Da antecipação de tutela

A antecipação de tutela prevista no artigo 273, do Código de Processo Civil, surgida com a inovação trazida pela Lei 8.952/94, dita que a parte tem direito à antecipação parcial ou total da tutela pretendida no período inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença o juiz da verossimilhança da alegação e haja receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado o abuso de direito  de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Com efeito, presentes os requisitos legais, “data vênia”, não é uma faculdade do juiz conceder ou não a tutela, mas um dever. [1]

Destarte, os requisitos para a concessão da tutela antecipada são os seguintes: a) verossimilhança das alegações; b) que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; c) inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado; e/ou c) abuso de direito de defesa  ou manifesto propósito protelatório do réu.[2]

Prova inequívoca é aquela clara, evidente, que apresenta grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável, eqüivalendo, em última análise, a verossimilhança da alegação, mormente no tocante ao direito subjetivo que a parte queira preservar.

Assim pode-se ter como verossímil o receio de dano grave que decorra de fato objetivamente demonstrável  e não de simples receio subjetivo da parte. O mesmo critério de verossimilhança aplica-se à aferição do abuso do direito de defesa.[3]

O artigo 273 exige para a concessão da tutela antecipada que haja prova inequívoca suficiente para que o juiz “se convença da verossimilhança da alegação”. Todavia, a “expressa prova inequívoca” não pode ser interpretada dissociada do contexto normativo em que está inserida, a ponto de ser considerada aquela absoluta, extreme de qualquer dúvida, frustrando-se o próprio instituto.[4]

Nota-se, portanto que a tutela antecipada funda-se no princípio da probabilidade. Presente a verossimilhança das alegações do autor, no sentido de que o que está sendo aduzido pode ser verdadeiro, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve o magistrado concedê-la. O pressuposto da “existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” não é idêntico ao exigido no processo cautelar, como bem salientou J.J. Calmos de Passos[5], resultado prático equivalente ao do adimplemento previsto no artigo 461 do CPC(As ações do artigo 461 do CPC, contêm simultaneamente conhecimento e execução. Com efeito, tem-se com a expressão ‘resultado prático equivalente ao adimplemento’, sinal evidente de que a futura sentença de procedência terá, necessariamente, efeito antecipado, posto que o juiz não poderá tê-lo tirado do nada. Satisfação, tanto quanto possível, do direito como se ele tivesse sendo cumprido voluntariamente pelo devedor, a evidenciar o caráter instrumental do processo, estruturando-se em esquemas rígidos e estereotipados, liberando-a para adequar-se, instrumentalmente, ao direito material que lhe cabe tornar efetivo e realizado, visando o exato resultado jurídico perseguido, se procedente o pedido, como bem diz o texto processual).

Na tutela antecipada o risco de dano não exsurge de ato praticado ou que possa vir a ser praticado pela outra parte, mas da própria situação do postulante que não pode aguardar até o julgamento do processo, sem risco de suportar com sérios prejuízos. Na brilhante lição de Luiz Guilherme Marioni:

“A técnica antecipatória visa apenas distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso, portanto, que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há razão para timidez no uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos.

A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas, também a omissão, como bem define a célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providências cautelares”.[6]

Constitui-se também em requisito para a concessão da tutela antecipada a ausência de perigo de irreversibilidade do provimento concedido. Como bem destacou Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery.[7]

As situações abrangidas na expressão obrigações de fazer ou não fazer do artigo 461 do CPC, são as compreendidas nas obrigações stricto sensu, do direito das obrigações, quanto genericamente os deveres, aí compreendidos tanto aqueles nascidos do direito privado quanto os deveres sociais e os que nascem no campo do direito público.[8]

[1] Neste sentido é a percuciente observação feita por Ney Junior e Rosa Maria Andrade Nery ao comentar o artigo 723 do CPC, “in verbis”: “Embora a expressão “poderá”, constante do CPC 273 “caput”, possa indicar faculdade e discricionariedade  do juiz, na verdade constitui obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto não sendo concedê-la ou negá-la pura e simplesmente. Para isto tem o juiz o livre convencimento motivado (CPC 131): a) convencendo-se da presença dos requisitos legais, deve o juiz conceder a antecipação da tutela; b) caso as provas não o convençam dessa circunstância, deve negar a medida. O que o sistema não admite é o fato de o juiz, convencendo-se que é necessária a medida e do preenchimento  dos pressupostos legais, ainda assim negue-a” (Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed. P. 691).

[2] Leciona Humberto Theodoro Júnior que: “Verossimilhança, em esforço propedêutico, que se enquadre com o espírito do legislador, é a aparência de verdade, o razoável alcançando, em interpretação “lato sensu”, o próprio “fumus boni iuris” e, principalmente, o “periculum in mora”.

[3] E como prova inequívoca do direito dos requerentes, deve-se Ter aquela que lhes asseguraria sentença de mérito favorável, caso tivesse a causa de ser julgada  no momento da apreciação do pedido de medida liminar autorizada pelo novo art. 273 (Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed. Editora Forense, 1996, Rio de Janeiro, páginas 124/125).

[4] Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco afirma que: “A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a que descreve o autor” ( A Reforma  do Código de processo Civil, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 143).

[5] “Disciplinando o processo cautelar, art. 798 do Código de Processo Civil, fala em fundado receio de que uma parte,  antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Espero que, por comodidade ou artimanha, não se tente ver identidade entre as duas situações. Na cautelar, o juiz analisa o risco de ineficácia da futura tutela provável. Na antecipação o juiz analisa a necessidade de ser executada, de logo, provisoriamente, a decisão de mérito, que proferiu, ou vai proferir,  em condições normais sem aptidão para constituir-se título de  legitimador de execução provisória do julgado. Por isso mesmo a cautelar exige que exista ato da parte e dele derive o risco de dano, ao passo que na antecipação isto é de todo irrelevante, devendo o magistrado  considerar apenas a necessidade de antecipação da eficácia do julgado porque, se não deferida, haverá risco de ocorrerem, para o autor, danos que serão eliminados, se antecipação houver. Risco objetivo, sem se considerar o comportamento do réu, sua culpa, seu dolo, sua contribuição para que os danos venham a existir” (Inovações no Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, páginas 17/18.

[6] (A reforma do CPC e a efetividade do Processo. Boletim Informativo Bonijuris,  nº 34, de 10 de dezembro 1995, p. 2910-2914).

[7] “A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as ocorrências do fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida” (Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, Ed. RT, p. 694).

[8] (obrigação de fazer – direitos fundamentais dos litigantes, que servem como base à concessão das tutelas urgentes, o direito fundamental à efetividade do processo, sob a denominação de direito à efetividade da jurisdição, pressupostos comuns que já existem neste feito, quais sejam: a prova inequívoca e a verossimilhança. Com isso, observando os direitos fundamentais, e os fatos, examinados com base na prova já carreada, são tidos como fatos certos, e a matéria fática – aplicando o artigo 461 do CPC).