato de que os atos são, em sua grande maioria, tão irrelevantes que raramente constituem objetos de um litígio judicial (por exemplo, compra de um pão ou chocolate)”.[217]
E continua a mesma autora aduzindo que
“[…] caso, todavia, o ato praticado por um jovem absolutamente incapaz se torne objeto de disputa dos tribunais, o juiz deverá, na verdade, aplicar a lei e declarar a sua nulidade. Somente excepcionalmente poderá um ato desta espécie, dado o seu valor econômico irrelevante, ser considerado válido. Os contratos eletrônicos não são ainda, contudo, tão habituais a ponto de poderem ser vistos como os atos cotidianos de um menor de idade. Apesar de sua simplicidade técnica, eles apresentam certa complexidade em face, principalmente, dos métodos de pagamentos comuns na Internet (cartão de crédito, autorização para débito em conta, etc.). Portanto, caso um contrato eletrônico celebrado por um adolescente de 15 anos se torne objeto de uma disputa judicial, a sua nulidade deverá ser reconhecida pelo magistrado.”[218]
Em suma, caso o ato de um menor seja questionado judicialmente, o mesmo poderá ser declarado nulo caso menor de 16 anos o que praticou o ato e anulável se tiver entre 16 e 18 anos. Entretanto, existe uma exceção para os relativamente incapazes, conforme o que estatui o Art. 180 do Código Civil. O menor não poderá escusar-se da obrigação caso tenha omitido sua idade dolosamente. Em outras palavras, caso o relativamente menor inclua dados falsos sobre a sua idade, o mesmo não poderá se escusar, arcando os responsáveis dele com as obrigações assumidas.
Um outro problema no que tange a validade de um negócio jurídico refere-se a identificação das partes. Sabe-se que nos meios eletrônicos há uma certa facilidade em conseguir omitir a verdadeira identidade. Como é sabido, torna-se imprescindível em um negócio jurídico saber com quem realmente está sendo celebrado. Há diversos problemas aqui. Não basta simplesmente preencher um determinado formulário para atestar se realmente é aquela pessoa, usando aquele determinando número de cartão de crédito, ou então acessando da casa do titular por meio de seu próprio computador. Isso não traz a segurança devida nas relações jurídicas pela internet. Torna-se necessário usar um sistema de segurança mais avançando como a criptografia pela assinatura digital e da certificação eletrônica.
Outro aspecto é o que versa sobre a validade do consentimento via internet. Neste ponto há a necessidade de verificar cada tipo de classificação contratual para verificar o consentimento.
No caso dos contratos eletrônicos intersistêmicos que são aqueles, basicamente, utilizados para otimizar e diminuir os custos operacionais (v.g. sistema comunicando o supermercado ao fornecedor) não há problemas uma vez que a vontade já fora firmada anteriormente. Houve um contrato anterior para que existisse essa inter-operação entre as duas ou mais empresas.
Por sua vez, os contratos eletrônicos interpessoais possuem o consentimento pelo do envio de mensagens de confirmação da negociação seja por e-mail, chat ou outro programa que assim o permita como por exemplo os de mensagens instantâneas.
Por fim, os contratos eletrônicos interativos operam de forma um pouco diferente uma vez que trata-se de uma comunicação entre uma pessoa e um sistema. Este é o sistema mais comum no comércio eletrônico e consequentemente nos estabelecimentos virtuais constituem geralmente de cliques na tela para avançar, sim, confirmar e finalizar.
O contrato eletrônico não é vedado, uma vez que não exige a lei alguma forma especial. “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir” conforme a dicção do Art. 107 do Código Civil (grifo nosso). Um contrato de compra e venda de um smartphone não precisa ser celebrado de forma solene, diferente do que ocorreria se fosse um bem imóvel da exigência de uma solenidade, a escritura pública conforme o Art. 108 do Código Civil.
Por outro lado, os contratos eletrônicos também podem assumir a forma de contratos de adesão quando versarem sobre consumo. Como já fora tratado, estes tipos de contratos são aqueles do qual o fornecedor já oferece ao consumidor um contrato pronto sem possibilidade de discutir as suas respectivas clausulas. Aliás, Fábio Ulhoa Coelho defende que é plenamente possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no comércio eletrônico ao estabelecer que o estabelecimento virtual possui características similares ao estabelecimento tradicional. Sheila do Rocio Cercal Santos Leal[219] também possui este mesmo entendimento.
Diante disso, deve-se verificar se houve o consentimento entre as partes na celebração do negócio e se as partes são realmente aquelas conforme descritas no formulário ou no contrato.
4.2.2 Objeto
Quanto aos pressupostos do objeto do negócio jurídico, este deverá ser lícito, possível e determinável conforme o Art. 104, II, do Código Civil. Não possuindo estes pressupostos então será nulo o negócio jurídico.
Diante, disso podem ser objetos de negociação pelos contratos eletrônicos objetos lícitos e possíveis, podendo ser corpóreos (um DVD, livros etc.) ou incorpóreos (v.g. download de um arquivo digital como um filme ou música como também serviços). Ocorre que mesmo sendo realizado pela internet os objetos desta relação não poderão violar a lei, os bons costumes e a moral.
Surge aqui a necessidade de distinguir novamente contratos eletrônicos para as modalidades de contratos eletrônicos. Aqueles são os típicos contratos eletrônicos de compra ou venda da qual possuem como objeto bem materiais ou imateriais. Já as modalidades de contratos eletrônicos são aqueles oferecem determinados serviços da “Internet” como o contrato de hospedagem um determinado servidor, de uso de um determinado correio eletrônico, criação e hospedagem de homepages etc.
Novamente, urgi a necessidade de um ambiente seguro para estes tipos de negociações. Os sistemas mais adotados hoje são a criptografia eletrônica com assinatura digital e certificado digital.
Diante disso, é ilícito um contrato eletrônico para comprar ou vender medicamentos restritos como para manter um servidor cujo escopo é a venda dos mesmos produtos ilícitos.
4.2.3 Forma da Exteriorização da Vontade
O Código Civil dispõe que para ser válido o negócio jurídico este deverá seguir a norma prescrita ou não defesa em lei.
Marcos Bernardes de Mello classifica em solene e não solene, isto é, aqueles que possuem algum tipo de ritual mais complexo do que os que não têm, e ainda subclassifica a solenidade em solenidades formais e solenidades substanciais[220].
O Art. 107 do Código Civil estabelece que a regra é de não precisar ser formal, ressalvados os casos que a lei assim o exigir. O que deve-se atentar é o fato de que o comércio eletrônico trabalha de um forma diferente do tradicionalismo. No comércio eletrônico e na “Internet” a rapidez e agilidade nas informações são as regras. Diante disso, não se deve possuir um apego exacerbado ao formalismo[221] e consequentemente o contrato eletrônico deve ser considerado válido, ressalvado o caso em que a lei dispuser em contrário no que tange a necessidade da solenidade.
A problemática começa a surgir justamente quando a lei exige esta forma especial ou esta solenidade e o negócio ocorre em meio digital. Infelizmente há dispositivos na lei da qual exige o seu cumprimento e que no mundo digital é totalmente impossível atualmente, como no caso de exigir uma assinatura de próprio punho.
Outra questão também é sobre a integridade e autenticidade do documento. No mundo da tecnologia, atualmente, nenhuma informação pode ser considerada cem por cento segura visto que a mesma pode sofrer alterações em seu caminho. Diante disso há uma necessidade de uma tecnologia que garanta mais segurança no ambiente visto que pode ocorrer interferência no caminho.
Entretanto, este problema da exteriorização começa a não ser empecilho no caso da utilização da certificação digital. Aliás, diversos entes públicos já exigem essa certificação digital para comprovar a autenticidade das partes e documentos.
4.3 Do Valor Probante do Documento Eletrônico
Há ainda a necessidade de uma breve explanação sobre o valor probante do documento eletrônico.
Carneluti define documento como “[…] uma coisa capaz de representar um fato”[222]. Já Humberto Theodoro Júnior[223] conceitua documento como, em sentido lato, “[…] documento compreende não apenas escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato …” e em sentido estrito a respeito de prova documental como “[…] especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que o fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado”.
Entende a doutrina que mesmo não sendo citado no diploma processual civil o documento eletrônico como prova, o mesmo é admissível em juízo. O Art. 332 do Código de Processo Civil estatui que “todos os meios legais como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, […] ” (grifo nosso) ou seja, não há proibição das provas eletrônicas, ressalvado no caso de ser obtida ilicitamente (invadir a microcomputador ou outro dispositivo de dados sem a permissão do proprietário) ou imoral.
O Art. 131 do mesmo diploma assevera que o juiz “apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; […]”. O juiz poderá apreciar as provas eletrônicas, mas sempre com um certo cuidado pois trata-se de uma prova obtida por um outro meio, o digital, e não físico.
Maurício de Souza Matte traz uma explicação sobre a diferença entre documento eletrônico e tradicional que merece ser transcrita:
“Outra característica que diferencia um 'documento eletrônico' de um 'documento tradicional', é que aquele, ao contrário deste, nem sempre estará preso ao meio físico que o criou, apesar de necessariamente estar ligado a um meio físico e, por este fato e frente aos novos meios de armazenamento informatizados, por não existirem impedimentos para que o documento eletrônico criado em uma máquina seja transferido ou copiado para outra, mantendo ou não suas características (ex: danos no transporte das informações, ataques de hackers ou crackers, entre outros), no mesmo sentido como ocorre com cópias reprográficas ou fotocópias. A forma como é guardado também difere, pois apesar de estar inteligível no momento de sua criação, sua forma pura de armazenamento é de difícil compreensão pelo homem, necessitando de aplicativos específicos para torná-lo compreensível.”[224] (grifo do autor)
Percebe-se que assim como o usuário deve conhecer os meandros em que está utilizando em sua navegação ou em sua compra pela “Internet”, o juiz também deverá conhecer para não realizar equívocos sobre a tecnologia, visto que poderá utilizar esta prova e inclusive em sua fundamentação como por exemplo a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[225].
O projeto de Lei 4.906 de 2001 recepciona o documento eletrônico e define em seu Art. 2º como “[…] a informação gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, óptico-eletrônicos ou similares”. Em outras palavras, está sendo dada validade para o documento eletrônico haja vista que este projeto de lei trata também da questão da segurança neste ambiente.
Sheila do Rocio Cercal Santos Leal[226] elenca quatro requisitos para a validade do documento eletrônico: a) Confidencialidade dos dados; b) Autenticidade; c) Integridade e; d) Não repúdio. Estes requisitos apresentados pela autora são praticamente os mesmos apresentados por José Wilson Boiago Júnior[227] do qual fora tratado quando se discutia a criptografia. Neste mesmo sentido José David Silva Junior, este advogado aduz que:
“[…] um documento eletrônico produzido em estrita relação com os critérios anteriormente expendidos tem plena força probatória para constituir, modificar ou extinguir direitos, o que impede o magistrado, na apreciação dos casos concretos, de abusar do poder de mitigar os meios de provas, segundo mera convicção pessoal, alheia à realidade do litígio para usurpar-se da função do próprio legislador, competente para fixar o processo de produção e o processo de recepção da prova. O juiz deve atuar apenas como julgador, e se subjugar ao processo de produção, de recepção e do conhecimento da prova.”[228]
Diante disso, pode ser instruído um processo com um documento eletrônico desde que preenchidos os requisitos para a sua validade e o magistrado não poderá negar o seu uso, podendo inclusive utilizar ele em sua fundamentação conforme já tratado aqui.
CONCLUSÃO
Após esta explanação sobre os contratos eletrônicos e sua validade jurídica pode-se tirar algumas conclusões.
A primeira é que os contratos eletrônicos são uma realidade na vida de muitos brasileiros sendo inclusive matéria dos tribunais. O comércio eletrônico e a “Internet” já são utilizado por uma boa parcela dos brasileiros tanto das classes com maior poder aquisitivo quanto das que possuem menor poder.
Mesmo não possuindo legislação específica regulando o assunto no ordenamento jurídico brasileiro, a própria jurisprudência e a doutrina tem entendido a sua existência e não repudiado esta matéria nos Tribunais, como por exemplo as decisões do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul.
Mesmo existindo um corrente que defende a aplicação das leis atuais para o comércio e por conseguinte nos contratos eletrônicos, ainda assim há uma necessidade de o magistrado “familiarizar” com os termos e a tecnologia utilizada neste “novo mundo” para evitar ao máximo a injustiça no julgamento.
Como foi visto, a segurança é um dos assuntos mais polêmicos tendo em vista a questão da identidade das partes e também da não alteração dos dados transmitidos, isto é, a sua autenticidade. Infelizmente, não é uma questão pacífica, porém os próprios empresários principalmente, tem contornado este problema com a adoção, atualmente, da criptografia como forma manter a segurança no envio dos dados, de formulários para atestar a identidade das partes entre outras medidas.
Ocorre que nem mesmo no mundo físico é possível uma segurança perfeita, porém já há tecnologias buscando essa perfeição no mundo digital como por exemplo a criptografia quântica da qual é extremamente difícil de interceptar. Aliás, os mais extremistas defendem que a segurança existente hoje no mundo digital é maior que no mundo real. Todavia, os Tribunais de Justiça no Brasil possuem posicionamentos diferentes sobre a questão, alguns entendendo que há segurança, e outros que não. Não se pode esquecer, por outro lado, que o Poder Público utiliza-se deste meio com muita intensidade como por exemplo o pregão eletrônico, solicitação de documentos, entre outros.
Foi trabalhado também as classificações dos contratos eletrônicos e suas peculariedades em cada caso. Dependendo do tipo da celebração, o contrato eletrônico poderá ser considerado entre ausentes ou não, de adesão ou não. Foi desenvolvida também a questão da formação e conclusão dos contratos eletrônicos como também o local para ajuizamento de possíveis litígios.
Por fim, discutiu-se a questão da validade dos contratos eletrônicos e como fora visto, um contrato eletrônico é válido desde que não haja nada em lei dispondo o contrário. Entretanto, os mesmos problemas encontrados no mundo físico também podem ser encontrados no mundo virtual, como a falsa identificação entre as partes, erros na hora da celebração, adulteração no contrato, entre outros problemas. Diante disso, o magistrado deve-se atentar ao caso concreto. E a última análise foi o valor probante do documento eletrônico nos tribunais do qual pode ser aceito como prova com as devidas ressalvas.
Não obstante, o contrato eletrônico é uma realidade e não pode ser negado a sua validade jurídica em caso de um litígio judicial. O que precisa ser revisto é o posicionamento que a jurisprudência tem sobre alguns pontos como por exemplo a validade das cláusulas contratuais, se o ambiente é seguro, se a empresa não operou de forma negligente haja vista que possui responsabilidade objetiva, se esta deixou claro a sua forma de operação e não desrespeitou o Código de Defesa do Consumidor, e também se o consumidor não atentou as indicações do comerciante. Há uma necessidade de todos os que por este meio passarem conhecer as suas características e forma de uso, tanto o juiz como as partes. A doutrina tem buscado demonstrar isso, mas precisasse de uma contrapartida também da sociedade e do legislador.
Informações Sobre o Autor
Paulo Henrique Vieira Sante
Servidor público e advogado
