Resumo: O Controle judicial de constitucionalidade: o caso mensalão tem por objetivo analisar os desdobramentos do famoso esquema de corrupção de membros do Poder Legislativo Federal para votar a favor dos projetos do Governo na seara do Direito Constitucional, mais precisamente na possibilidade de reconhecimento de uma nova espécie de vicio de inconstitucionalidade por decoro parlamentar. Utilizou-se de pesquisas bibliográficas em livros e sítios de internet, artigos e demais textos que servissem de fundamento a este artigo. Inicialmente, o mensalão foi divulgado como caixa 2. A certeza do esquema de corrupção veio com a condenação dos envolvidos pelo Supremo Tribunal Federal que entendeu ter sido o maior esquema de corrupção na história recente do Brasil. Certamente foi o maior julgamento realizado pelo Supremo em toda a sua história. Uma vez que os membros do parlamento foram condenados por corrupção, surge um questionamento: seria possível o Supremo Tribunal Federal reconhecer que as normas votadas durante o esquema do mensalão foram viciadas por falta de decoro parlamentar? É o que se pretende analisar nas próximas páginas se haverá ou não o reconhecimento de uma nova modalidade de inconstitucionalidade, bem como se haverá também algum posicionamento do Supremo de reconhecimento de normas viciadas durante o período do mensalão.[1]
Palavras-chave: Controle. Inconstitucionalidade. Vicio. Parlamento. Mensalão.
Abstract: The judicial control of constitutionality: the case mensalão aims to examine the ramifications of the famous corruption scheme members of the Legislature to vote for Federal Government projects in the harvest of Constitutional Law, specifically the possibility of recognition of a new species vice of unconstitutionality by parliamentary decorum. We used bibliographic searches in books and internet sites, articles and other texts that serve as a basis for this work. Initially, the monthly payment was issued as box 2. The certainty of corruption scheme came to the conviction of those involved in the Supreme Court understood that it was the biggest corruption scheme in Brazil's recent history. Certainly was the largest trial conducted by the Supreme in its entire history. Since MPs were convicted of corruption, a question arises: could the Supreme Court recognized that the standards voted for the scheme mensalão were marred by lack of parliamentary decorum? It is to be analyzed in the following pages whether there is recognition of a new modality of unconstitutionality, and there will also be some positioning of the Supreme addicted recognition rules during the monthly allowance.
Keywords: Control. Unconstitutionality. Addiction. Parliament. Mensalão.
Sumário: Introdução. 1. A Supremacia da Constituição. 2 Controle Judicial de Constitucionalidade. 2.1. Controle de constitucionalidade difuso pela via incidental. 2.2. Controle de constitucionalidade pela via principal. 2.3. Ação direta de inconstitucionalidade. 3. Espécies de inconstitucionalidade. 3.1. Inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar. 3.2. A condenação pelo STF no caso mensalão: possibilidade de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar em ação direta de inconstitucionalidade? 4. Considerações finais.
INTRODUÇÃO
O mensalão ficou amplamente conhecido como esquema de corrupção de membros do Poder Legislativo Federal para compra de votos a favor de projetos do Governo. Com a ampla divulgação na imprensa do esquema de corrupção no Poder Central, o constitucionalista Pedro Lenza lança luz sobre uma possível nova modalidade de vício de inconstitucionalidade: vício de inconstitucionalidade por decoro parlamentar.
A tese ganhou força com a condenação dos envolvidos no esquema corrupto pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2012. Alguns doutrinadores pronunciaram-se acerca da possibilidade, agora mais forte e evidente, da corte suprema reconhecer essa espécie de inconstitucionalidade em possível Ação Direta de Inconstitucionalidade.
É cediço que a doutrina constitucionalista – em matéria de espécies de inconstitucionalidade – sempre trata de duas modalidades: a material e a formal. Seria possível o reconhecimento de uma nova modalidade de inconstitucionalidade, agora por vício de decoro parlamentar, conforme sustenta Lenza? É o que procura investigar este artigo nas próximas páginas.
Para tanto, inicia-se com uma abordagem sobre o Princípio da Supremacia da Constituição sobre as demais normas do ordenamento. Esse breve e inicial capítulo é necessário para um estudo sobre controle de constitucionalidade uma vez que nessa perspectiva o controle leva por base a supremacia da Constituição.
A Constituição brasileira encontra-se no mais elevado nível de hierarquia entre as normas e, para garantir sua eficácia, é indispensável um sistema de controle que assegure sua superioridade em face das demais normas do ordenamento jurídico. Nossa Lei Maior é classificada pela doutrina como rígida porquanto o processo de alteração constitucional é muito mais rigoroso quando comparado a uma norma infraconstitucional. A supremacia conduz ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público em que se verificam os requisitos de formalidade e materialidade do ato produzido e sua compatibilidade com a Lei Fundamental.
Em continuidade, adentra-se no estudo do controle judicial de constitucionalidade e suas modalidades. Não é objetivo deste artigo esgotar toda a matéria sobre controle de constitucionalidade. O que se pretende, além da sua delimitação proposital, é focar no controle exercido pelo Poder Judiciário quando se
deparar com a alegação de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar. Assim, não se aprofundará muito no rol de hipóteses de incidência do controle judicial.
Em prosseguimento, discorre-se acerca das espécies de inconstitucionalidade tradicionais e sobre a possibilidade da falta de decoro parlamentar ser justificativa para o reconhecimento desta modalidade como vicio de inconstitucionalidade por decoro parlamentar. Por fim, concluir-se-á sobre o impacto do julgamento do mensalão no caminho pelo reconhecimento dessa modalidade de inconstitucionalidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade.
A supremacia da Constituição
A Constituição brasileira encontra-se no mais elevado nível de hierarquia entre as normas e, para garantir sua eficácia, é indispensável um sistema de controle que assegure sua superioridade em face das demais normas do ordenamento jurídico. Nossa Lei Maior é classificada pela doutrina como rígida porquanto o processo de alteração constitucional é muito mais rigoroso quando comparado a uma norma infraconstitucional.
Nas palavras de José Afonso da Silva (2012, p45), a rigidez constitucional é uma decorrência da maior dificuldade para sua alteração em relação às demais normas jurídicas da ordenação estatal. Para Pinto Ferreira , apud José Afonso da Silva, “o princípio da supremacia da constituição é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito positivo”. Daí se conclui que a Carta Magna se posiciona no vértice da pirâmide do ordenamento jurídico.
A supremacia conduz ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público em que se verificam os requisitos de formalidade e materialidade do ato produzido e sua compatibilidade com a Lei Fundamental. A ideia supremacia constitucional teve origem através de uma sentença da Supreme Court, redigida pelo Juiz John Marshall, no caso Marbury versus Madison, em 1803. Na época, o Magistrado entendeu que a função típica do Judiciário é interpretar e aplicar a lei, porém, quando houver colisão entre a lei e a Constituição, esta deve prevalecer em virtude de sua superioridade sobre lei ordinária (MORAES, 2009).
O juiz entendeu e decidiu que a Constituição deve se preponderar sobre os atos do Poder Legislativo com ela incompatíveis a fim de impedir que o Legislativo altere a Constituição por intermédio de leis ordinárias. Nessa esteira, qualquer norma, seja lei ou ato normativo do poder público, que venha a contrastar com a Lei Fundamental, deve ser repelida. Assim, portanto, a supremacia constitucional consiste em afastar leis ou atos normativos contrários à Lei Maior.
Assim, por fim, em Estados – como é o caso do Brasil – cuja Constituição estabeleça um procedimento rígido, a norma infraconstitucional incompatível com a Lei Maior não se aplica por ser inválida. Destarte, é por via do controle de constitucionalidade que se verifica a compatibilização constitucional das normas, consequência do principio da supremacia da Constituição.
Controle Judicial de Constitucionalidade
Este estudo sobre o controle de constitucionalidade não tem o objetivo de trabalhar o tema minuciosamente. Não se falará aqui sobre controle preventivo de constitucionalidade já que não se enquadra no objeto deste artigo. O que se pretende é apresentar um panorama do controle judicial de constitucionalidade e explanar os meios pelos quais se ocorre o controle de constitucionalidade no âmbito judicial.
Essa limitação da abordagem do tema controle de constitucionalidade é proposital. Além de tratar sobre o controle judicial de constitucionalidade, também se analisará as espécies de inconstitucionalidades, com ênfase na ideia de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar, tese defendida pelo doutrinador Pedro Lenza.
Em nosso país, o controle repressivo de constitucionalidade realizado pelo Poder Judiciário é misto. Isso porque tanto pode ser de forma concentrada, quanto de modo difuso. É de competência do Supremo Tribunal Federal, precipuamente, realizar a guarda da Constituição da República, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Por outro lado, igualmente, nossa Lei Maior também prevê a possibilidade do controle difuso a ser realizado pelos Tribunais. Nesta situação há que se cumprir a regra da maioria absoluta dos membros do tribunal ou respectivo órgão para que seja declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Controle de constitucionalidade difuso pela via incidental
Também recebe a denominação de controle por via de exceção ou defesa. Este tipo de controle permite a todo e qualquer juiz ou tribunal apreciar no caso concreto a compatibilidade da ordenação estatal com a Constituição Federal. A origem do controle difuso realizado pelos órgãos do Poder Judiciário foi o caso Madison versus Marburry (1803), em que o magistrado Marshall da Corte Suprema dos Estados Unidos afirmou ser próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. O tribunal, entendeu o juiz Marshall, deve aplicar a constituição por ser superior a lei ordinária em caso de contradição entre a legislação e a constituição. De acordo com Paulo Bonavides (2006) “é de sua natureza o mais apto a prover a defesa do cidadão contra os atos normativos do poder”.
É característica principal do controle difuso o fato de ser realizável apenas diante de um caso concreto. Dessa forma, uma vez diante de um litígio, o Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, apreciará a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo. É imprescindível a declaração de inconstitucionalidade para o deslinde do caso concreto, não sendo o objeto principal da ação.
O art. 97 da Constituição Federal impõe verdadeira cláusula de reserva de plenário. Assim, é condição para a declaração de inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal o voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, se for o caso, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão. Trata-se de uma condição de eficácia jurídica. Aplica-se a todos os tribunais – pela via incidental, e ao STF – no controle concentrado.
Lançadas as considerações introdutórias acerca do controle difuso de constitucionalidade, sua origem e conceituação, não se abordará neste ponto em especifico sobre controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública, no Senado Federal ou durante o processo legislativo. São ramificações do estudo do controle difuso de inconstitucionalidade que não servem ao propósito deste artigo.
Assim sendo, em fechamento, cabe alguns apontamentos relacionados aos efeitos da decisão nesta modalidade de controle. Como regra geral, o efeito de qualquer sentença repercute somente entre as partes no processo. Quando o juiz declara que um lei é inconstitucional, a sentença produzirá efeitos pretéritos, isto é, atinge a lei desde sua edição. A sentença, portanto, torna a lei nula de pleno direito e produz efeitos retroativos. Dessa forma, os efeitos são entre as partes – inter partes – e retroativos ex tunc. Todavia, apenas a título de esclarecimento, cabe alertar que o STF já entendeu sobre a possibilidade do efeito ser ex nunc ou pro futuro.
Controle de constitucionalidade concentrado por via principal
Eis um dos tópicos principais deste artigo. É nesta modalidade de controle que nossa corte suprema precisará enfrentar a matéria de alegação de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar em ação direta de inconstitucionalidade. Será dada uma atenção maior a este tipo de controle.
O controle judicial de constitucionalidade por via principal do Brasil foi inspirado no sistema de controle concentrado austríaco. A emenda Constitucional 16 introduziu em nosso ordenamento esta modalidade de controle e incumbiu ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar originariamente a ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
O sistema concentrado por via principal pode ser desempenhado tanto no plano estadual quanto no federal, consoante previsão da Constituição de 1988. Tomando-se por parâmetro a Constituição de algum estado da federação, cabe ao respectivo Tribunal de Justiça por meio de uma representação de inconstitucionalidade contra ato normativo emanado do poder estadual ou municipal (CF, art. 125, §2º), tema que não será detidamente analisado neste artigo já que o interesse maior é dar enfoque na análise de inconstitucionalidade pela via principal no STF.
A propósito, na esfera federal, o parâmetro do juízo de constitucionalidade ou não é a Constituição da República, sendo de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Os instrumentos processuais para tal finalidade no âmbito federal são a ADI, quanto aos atos normativos federais e estaduais; a ADC, nos atos normativos federais; ADI por omissão; e o ADPF, cujo paradigma são os preceitos fundamentais da Constituição Federal. Entretanto, para fins de delimitação do tema, mostra-se mais significativo para os fins desta pesquisa, o estudo da Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI.
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Diferentemente do que ocorre no controle pela via de exceção, em que o controle se dá em casos concretos e de modo incidental ao objeto principal, no controle concentrado, a representação de inconstitucionalidade, em face um ato normativo, tem como finalidade a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo impugnado ou da lei. A ADI não é um instrumento de tutela de direitos subjetivos, inter partes, porém é um mecanismo de proteção ou conservação das relações harmônicas dentro do sistema jurídico. O que se pretende é a eliminação de qualquer norma incompatível com a Constituição.
Nesse sentido, cabe registrar os ensinamentos de Luis Roberto Barroso (2012, p. 73) sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade:
“A ação direta é veiculada através de um processo objetivo, no qual não há lide em sentido técnico, nem partes. Devido ao seu caráter institucional – e não de defesa de interesses -, a legitimação para suscitar o controle pela via principal, isto é, para propor uma ação direta de inconstitucionalidade, é limitada a determinados órgãos e entidades. Em seu âmbito, como regra, será objeto de debate a norma existente e o seu alegado contraste com a Constituição”.
Via de regra, é por meio do controle concentrado que se buscará expurgar do ordenamento jurídico um ato viciado – seja material ou formal, até por vício de decoro parlamentar, objeto deste estudo – alcançando, consequentemente, o efeito de invalidação da norma.
Importante consideração que se faz imperiosa é tratar do controle de constitucionalidade de emendas à Constituição. O tema é pertinente uma vez que parte deste estudo abordará mais adiante acerca da reforma da previdência, promulgada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, aprovada durante o período do chamado mensalão.
Em nosso sistema jurídico não há nenhuma óbice quanto ao controle judicial de constitucionalidade das normas elaboradas pelo constituinte derivado. Assim, dessa forma, as emendas à constituição também podem padecer de vícios de inconstitucionalidade quando violadoras do procedimento formal estabelecido no texto constitucional para a promulgação da emenda ou porque viola as normas fixadoras dos limites materiais para sua revisão.
Quanto à legitimação, não se pode olvidar que houve a ampliação dos legitimados, deixando de ser monopólio do Procurador Geral da República. O constituinte elasteceu a legitimidade de propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103)
Não obstante se tenha afirmado anteriormente que os instrumentos de controle concentrado pela via principal ocorram em processos objetivos, isto é, sem litígio ou partes, importa lembrar que, numa perspectiva formal, pode-se falar em legitimidade ativa. Por outro lado, Clève (2000, p. 159) fala em legitimidade passiva porquanto as ações diretas de inconstitucionalidade jamais serão propostas contra alguém ou entidade, mas contra um ato normativo percebido como inválido, inconstitucional.
Segundo o autor, os legitimados passivos seriam as autoridades ou órgãos legislativos de onde emanaram os atos objeto de impugnação. Todavia, essa posição de Clève não é pacífica na doutrina. Gilmar Mendes esclarece que em um processo objetivo há autor ou requerente, porém não existe réu ou requerido. Assim, conclui-se que não se deve pensar o processo objetivo em controle concentrado como uma relação jurídica processual entre partes formais enunciadas, data vênia o entendimento de Clève.
Mais uma vez se valerá do magistério de Roberto Barroso (2012) para detalhar sobre os legitimados a propor a ADI:
“Ao longo dos anos de vigência da nova Carta, e independentemente de qualquer norma expressa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou uma distinção entre duas categorias de legitimados: os universais, que são aqueles cujo papel institucional autoriza a defesa da Constituição em qualquer hipótese; e os especiais, que são os órgãos e entidades cuja atuação é restrita às questões que repercutem diretamente sobre sua esfera jurídica ou de seus filiados e em relação às quais possam atuar com representatividade adequada. São legitimados universais: o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional”.
Outrossim, são componentes da classe dos legitimados especiais as entidades de classe de âmbito nacional ou confederação sindical, Governadores dos Estados e dos Distrito Federal e Assembleias Legislativas e Câmara Legislativa do Distrito Federal. Em sede de controle por via principal, o elemento fundamental para que um ato seja apreciado pelo STF é prover-se do aspecto de generalidade e da abstração.
Assim, por fim, podem ser objetos da ADI as espécies normativas do art. 59 da Constituição Federal, tais como as emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Além dessas espécies normativas, também sofrem controle de constitucionalidade os tratados internacionais incorporados no sistema jurídico do país. A doutrina entende majoritariamente que os tratados internacionais são incorporados pelo ordenamento jurídico com força de lei ordinária, quando não aprovados pelo trâmite das emendas constitucionais.
Espécies de Inconstitucionalidade
O vício de inconstitucionalidade se verifica em decorrência de um ato comissivo ou omissivo do Poder Público. Daí que se pode dizer que há inconstitucionalidade por ação – positiva – o que dá causa a incompatibilidade vertical dos atos inferiores, isto é, leis ou atos do Poder Público. Noutro giro, a inconstitucionalidade por omissão é uma consequência da inércia do legislador em regulamentar normas constitucionais de eficácia limitada.
Como bem assinala Canotilho, apud Lenza (2010), enquanto a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe “a violação da lei inconstitucional pelo silêncio legislativo (violação por omissão)”.
Nesse contexto, a inconstitucionalidade por ação ocorre no aspecto formal e material e, segundo entendimento do constitucionalista Pedro Lenza, também se vislumbra a inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar em virtude dos escândalos de corrupção dos membros do parlamento, conforme amplamente noticiado nos últimos anos o esquema de compra de votos conhecido como mensalão.
Com efeito, a inconstitucionalidade formal ocorre quando a lei ou ato normativo apresentar algum vício em sua forma, isto é, durante seu processo legislativo de formação ou ter sido elaborada por alguma autoridade incompetente para iniciar o processo o legislativo. Neste lanço, pode-se falar em inconstitucionalidade formal orgânica, formal propriamente dita, e em inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato.
Inconstitucionalidade formal orgânica ocorre pela inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. Por sua vez, a inconstitucionalidade formal propriamente dita ocorre pela não observância do processo legislativo. Pode-se afirmar, portanto, além do vício de competência legislativa na inconstitucionalidade orgânica, em vício de procedimento na elaboração da norma, em momentos diferentes: na iniciativa ou durante a elaboração, nas fases posteriores.
Nesse passo, por fim, cabem ligeiras explicações sobre a modalidade de vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato. Novamente socorre-se do magistério de Gomes Canotilho:
“Hoje, põe-se seriamente em dúvida se certos elementos tradicionalmente não reentrantes no processo legislativo não poderão ocasionar vícios de inconstitucionalidade. Estamos a referir-nos aos chamados pressupostos, constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias (pressupostos objetivos)”
Assim sendo, explica Canotilho (1993, p.1321) que a participação obrigatória e a audiência são elementos externos ao procedimento de elaboração das leis e sua ausência ocasiona a inconstitucionalidade formal, uma vez que os pressupostos do procedimento legislativo devem ser compreendidos como integrantes do ato legislativo. É o caso da edição das medidas provisórias cujos requisitos são urgência e relevância.
Inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar
Prescreve o art. 55, §1º, da Constituição Federal:
“É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membros do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas”.
Como é possível perceber, a Carta Magna determina um comando ético-moral aos membros do Congresso Nacional de modo que a conduta dos parlamentares seja compatível com o decoro, ou seja, não deve agir com abuso das prerrogativas ou perceber vantagens indevidas no exercício da função legislativa.
É cediço que durante o Governo Lula veio à tona o famoso escândalo do mensalão. Um esquema de corrupção para compra de votos de parlamentares para votar de acordo com os objetivos do Executivo.
Discorrendo sobre o tema, Pedro Lenza (2011, p. 235) lança a ideia de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar com base no art. 55, §1º, da Constituição Federal, ao defender a possibilidade de reconhecimento desta espécie de inconstitucionalidade. Para o autor, trata-se de inconstitucionalidade já que a corrupção dos parlamentares, uma vez condenados pela Justiça, macula a essência do voto e o conceito de representatividade popular.
O eminente autor chega a estruturar de forma didática as espécies de inconstitucionalidade, entre as quais, destaca a inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar, conforme se verifica no quadro a seguir:
Merece guarida a tese de Lenza. Uma vez comprovado a compra de votos de membros do Poder Legislativo para votar a favor dos projetos do Governo, fica caracterizada a incompatibilidade com o decoro parlamentar. Conclui-se que a comprovação da existência de compra de votos de parlamentares macula o processo legislativo de formação das emendas ou leis em geral, o que dá margem a alegação de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar.
No próximo e último capítulo deste artigo, falar-se-á sobre os efeitos da condenação pelo STF no caso mensalão em contraponto aos princípios da soberania popular, democrático e da moralidade. Outrossim, mencionar-se-á o caso de uma decisão judicial em Minas Gerais que reconheceu inconstitucional a Reforma da Previdência no caso concreto e, por derradeiro, conjecturar-se-á sobre o possível posicionamento do Supremo Tribunal Federal em reconhecer as alegações de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar em ação direta de inconstitucionalidade.
A condenação pelo STF no caso mensalão: possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar em ação direta de inconstitucionalidade?
Foi o maior julgamento da história do Brasil. Após 53 sessões, o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento do mensalão, em 17 de dezembro de 2012, condenando 25 dos 37 réus. O STF decidiu que houve desvio de recursos públicos do Banco do Brasil e da Câmara para financiar a compra de apoio político no Congresso Nacional. Ficou amplamente conhecida como ação penal 470.
E é a partir da condenação dos parlamentares envolvidos no caso mensalão que se questiona sobre a possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar durante o período em que houve a compra de votos no Congresso Nacional para aprovar projetos de interesse do Executivo. O Supremo Tribunal Federal ainda não teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa espécie de inconstitucionalidade.
É curial salientar que já houve decisão judicial por via de exceção reconhecendo a reforma da previdência inconstitucional, tudo com base na condenação pelo STF no caso mensalão. “A reforma foi fruto não da vontade parlamentar, mas da compra de votos”, ressaltou o magistrado Geraldo Arantes, da 1ª Vara da Fazenda e Autarquias de Belo Horizonte. Com fundamento na ideia de que houve compra de votos no caso mensalão, o Juiz Geraldo Claret de Arantes entendeu por bem anular os efeitos da reforma da previdência de 2003. Assim, decidiu por restituir o benefício integral da viúva de um pensionista.
Em prosseguimento, o Juiz da 1ª vara da fazendo da comarca de Belo Horizonte segue a tese de Lenza sobre a inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar e entendeu que a aprovação da Emenda Constitucional nº41/2003 foi viciada. Na sentença, o juiz afirma: “A EC 41/2003 foi fruto não da vontade popular representada pelos parlamentares, mas da compra de tais votos”. Na visão do juiz houve flagrantes violações à Constituição Federal (§1º do art. 55), bem como um afronte ao Código de Ética e Decoro Parlamentar (art. 4º, III e art. 5º, incisos II e III). E continua: “…mediante paga em dinheiro, para aprovação no parlamento da referida emenda constitucional que, por sua vez, destrói o sistema de garantias fundamentais do estado democrático de direito”.
Todavia, a decisão do Juiz Arantes – em controle difuso de constitucionalidade – apenas repercutiu no caso concreto e somente opera efeitos inter partes. Entretanto, as discussões sobre a inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar não ficaram limitadas ao citado caso. Hodiernamente, alguns autores – a exemplo de Luis Flávio Gomes – começam a opinar sobre o tema.
Apesar de concordar com o pensamento do eminente constitucionalista Lenza sobre a possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar, Luis Flávio Gomes (2012) posicionou-se em situação oposta à decisão do magistrado mineiro:
“Não se sabe quantos parlamentares foram “comprados”. Esse dado é muito relevante. Note-se que a aprovação se deu por margem muito grande. Era preciso verificar quantos foram “comprados” e quantos foram “válidos” (indiscutivelmente). Não há notícia de que muitos tenham sido “comprados”. Logo, mesmo excluindo os parlamentares venais, ao que tudo indica, continua havendo quórum amplo suficiente para a provação. Nós não julgaríamos inconstitucional a EC 41 sem a comprovação numérica dos parlamentares que aprovaram a emenda ganhando dinheiro “por fora””.
Como é possível perceber, Luis Flávio Gomes (2012) entende que a condenação pelo STF de alguns parlamentares não seria por si só suficiente para reconhecer pela via de exceção a inconstitucionalidade da reforma da previdência. Isso porque, segundo o autor, o número de parlamentares condenados foi menor que o número de parlamentares que aprovaram a EC 41/2003 e não se poderia afirmar ou simplesmente inferir que todos foram movidos pelo esquema de corrupção.
Mas e então, seria possível reconhecer, pelo menos em tese ou numa perspectiva acadêmica ou até mesmo pelo corte suprema, ao enfrentar a matéria, a inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar? A ideia dessa espécie de inconstitucionalidade recebe cada vez mais novos adeptos. E em razão disso, outras abordagens que se fazem imperiosa sobre a tese de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar são as violações aos princípios da soberania popular, democrático e da moralidade, decorrentes da conduta corrupta dos membros do Congresso Nacional. Nesse contexto, tais violações afrontam princípios constitucionais que constituem cláusula pétrea.
O primeiro dos citados princípios é o da Soberania Popular. Ofendeu-se o previsto no parágrafo único do art. 1º quando determina que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. A reforma da previdência ou qualquer outra norma resultante do processo legislativo deveria ser produzida pelos “representantes do povo”, mas foram furtos de atos viciados de alguns corruptos em tese representantes do povo. Outrossim, por eles aprovada.
O esquema do mensalão foi amplamente noticiado pelos veículos de comunicação de todo o país com o julgamento final e a condenação de alguns parlamentares pela pratica criminosa de corrupção, uma vez que o STF decidiu que o mensalão foi um esquema corrupto de compra de votos de parlamentares para votar em projetos do governo, e não caixa 2 como inicialmente se propagou.
Assim sendo, a motivação dos atos dos parlamentares corruptos não foi a representatividade popular, mas o interesse em receber dinheiro para votar projetos do governo. Não restam dúvidas que a conduta pautada por interesses corruptos é um grave afronte ao princípio da soberania popular.
Na lição de José Afonso da Silva (1990, p. 123), o membro do parlamento, no exercício do mandato, pode rejeitar ou votar pela aprovação qualquer projeto de lei ou de emenda constitucional, tornando sua motivação explícita ou não, uma vez que a representatividade é livre, geral e irrevogável:
Todavia, quando se descobre que a conduta do parlamentar ou dos parlamentares foi motivada por ato criminoso de corrupção para aprovação de projeto de lei, não há que se falar em ato segundo os ditames de sua consciência, muito pelo contrário, o ato seguiu a vontade direcionada do corruptor.
A base do princípio democrático, conforme ensinamentos de Dallari (1998), repousa na ideia de um governo do povo revelada própria etmologia da palavra democracia – de origem grega “demos”, povo e “kratos”, poder -. No mesmo sentido, Ferreira (1986) esclarece:
“governo do povo; soberania popular; democratismo. Doutrina ou regime político baseado nos princípios de soberania popular e da distribuição equitativa de poder, ou seja, regime de governo que se caracteriza, em essência, pela liberdade do ato eleitoral, pela divisão de poderes e pelo controle da autoridade”.
E como falar em distribuição equitativa do poder se um poder exerce sobre o outro a influência nefasta da corrupção? O que concluir no caso do mensalão quando parlamentares são condenados por crime de corrupção pela alta corte do país? Ora, não é precipitado concluir que a conduta dos representantes do povo no poder legislativo é verdadeira afronte ao principio da soberania popular e democrático.
Mas a corrupção no caso mensalão não só representou violação aos princípios supracitados. Igualmente, outra flagrante violação se dá ao principio da moralidade, considerado cláusula pétrea pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI nº 3.853, a Ministra Carmem Lúcia expõe seus fundamentos no voto acerca da obrigatoriedade do principio da moralidade em toda a república:
“(…) também obriga a todos, na forma republicana de governo, o principio da moralidade pública. Ao direito do cidadão ao governo ético impõe-se ao juiz, ao administrador e ao legislador o dever da moralidade pública, que há de repassar e informar todos os seus atos. Desde a antiguidade se observa, consoante ensina, dentre outros, Gustav Radbruch que uma lei que contravenha os princípios básicos da moralidade não é direito, ainda que formalmente válida (In Princípios da Administração Pública, p. 181).
O conteúdo do principio da moralidade põe-se no sentido de ser a norma ou o comportamento administrativo tendente a realizar interesse público específico, objetivamente determinado.”
No caso mensalão, já há o reconhecimento pelo próprio Supremo Tribunal Federal do desvio de finalidade no comportamento dos membros do parlamento no processo legislativo. Isso porque a aprovação de projetos de lei ou emendas à constituição vitoriosas durante o período do mensalão se deu em razão da corrupção perpetrada por integrantes do poder executivo.
O principio da moralidade já foi objeto de vários debates entre os ministros do STF. Na visão do Min. Gilmar Mendes, o principio da moralidade deve funcionar como parâmetro de controle abstrato de constitucionalidade em conjugação com outros parâmetros como a proporcionalidade ou isonomia. Ou seja, deve vir aliado a outros princípios fundamentais, pela relevância nos rumos da Administração Pública e, sobretudo, pela envergadura que o tema possui perante toda a sociedade brasileira, ansiosa e esperançosa de que a conduta dos membros do parlamento eleve-se ao grau de responsabilidade e decência compatível com a importância que a função legislativa representa na organização e funcionamento do Estado.
Assim, portanto, diante do exposto, qual posição o STF poderá vir a adotar em face das normas votadas durante o período conhecido como mensalão? Haverá o reconhecimento de inconstitucionalidade por vicio de decoro parlamentar? Data vênia a decisão judicial do juiz mineiro pela via de exceção, é mais razoável que a corte máxima venha a reconhecer esta nova modalidade de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar por afronte aos princípios democrático, da soberania popular e da moralidade.
Mas não seria prudente o reconhecimento da inconstitucionalidade das normas votadas durante o mensalão já que, conforme mencionado por Flávio Gomes, não se tem como saber numericamente se a maioria que votou estava envolvida no esquema de compra de votos, até porque os condenados no esquema corrupto não formavam a maioria na aprovação dos projetos do Governo, a exemplo da reforma da previdência.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O mensalão ficou amplamente conhecido como esquema de corrupção de membros do Poder Legislativo Federal para compra de votos a favor de projetos do Governo. Com a ampla divulgação na imprensa do esquema de corrupção no Poder Central, o constitucionalista Pedro Lenza lança luz sobre uma possível nova modalidade de vício de inconstitucionalidade: vício de inconstitucionalidade por decoro parlamentar.
A tese ganhou força com a condenação dos envolvidos no esquema corrupto pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2012. Alguns doutrinadores pronunciaram-se acerca da possibilidade, agora mais forte e evidente, da corte suprema reconhecer essa espécie de inconstitucionalidade em possível Ação Direta de Inconstitucionalidade.
É cediço que a doutrina constitucionalista – em matéria de espécies de inconstitucionalidade – sempre trata de duas modalidades: a material e a formal. Todavia, o mensalão deu causa a uma discussão para o reconhecimento dessa nova espécie de inconstitucionalidade, ideia ancorada basicamente pelo constitucionalista Pedro Lenza.
A Constituição brasileira encontra-se no mais elevado nível de hierarquia entre as normas e, para garantir sua eficácia, é indispensável um sistema de controle que assegure sua superioridade em face das demais normas do ordenamento jurídico. Nossa Lei Maior é classificada pela doutrina como rígida porquanto o processo de alteração constitucional é muito mais rigoroso quando comparado a uma norma infraconstitucional. A supremacia conduz ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público em que se verificam os requisitos de formalidade e materialidade do ato produzido e sua compatibilidade com a Lei Fundamental.
Assim, nesse sentido, certamente o STF há que reconhecer esta espécie de inconstitucionalidade – no exercício do controle judicial de constitucionalidade – quando diante de uma ADIN uma vez que a conduta dos membros do Poder Legislativo pautada em esquemas corruptos viola, de pronto, a moralidade na Administração Pública, mas não só isso, contraria o princípio democrático e da soberania popular.
A maior dificuldade, como bem acrescentou Flávio Gomes, é obter do Supremo a anulação das emendas constitucionais ou leis aprovadas durante o período conhecido como mensalão – a exemplo da Reforma da Previdência – já que não foi a maioria dos membros do legislativo condenada por participação no esquema de compra de votos. Entretanto, não seria irrazoável o reconhecimento dessa nova espécie de inconstitucionalidade, inclusive com a criação de critérios jurisprudenciais para mensurar se as circunstâncias se amoldam pelo reconhecimento da inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar.
Entretanto, anular a Reforma da Previdência com base na tese de que houve vício de decoro parlamentar não seria uma decisão acertada pelo simples raciocínio de que numericamente não foi a maioria , que votou pela aprovação, condenada pela ação penal 470. Assim sendo, por todo o exposto, o vício de decoro parlamentar deve sim ser conhecimento como uma espécie de inconstitucionalidade, contanto que sejam criados critérios pela jurisprudência com o auxílio da doutrina, haja vista a dificuldade de ser medir o quantum dos membros efetivamente envolvidos em esquemas de corrupção.
Informações Sobre o Autor
Emmanoel Ferreira Carvalho
Advogado e Servidor Público da Universidade Federal de Pernambuco
