Controle judicial de políticas públicas: participação do Ministério Público na busca da eficácia dos direitos fundamentais e teoria da separação de poderes na ordem constitucional brasileira

Resumo: No Estado de Bem Estar Social todos devem ter as mesmas oportunidades de participação social. O Estado detém obrigações positivas a efetiva promoção da dignidade da pessoa humana, para que se possa atingir a verdadeira justiça social. Para tanto, há a incumbência de execução de políticas públicas, com a finalidade de promover os meios para a sua satisfação das metas da Repúblicas descritas no art. 3º da Constituição Federal.

Sumário: 1. Considerações introdutórias; 2. Controle judicial e exigibilidade na execução do dever de execução de políticas públicas; 3. Ação Civil Pública e imposição de multa na exigibilidade de políticas públicas; 4. Referências Bibliográficas

1. Considerações introdutórias

No Estado de Bem Estar Social tem-se o núcleo da igualdade, mas não a igualdade jurídica formal, e sim a igualdade em que todos tenham as mesmas oportunidades de participação social.

Esse Estado, cuja principal função é regular as relações sociais em prol do bem coletivo, é aquele em que se estabelecem obrigações positivas para que possa agir em prol dos cidadãos, corrigindo os naturais desvios do liberalismo, para que se possa atingir a verdadeira justiça social.

O texto maior imputa ao Estado o desempenho de determinadas atividades no campo social, com a finalidade de promover os meios para a sua satisfação, ensejando, portanto, o dever do Estado de promover os objetivos de bem estar e justiça sociais, especialmente quando assegurar os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal (ZOCKUN, 2009, p. 29).

Assim, é exatamente para garantir os direitos sociais e para alcançar os objetivos assinalados de bem estar e justiça social que o Estado deve intervir na ordem econômica e social mediante o manejo de políticas públicas.

A efetivação dos direitos sociais são o meio responsável pela redução das desigualdades, através da concretização dos direitos sociais, conferindo aos mais necessitados um mínimo de bem estar, condizente com o reconhecimento e promoção dos direitos humanos e com princípio da dignidade da pessoa humana, o que constitui parâmetro hermenêutico e valor superior para toda a ordem jurídica.

Como preceitua Comparato (apud Pires, 2009), políticas públicas são o conjunto organizado de normas e de atos tendentes à realização de determinado objetivo e que são direcionadas a certa finalidade. Nesse mister, a execução das políticas públicas é obrigação do Poder Público, encontrando-se entre as competências discricionárias da Administração Pública que deve direcionar a sua atuação para a consecução das as metas prescritas pela ordem constitucional.

Para tanto, inúmeros são os remédios legais disponibilizados aos cidadãos e ao Ministério Público para exigir o cumprimento destas metas constitucionais, dentre estes remédios está a Ação Civil Pública que é instrumento processual, previsto na Constituição Federal brasileira e em lei infraconstitucional, de que podem se valer os membros do Parquet e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, interesses coletivos e interesses individuais homogêneos,  conforme esposado no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal Brasileira de 1988.

2. Controle judicial e exigibilidade na execução do dever de execução de políticas públicas

Analisando as questões fáticas da ausência da destinação orçamentária do Poder Público Municipal para, por exemplo Casa de Abrigo que trabalha com o acolhimento de crianças e adolescentes abandonadas ou em situação de risco que precisam ser retiradas, pelo Conselho Tutelar ou por ordem judicial, de seus genitores.

Tende-se, em primeiro momento, a afastar a ideia da possibilidade de se exigir no Judiciário a implementação de políticas públicas, como no caso ilustrado. Entretanto, a grande maioria da doutrina, como também da jurisprudência pátrias entendem que o Ministério Público detém o poder-dever de ingressar com a Ação Civil Pública para exigir que o Município ofereça a Casa de Abrigo, mesmo este alegando limitações materiais para a implementação da mencionada obra.

Como observa Pires (2009), quanto aos aspectos jurídicos, um dos limites que se pretende impor ao controle judicial é o de que os gastos públicos dependem de prévia disposição orçamentária (previsão do orçamento em lei – plano plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamentos anuais). Entretanto, diante da pluralidade de opções a que a discricionariedade da Administração Pública pode eleger como prioridades, é possível, admitir a intervenção judicial para determinar a inclusão no orçamento do ano seguinte de determinada verba vinculada a certo programa político priorizado pela ordem constitucional, já que também se confere aos desabrigados, especialmente quando estes são crianças e adolescentes, direitos sociais mínimos de moradia, alimentação, educação, lazer e saúde, dentre outros.

Pode-se citar também como limite a atuação judicial, sob o aspecto jurídico, a teoria da separação dos poderes, onde, a partir de tal conceito, não seria possível admitir que o Judiciário determinasse as ações do Executivo. No entanto, a teoria da separação dos poderes não se apresenta como dogma absoluto o qual sirva de escudo para alijar os direitos dos mais necessitados.

A atuação judicial não se resume a uma ação de natureza defensiva, mas, ao contrário, exige a atuação positiva plenamente justificável quando as questões estejam relacionadas à justiça básica e a elementos constitucionais essenciais que se manifestam por meio da razão pública de modo a poder manter um sistema equilibrado de direitos fundamentais.

Desta feita, cabe reforçar a afirmativa de Pires (2009) no sentido de que a grande função do Judiciário no exercício da função política é a defesa das minorias:

“A função jurisdicional não consiste em repetir o mesmo exercício da Administração para chegar ao mesmo ou diferente resultado, porque aí sim os juízes converter-se-iam em administradores, mas consiste em verificar se no exercício da liberdade decisória a Administração observou, ou não, os limites impostos pelo direito, se a decisão da Administração, por conseguinte, é uma decisão racionalmente justificada ou fruto de uma vontade do próprio agente que a emite.”

Sobre os elementos coercitivos do Judiciário na imposição de penalidade ou para execução de uma determinação, a Lei nº. 7.347 de 1985, ao disciplinar a ação civil pública, prevê que essa demanda poderá ter como objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º). Neste último caso, o juiz poderá impor ao réu, liminarmente e por sentença, a realização da prestação positiva ou negativa almejada, a exemplo da determinação de utilização de prédio público para utilização como abrigo de menores e disposição de servidores para prestação de serviços no local determinado (tutela específica na obrigação de fazer).

3. Ação Civil Pública e imposição de multa na exigibilidade de políticas públicas

De nada adiantaria a Lei da Ação Civil Pública autorizar a concessão de tutelas jurisdicionais dessa espécie se elas não viessem dotadas de mecanismos processuais capazes de influenciar a vontade do devedor, no sentido de induzi-lo a cumprir o preceito inserido na decisão judicial. Para dar cabo a essa dificuldade e constranger o réu ao cumprimento dessas obrigações, o artigo 11 da Lei da Ação Civil Pública se vale do sistema das astreintes, muito recorrente na jurisprudência francesa.

“Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.”

Neste sentido a Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público, de nº. 596017897 do Rio Grande do Sul que determinou ao Estado-Membro a obrigação de instalar (fazer as obras necessárias) e manter programas de internação e semiliberdade para adolescentes infratores, condenando também o Estado a assim agir, sob pena de multa diária.

Como fundamentos da decisão o acórdão aduz:

“Norma constitucional […] a afastar a alegação estatal de que o Judiciário estaria invadindo critérios administrativos de conveniência e oportunidade e ferindo regras orçamentárias. Valores hierarquizados em nível elevadíssimo, aqueles atinentes à vida e a dignidade dos menores. Discricionariedade, conveniência e oportunidade não permitem ao administrador se afaste dos parâmetros principiológicos e normativos da Constituição Federal e de todo o sistema legal.”

Deste modo, assiste razão o assentado na decisão supra mencionada no sentido de que o Judiciário também é órgão de Poder comprometido, teleologicamente, com o bem comum e que é inafastável o caráter político (no sentido de busca do bem comum) de sua atuação. Não há como afastar o juiz, a priori, do conhecimento de opções ditas discricionárias dos demais poderes. O que jamais se poderá permitir é que o juiz busque substituir o critério do administrador ou do legislador pelo seu próprio. Trata-se, pois, de elementos indispensáveis à sociedade democrática e pluralista em que a responsabilidade pela realização do bem comum não incumbe apenas a alguns, mas cabe a todos e a cada um.

Informações Sobre o Autor

Jailton Macena de Araújo

Mestre em Ciências Jurídicas área de concentração Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraíba 2011 aprovado “com distinção”. Especialista em Direito Processual pela Universidade Anhanguera – UNIDERP 2010. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande 2007. Professor da Universidade Federal de Campina Grande. Advogado – Ordem dos Advogados do Brasil. Associado ao CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito e à SBPC – Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência. Tem experiência na área de Direito Público com ênfase em Direito Administrativo atuando principalmente nos seguintes temas: políticas públicas Constituição dignidade da pessoa humana direitos sociais e desenvolvimento socioeconmico.