1. Nota introdutória
A desaposentação nada mais é do que a possibilidade do segurado aposentado desconstituir o ato de aposentadoria com o fim de obter outro benefício mais vantajoso, mediante o aproveitamento de todo o tempo de trabalho utilizado para concessão do benefício anterior, de forma a majorar os seus ganhos com a inativação, direito inerente à sua condição de segurado obrigatório do Regime de Previdência Social.
É um dos temas mais divulgados da atualidade, despertando especial interesse nos profissionais que atuam na área do direito previdenciário. No entanto são diversas as teorias desenvolvidas e os fundamentos aventados, inexistindo unanimidade entre os doutrinadores e especialistas, sendo que apenas há concordância no tocante a sua admissibilidade
No entanto, a discussão maior está na viabilidade atuarial e na questão da devolução das parcelas percebidas pelo segurado.
2. Da desconstituição do ato administrativo da aposentadoria
2.1 Da renúncia
Maior parte da doutrina e da jurisprudência fundamenta a tese da renúncia como natureza jurídica da desaposentação, tendo em vista a disponibilidade do direito à aposentadoria, sua natureza patrimonial e a necessidade da manifestação volitiva do segurado.
Contudo, mesmo entre aqueles que defendem a renúncia, existe controvérsia em relação ao aproveitamento do tempo de serviço anterior para concessão de novo benefício. Percebe-se que a questão da renúncia à aposentadoria e o aproveitamento do tempo de serviço está estritamente relacionada com a questão da devolução das parcelas percebidas.
A vertente que entende ser a simples renúncia à aposentadoria o meio cabível à desaposentação, sustenta que a viabilidade do instituto está na obrigatoriedade da indenização ao INSS, no tocante às parcelas que o segurado percebeu durante todo o período em que esteve aposentado.
Certo que a principio, após verificar a natureza jurídica da aposentaria, poder-se-ia cogitar da renúncia, ante a disponibilidade do direito. Com efeito, a desaposentação não deixa de trazer consigo o espírito da renúncia. No entanto, entende-se não ser este o meio correto a viabilizar a possibilidade de o segurado vir a desaposentar-se.
De acordo com a definição de Roserval Rodrigues da Cunha Filho[1], “renúncia importa sempre um abandono ou numa desistência voluntária pela qual o titular de um direito deixa de usá-lo ou anuncia que não o que utilizar. (sic). É ato de caráter unilateral, consistente no abandono voluntário do direito”. Como se observa, o instituto da renúncia possui características específicas voltadas para reger situações entre particulares. Entretanto, a aposentadoria, embora direito disponível, possui natureza de ato administrativo vinculado e de interesse público. Não obstante o ato concessório da aposentadoria dependa da manifestação volitiva para iniciar-se, o segurado deve cumprir com todos os requisitos inerentes aos atos administrativos.
A contrário sensu, para que se desfaça um ato administrativo é necessário um outro ato administrativo, em conformidade ao principio da legalidade largamente aplicado ao Direito Administrativo. Não basta o segurado renunciar unilateralmente seu direito para que a desaposentação produza efeitos jurídicos. No caso, se simplesmente o segurado deixar de receber o beneficio, no máximo ocorrerá a sua suspensão. É necessário que haja um procedimento administrativo tal qual o do ato concessório da aposentadoria. A Administração pública deverá emitir novo ato administrativo revogando aquele que outrora havia homologado, dando eficácia jurídica à desaposentação. Não se pode olvidar que, em se tratando de ato administrativo, é imprescindível para sua perfectibilização o preenchimento de certos requisitos básicos, quais sejam, a competência, o objeto, a forma, a finalidade e o motivo, para que se torne válido e eficaz. Diante a desatenção de tais requisitos, tem-se o ato como nulo, incapaz de produzir efeitos jurídicos.
Logo, a renúncia não pode ser considerada como meio jurídico cabível à desaposentação, uma vez que não comporta os requisitos acima alinhados. Ademais, conforme bem coloca Sônia Maria Teixeira da Silva[2], a partir do momento em que o requerente submete a sua renúncia à apreciação da Administração Pública, esvazia-se o conceito de renúncia, com a retirada de sua principal característica – a unilateralidade. Todavia tal afirmativa não significa que a anuência da administração seja requisito para concessão de ato administrativo de aposentadoria. Pelo contrário, a vontade da administração não interfere no momento da realização dos atos administrativos, sendo indiferente e desprezível.
No entanto, para que a desaposentação tenha validade jurídica não basta apenas anunciá-la. É necessária a formalização deste pedido perante a administração pública, devendo a desaposentação ser processada através de procedimento administrativo, mediante revogação do ato administrativo, sendo imprópria a definição de renúncia adotada pela doutrina para defender a viabilidade da desaposentação, conforme se observará com rigor no item seguinte.
2.2. Da revogação do ato administrativo
Sendo a aposentadoria um ato administrativo, a desaposentação deverá ser admitida somente após o desfazimento deste ato. Conforme a teoria dos atos administrativos, os principais meios de desfazimento do ato são a anulação e a revogação. Assim, necessário se faz a análise do conceito, das características e efeitos de cada uma destas formas para melhor compreensão do tema.
A anulação do ato administrativo consiste na declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário[3]. Opera com efeitos ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como se o ato nunca tivesse ocorrido. Desfaz todas as relações constituídas no passado, apagando definitivamente a existência dos efeitos jurídicos passados. Via de regra, a anulação apenas ocorre nos atos vinculados, não cabendo anulação de atos discricionários, eis que cabe exclusivamente à Administração decidir com base no juízo de conveniência e oportunidade. Resumindo, são condições que ensejam a anulação: existência de ato ilegítimo ou ilegal, que o ato administrativo seja vinculado, competência da Administração ou do Judiciário e que os efeitos sejam ex tunc.
Já a revogação do ato administrativo pressupõe um ato legítimo e eficaz, mas inconveniente ao interesse público. É a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes.[4] Portanto, a revogação possui efeitos ex nunc, não desconstituindo os efeitos passados, mas apenas encerrando os efeitos futuros de um ato eficaz. Faz com que termine um ciclo de conseqüências jurídicas próprias da relação criada pelo ato. Finaliza a seqüência de efeitos por ele produzida. Põe um paradeiro neles ao encerrar aquela relação jurídica.[5]
Revogação ocorre no intuito de recriar a situação que existia antes do ato e relação jurídica, tendo o ato revogador a mesma característica do ato revogado. O ato de revogação é também um ato administrativo, que tem por finalidade primordial extinguir outro ato anteriormente emitido e, em conseqüência, os efeitos que este ainda estaria apto a produzir.[6] Resumindo, são condições que ensejam a revogação: existência de ato legítimo e eficaz, que o ato seja discricionário, competência exclusiva da Administração e que os efeitos operem ex nunc.
Após análise resumida das características principais da anulação e da revogação, bem como os elementos da natureza jurídica da aposentadoria, percebe-se, a grosso modo, que o meio correto para o desfazimento do ato concessório é a revogação. O ato concessório de aposentadoria é ato administrativo válido e eficaz e, portanto, inadmissível sua anulação, eis que inexiste ato ilegítimo e ilegal necessário para configurar tal hipótese. Dessa forma, o desfazimento do ato de aposentadoria via anulação do ato administrativo é facilmente descartada, ante a carência do seu principal requisito, sendo inclusive tal hipótese repudiada pela doutrina.
Contudo, a aceitação da revogação como meio legal e eficaz para viabilizar a desaposentação, implica algumas considerações doutrinárias acerca da natureza do conjunto de atos jurídicos contemplados no procedimento administrativo desconstitutivo da aposentadoria.
Primeiramente destaca-se a questão da revogabilidade atingir apenas atos discricionários, sendo da Administração a competência exclusiva para revogar, não cabendo, a princípio, o Judiciário intervir. Neste ponto poder-se-ia concluir que igualmente seria inviável a revogação do ato de aposentadoria, em função deste ter natureza de ato vinculado, não podendo ser desconstituído por mero valor de conveniência e oportunidade da Administração, sendo necessária à atuação do Judiciário para determinar o desfazimento do ato, o que também é vedado no caso de revogação. Porém, Hely Lopes Meirelles[7] no brilhantismo de sua obra, suscita a aplicação do principio constitucional inserido no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal com intuito de demonstrar que inexiste vedação para a atuação do poder jurisdicional, conforme expõe:
Diante desses mandamentos da Constituição, nenhum ato do Poder Público poderá ser subtraído do exame judicial, seja ele de que categoria for (vinculado ou discricionário) e provenha de qualquer agente, órgão ou poder. A única restrição oposta é quanto ao objeto do julgamento (exame de legalidade ou da lesividade ao patrimônio público), e não quanto a origem ou natureza do ato impugnado. (…)
Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade. (grifou-se)
Sendo assim, o fato de a doutrina administrativa prever a impossibilidade da revogação pelo judiciário, não compromete a possibilidade de revogação do ato administrativo de aposentadoria. A garantia constitucional do acesso ao judiciário confere que a “lei não poderá excluir da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito”[8]. Dessa forma é inconstitucional admitir-se que as decisões administrativas são imutáveis e inatingíveis pelo judiciário. Nada foge da apreciação do judiciário. Sempre que houver ofensa a direito individual ou coletivo, é dever do Estado atuar como pacificador, determinando a quem cabe o direito e assegurando os direitos da coletividade.
Neste contexto, complementa Daniele Coutinho Talamini[9], ao aduzir que a irreversibilidade do ato diz respeito somente à conveniência e oportunidade da Administração, podendo o Judiciário se pronunciar no que diz respeito a todos os aspectos vinculados do ato, de forma a invalidar o ato de revogação ou reconhecê-lo como um ato válido. A própria sumula 473 do STF admite a revogação e anulação por parte da administração, ressalvando, em todos os casos, a apreciação judicial. Portanto, uma vez que se admite a revogação tanto de atos discricionários como vinculados, tal ponto não representa óbice a admissibilidade da revogação para o ato de aposentadoria.
Em um segundo momento, cabe refletir acerca da limitação ao poder revogatório, atinente aos atos que geram direitos adquiridos ou que possuem cláusula de irrevogabilidade prevista em lei. É inegável o fato de que a aposentadoria compõe uma gama de direitos que foram adquiridos pelo segurado ao longo de sua vida contributiva e laboral. Logo, a conclusão que se chega é a de que o ato de aposentadoria é inatingível pela revogação pelo fato de representar um direito adquirido do segurado.
Todavia, não se pode olvidar que a revogação opera com efeitos ex nunc, ou seja, ela preserva os atos e as relações jurídicas ocorridas no passado, evitando que seus efeitos sejam projetados para o futuro. Assim, no caso da revogação de aposentadoria com vistas à concessão de benefício mais vantajoso, evita-se que o ato concessório permaneça a produzir efeitos jurídicos, ou seja, impede que o segurado continue percebendo os proventos mensais relativos ao benefício. Sendo assim, o direito adquirido não é atacado, possibilitando que o segurado aproveite todo o tempo de contribuição para concessão de nova aposentadoria. Isso porque, muito embora os efeitos da revogação operem ex nunc, gerando efeitos a partir do ato revogatório, não há perda dos efeitos passados, pois estes ficam preservados pela existência do direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço/contribuição.
Sendo assim, o poder limitador servirá para proteção do administrado em relação aos possíveis atos abusivos da Administração, não podendo ser utilizado em desfavor do segurado. A preservação do direito adquirido deve ser argumento utilizado para reafirmar a tese de que a desaposentação deverá ser processada por meio da revogação do ato de aposentadoria, visto que só assim será possível o aproveitamento do tempo de serviço e a desnecessidade da restituição das parcelas recebidas durante a vigência do beneficio anterior, ao contrário da renúncia, a qual não admite tal hipótese, exigindo a devolução integral das parcelas aos cofres da Previdência para tornar válida e eficaz a desaposentação.
Por fim, exsurge o último requisito para legitimar o ato revogatório contido na desaposentação: o interesse público. Sem dúvidas, este está intrínseco na vontade da população de aposentados que lutam pela melhoria de seus benefícios e clamam pela justiça social, uma vez que permanecem na atividade laborativa remunerada para manter o sustento de sua família e principalmente a sua dignidade como cidadão, ante as dificuldades encontradas, em virtude de sua idade avançada, precárias condições de saúde e infelizmente um cenário político nacional que nada contribui para melhoria das condições de seus cidadãos.
3. Viabilidade atuarial
Questiona-se muito a possibilidade da desaposentação tendo em vista a sua viabilidade atuarial perante o sistema atual de Previdência Social. Realmente, a questão do déficit nos cofres da Previdência tornou-se fundamento para grande parte das decisões judiciais. Contudo, a atuária não pode sobrepujar os direitos sociais do cidadão. O direito à previdência pública é garantia constitucional e deverá ser respeitada incondicionalmente pelos legisladores, pelo judiciário e aplicadores do direito em geral. Obviamente que não se criará normas atentatórias à manutenção atuarial, de modo a comprometer todo o sistema previdenciário. Contudo, ao contrário do posicionamento da Administração Pública, é possível admitir-se a desaposentação sem o comprometimento do sistema atuarial.
O Brasil contempla o sistema de repartição simples, no qual, baseado em estudos e cálculos atuarias, as contribuições do segurado na ativa são destinados a um fundo único que financiará os benefícios previdenciários à totalidade dos segurados. Assim, a contribuição atual do segurado serve para financiar a aposentadoria das gerações passadas de contribuintes, enquanto que a geração de contribuintes de hoje será financiada pelas futuras gerações.
Dessa forma, completado o ciclo contributivo, em tese, o segurado terá contribuído suficientemente para a manutenção de seu próprio benefício. Neste caso, pode-se dizer que quando o contribuinte atinge a inativação, ele cumpriu com a sua “meta contributiva”, ficando desobrigado de permanecer vertendo contribuições para o sistema, uma vez que cancelou suas atividades laborativas. Entretanto, quando o aposentado retorna a atividade remunerada ele é obrigado a permanecer contribuindo, mesmo após a sua aposentadoria, no momento em que se enquadra no rol dos segurados obrigatórios do artigo 11 da LBPS, não cabendo a ele optar pelo não recolhimento. Partindo-se dessa obrigatoriedade contributiva tem-se o grande fundamento que dá respaldo para a discussão da viabilidade atuarial da desaposentação.
Quando da edição das Leis n° 8212/91 e 8213/91, as regras definidas pelo legislador para concessão de benefícios previdenciários, em especial, o de aposentadoria, foram estabelecidas dentro de uma perspectiva atuarial, a qual previa a manutenção dos benefícios futuros com base nos moldes contributivos de cada contribuinte, mantida pelo tempo mínimo determinado à concessão do benefício. Ao longo dos anos, as regras para contemplação dos benefícios previdenciários permaneceram a ter correlação com cálculo atuarial. A legislação superveniente, inclusive a lei n° 9.876/99, anteviu que era possível manter o sistema, tendo como base o tempo mínimo de contribuição previsto para cada benefício. Assim, no caso de aposentadoria por tempo de serviço do segurado do sexo masculino, previu-se que seriam suficientes 35 anos de contribuição para que o segurado pudesse conquistar sua inativação com proventos integrais, sem comprometimento do ativo da Previdência e sem a necessidade da permanência da contribuição dos inativos.
Sendo assim, não há que se falar em impossibilidade atuarial para a desaposentação. O segurado já cumpriu com seu papel conforme as regras atuariais, eis que contribuiu pelo tempo mínimo estipulado pela legislação para fazer jus à aposentadoria. Portanto, ao ser obrigado a permanecer contribuindo ao retornar a atividade remunerada, as contribuições vertidas após a aposentadoria constituem no excedente que poderá ser perfeitamente utilizado para custear nova aposentadoria mediante a aplicação do instituto da desaposentação, sem que para tanto haja prejuízo ao erário.
Para visualizar melhor este entendimento, analisa-se o caso concreto do segurado que se aposentou em 31.01.1997, com 47 anos de idade, após 32 anos, 6 meses e 14 dias de tempo de serviço. O segurado teve a RMI do beneficio de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição fixada em R$ 700, 30, sendo que atualmente percebe o valor de R$ 1.373,71. Ocorre que mesmo após se aposentar, permaneceu vinculado à empresa em que trabalhava até fevereiro de 2005. Desse modo, verteu contribuições por mais 8 anos após estar aposentado. Com base nestas informações, procedendo ao cálculo atualizado das contribuições sociais, com base na taxa selic, chega-se ao montante de R$ 107.435,17, os quais foram repassados pelo segurado aos cofres da Previdência, ao longo destes 8 anos, conforme planilha abaixo:
| Comp. | Salário | INSS (em R$) | |||||
| Empregado | Empregador | Total | Juros* | Total INSS Corrigido | |||
| fev/97 | 484,35 | 43,59 | 139,49 | 183,08 | 187,92 | 527,14 | |
| mar/97 | 823,88 | 90,63 | 237,28 | 327,90 | 186,26 | 938,66 | |
| abr/97 | 987,56 | 108,63 | 284,42 | 393,05 | 184,68 | 1.118,93 | |
| mai/97 | 780,65 | 85,87 | 224,83 | 310,70 | 183,07 | 879,49 | |
| jun/97 | 532,94 | 47,96 | 153,49 | 201,45 | 181,47 | 567,03 | |
| jul/97 | 796,65 | 87,63 | 229,44 | 317,07 | 179,88 | 887,41 | |
| ago/97 | 724,65 | 79,71 | 208,70 | 288,41 | 178,29 | 802,62 | |
| set/97 | 855,70 | 94,13 | 246,44 | 340,57 | 176,62 | 942,08 | |
| out/97 | 873,61 | 96,10 | 251,60 | 347,70 | 173,58 | 951,23 | |
| nov/97 | 1.031,87 | 113,51 | 297,18 | 410,68 | 170,61 | 1.111,35 | |
| dez/97 | 1.172,59 | 128,98 | 337,71 | 466,69 | 167,94 | 1.250,45 | |
| jan/98 | 1.031,87 | 113,51 | 297,18 | 410,68 | 165,81 | 1.091,64 | |
| fev/98 | 1.031,87 | 113,51 | 297,18 | 410,68 | 163,61 | 1.082,60 | |
| mar/98 | 1.031,87 | 113,51 | 297,18 | 410,68 | 161,90 | 1.075,58 | |
| abr/98 | 1.031,87 | 113,51 | 297,18 | 410,68 | 160,27 | 1.068,89 | |
| mai/98 | 1.031,87 | 113,51 | 297,18 | 410,68 | 158,67 | 1.062,32 | |
| jun/98 | 1.081,50 | 118,97 | 311,47 | 430,44 | 156,97 | 1.106,09 | |
| jul/98 | 1.081,50 | 118,97 | 311,47 | 430,44 | 155,49 | 1.099,72 | |
| ago/98 | 1.081,50 | 118,97 | 311,47 | 430,44 | 153,00 | 1.089,01 | |
| set/98 | 1.081,60 | 118,98 | 311,50 | 430,48 | 150,06 | 1.076,45 | |
| out/98 | 1.081,50 | 118,97 | 311,47 | 430,44 | 147,43 | 1.065,03 | |
| nov/98 | 1.081,60 | 118,98 | 311,50 | 430,48 | 145,03 | 1.054,80 | |
| dez/98 | 1.238,84 | 136,27 | 356,79 | 493,06 | 142,85 | 1.197,39 | |
| jan/99 | 1.200,00 | 132,00 | 345,60 | 477,60 | 140,47 | 1.148,48 | |
| fev/99 | 232,48 | 17,78 | 66,95 | 84,74 | 137,14 | 200,95 | |
| mar/99 | 1.035,63 | 113,92 | 298,26 | 412,18 | 134,79 | 967,76 | |
| abr/99 | 1.200,00 | 132,00 | 345,60 | 477,60 | 132,77 | 1.111,71 | |
| mai/99 | 1.200,00 | 132,00 | 345,60 | 477,60 | 131,10 | 1.103,73 | |
| jun/99 | 1.109,71 | 122,07 | 319,60 | 441,66 | 129,44 | 1.013,36 | |
| jul/99 | 1.255,32 | 138,09 | 361,53 | 499,62 | 127,87 | 1.138,48 | |
| ago/99 | 1.255,32 | 138,09 | 361,53 | 499,62 | 126,38 | 1.131,03 | |
| set/99 | 1.255,32 | 138,09 | 361,53 | 499,62 | 125,00 | 1.124,14 | |
| out/99 | 1.255,32 | 138,09 | 361,53 | 499,62 | 123,61 | 1.117,19 | |
| nov/99 | 1.255,32 | 138,09 | 361,53 | 499,62 | 122,01 | 1.109,20 | |
| dez/99 | 1.423,67 | 156,60 | 410,02 | 566,62 | 120,55 | 1.249,68 | |
| jan/00 | 977,06 | 107,48 | 281,39 | 388,87 | 119,10 | 852,01 | |
| fev/00 | 1.388,28 | 152,71 | 399,82 | 552,54 | 117,65 | 1.202,59 | |
| mar/00 | 1.357,68 | 149,34 | 391,01 | 540,36 | 116,35 | 1.169,06 | |
| abr/00 | 1.599,85 | 175,98 | 460,76 | 636,74 | 114,86 | 1.368,10 | |
| mai/00 | 1.399,58 | 153,95 | 403,08 | 557,03 | 113,47 | 1.189,10 | |
| jun/00 | 1.491,45 | 164,06 | 429,54 | 593,60 | 112,16 | 1.259,38 | |
| jul/00 | 1.426,43 | 156,91 | 410,81 | 567,72 | 110,75 | 1.196,47 | |
| ago/00 | 2.083,48 | 229,18 | 600,04 | 829,23 | 109,53 | 1.737,48 | |
| set/00 | 1.885,62 | 207,42 | 543,06 | 750,48 | 108,24 | 1.562,79 | |
| out/00 | 1.879,11 | 206,70 | 541,18 | 747,89 | 107,02 | 1.548,27 | |
| nov/00 | 1.728,67 | 190,15 | 497,86 | 688,01 | 105,82 | 1.416,06 | |
| dez/00 | 2.263,70 | 249,01 | 651,95 | 900,95 | 104,55 | 1.842,90 | |
| jan/01 | 1.303,84 | 143,42 | 375,51 | 518,93 | 103,53 | 1.056,17 | |
| fev/01 | 1.414,54 | 155,60 | 407,39 | 562,99 | 102,27 | 1.138,75 | |
| mar/01 | 1.168,35 | 128,52 | 336,48 | 465,00 | 101,08 | 935,03 | |
| abr/01 | 1.487,80 | 163,66 | 428,49 | 592,14 | 99,74 | 1.182,75 | |
| mai/01 | 1.563,02 | 171,93 | 450,15 | 622,08 | 98,47 | 1.234,65 | |
| jun/01 | 1.297,48 | 142,72 | 373,67 | 516,40 | 96,97 | 1.017,15 | |
| jul/01 | 1.664,29 | 183,07 | 479,32 | 662,39 | 95,37 | 1.294,11 | |
| ago/01 | 1.700,92 | 187,10 | 489,86 | 676,97 | 94,05 | 1.313,65 | |
| set/01 | 1.505,97 | 165,66 | 433,72 | 599,38 | 92,52 | 1.153,92 | |
| out/01 | 1.832,15 | 201,54 | 527,66 | 729,20 | 91,13 | 1.393,71 | |
| nov/01 | 1.405,91 | 154,65 | 404,90 | 559,55 | 89,74 | 1.061,69 | |
| dez/01 | 1.599,04 | 175,89 | 460,52 | 636,42 | 88,21 | 1.197,80 | |
| jan/02 | 1.330,57 | 146,36 | 383,20 | 529,57 | 86,96 | 990,08 | |
| fev/02 | 1.887,51 | 207,63 | 543,60 | 751,23 | 85,59 | 1.394,21 | |
| mar/02 | 2.010,20 | 221,12 | 578,94 | 800,06 | 84,11 | 1.472,99 | |
| abr/02 | 1.597,10 | 175,68 | 459,96 | 635,65 | 82,70 | 1.161,32 | |
| mai/02 | 1.999,24 | 219,92 | 575,78 | 795,70 | 81,37 | 1.443,16 | |
| jun/02 | 1.451,08 | 159,62 | 417,91 | 577,53 | 79,83 | 1.038,57 | |
| jul/02 | 1.415,22 | 155,67 | 407,58 | 563,26 | 78,39 | 1.004,80 | |
| ago/02 | 1.712,64 | 188,39 | 493,24 | 681,63 | 77,01 | 1.206,55 | |
| set/02 | 2.298,55 | 252,84 | 661,98 | 914,82 | 75,36 | 1.604,23 | |
| out/02 | 1.985,55 | 218,41 | 571,84 | 790,25 | 73,82 | 1.373,61 | |
| nov/02 | 1.800,70 | 198,08 | 518,60 | 716,68 | 72,08 | 1.233,26 | |
| dez/02 | 2.164,15 | 238,06 | 623,28 | 861,33 | 70,11 | 1.465,21 | |
| jan/03 | 1.276,34 | 140,40 | 367,59 | 507,98 | 68,28 | 854,83 | |
| fev/03 | 1.887,28 | 207,60 | 543,54 | 751,14 | 66,50 | 1.250,64 | |
| mar/03 | 1.841,29 | 202,54 | 530,29 | 732,83 | 64,63 | 1.206,46 | |
| abr/03 | 2.272,32 | 249,96 | 654,43 | 904,38 | 62,66 | 1.471,07 | |
| mai/03 | 1.921,85 | 211,40 | 553,49 | 764,90 | 60,80 | 1.229,95 | |
| jun/03 | 361,47 | 27,65 | 104,10 | 131,76 | 58,72 | 209,12 | |
| jul/03 | 92,33 | 7,06 | 26,59 | 33,65 | 56,95 | 52,82 | |
| ago/03 | 750,45 | 67,54 | 216,13 | 283,67 | 55,27 | 440,45 | |
| set/03 | 1.286,02 | 141,46 | 370,37 | 511,84 | 53,63 | 786,33 | |
| out/03 | 1.156,77 | 127,24 | 333,15 | 460,39 | 52,29 | 701,13 | |
| nov/03 | 2.950,62 | 324,57 | 849,78 | 1.174,35 | 50,92 | 1.772,32 | |
| dez/03 | 1.899,85 | 208,98 | 547,16 | 756,14 | 49,65 | 1.131,56 | |
| jan/04 | 1.997,05 | 219,68 | 575,15 | 794,83 | 48,57 | 1.180,87 | |
| fev/04 | 2.094,21 | 230,36 | 603,13 | 833,50 | 47,19 | 1.226,82 | |
| mar/04 | 2.231,43 | 245,46 | 642,65 | 888,11 | 46,01 | 1.296,73 | |
| abr/04 | 2.474,41 | 272,19 | 712,63 | 984,82 | 44,78 | 1.425,82 | |
| mai/04 | 2.026,54 | 222,92 | 583,64 | 806,56 | 43,55 | 1.157,82 | |
| jun/04 | 1.624,70 | 178,72 | 467,91 | 646,63 | 42,26 | 919,90 | |
| jul/04 | 1.825,80 | 200,84 | 525,83 | 726,67 | 40,97 | 1.024,38 | |
| ago/04 | 1.893,06 | 208,24 | 545,20 | 753,44 | 39,72 | 1.052,70 | |
| set/04 | 2.403,87 | 264,43 | 692,31 | 956,74 | 38,51 | 1.325,18 | |
| out/04 | 1.627,96 | 179,08 | 468,85 | 647,93 | 37,26 | 889,35 | |
| nov/04 | 2.368,71 | 260,56 | 682,19 | 942,75 | 35,78 | 1.280,06 | |
| dez/04 | 1.863,46 | 204,98 | 536,68 | 741,66 | 34,40 | 996,79 | |
| jan/05 | 2.120,48 | 233,25 | 610,70 | 843,95 | 33,18 | 1.123,97 | |
| fev/05 | 531,06 | 40,63 | 152,95 | 193,57 | 31,65 | 254,84 | |
| *Correção com base na Selic acumulada até 28/02/2007. | terceiros………..5,8% | ||||||
| **Multa com empresa entregando GFIP no prazo. | Sat………………3% | ||||||
| ***Para empresas em geral, não optante pelo simples | INSS Empresa….20% | ||||||
| Valor INSS Empregado | 15.267,32 | ||
| Valor INSS Empregador | 40.171,97 | ||
| Total | 55.439,29 | ||
| Multa | – | ||
| Juros | 51.995,88 | ||
| Total | 51.995,88 | ||
| Total Geral | 107.435,17 | ||
Percebe-se, através da planilha, que, mesmo descontando-se os 5,8% das contribuições de terceiros, há quase uma equivalência entre o valor percebido pelo segurado na ativa e o valor atualizado destinado ao INSS, somando-se as contribuições relativas ao empregado e empregador.
Contudo, o cálculo acima serviu apenas para ressaltar o fato de que o segurado custeou o suficiente para merecer melhorias no seu benefício, descartando a hipótese de prejuízo ao erário, insistentemente defendida pela Administração. Não há que se inquirir acerca de prejuízo, uma vez que o segurado permaneceu vertendo contribuições. O que não se pode admitir é o segurado permanecer contribuindo durante anos e anos e não poder usufruir de nenhum outro benefício. Isso sim configuraria prejuízo e locupletamento, mas por parte da Administração que estaria percebendo valores além daqueles previstos orçamentalmente. No caso do exemplo citado, o segurado contaria hoje com 40 anos 7 meses e 14 dias de tempo de contribuição, o que, aplicado ao método de cálculo instituído pela Lei nº. 9.876/99, lhe renderia um benefício de aposentadoria por tempo de serviço com Renda Mensal de R$ 2.138,61, ou seja, R$ 764,90 a mais que o benefício atual.
No tocante a contagem recíproca, a viabilidade atuarial é questão pacificada, uma vez que há compensação entre os regimes. O segurado, ao transmudar para o regime estatutário, mediante a expedição de CTC, poderá averbar o tempo de serviço reconhecido no regime geral, inexistindo, portanto, prejuízo ao novo regime previdenciário, o qual será indenizado. Igualmente não haverá prejuízo para o Regime Geral de Previdência, porquanto deixará de custear o beneficio àquele segurado.
É importante suscitar, acima de tudo, os benefícios que a desaposentação traria à população de aposentados que sofrem com a defasagem anual e o aviltamento dos seus benefícios, em virtude da irrisória atualização. São efeitos imediatos e mediatos que resultariam na melhoria de condições dos cidadãos, movimentando a economia do país, atuando como uma engrenagem, criando um estímulo à contribuição previdenciária, já que o segurado acrescentaria tais valores ao seu benefício, a exemplo de diversos países como Portugal, Canadá e Espanha, conforme argumenta Fabio Zambite Ibrahim[10] em sua obra.
Por fim, conclui-se que há viabilidade atuarial na desaposentação, porquanto existe fonte de receita suficiente para custear as novas aposentadorias.
3.1 Da Desnecessidade da devolução das parcelas percebidas
Outro ponto controvertido na doutrina e na jurisprudência é a devolução das parcelas percebidas pelo segurado durante a vigência do benefício de aposentadoria. A pacificação deste ponto representa crucial importância para o segurado para que finalmente a desaposentação possa se tornar plausível, uma vez que caberá ao segurado, diante da obrigatoriedade ou não da devolução das parcelas, optar pela nova aposentadoria.
Dentre os que defendem a devolução dos proventos destacam-se: Marina Vasques Duarte, Wladimir Novaes Martinez, Fabio de Souza Silva, Roberto Luiz Luchi Demo e Roserval Rodrigues da Cunha Filho. Dentre os que rogam pela desnecessidade da devolução encontram-se Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari e Fabio Zambitte Ibrahim.
São louváveis os argumentos trazidos pela doutrina, no entanto, não são hábeis para legitimar a necessidade da devolução dos proventos percebidos pelo segurado no caso de desaposentação. Dois são os principais argumentos que devem ser considerados para a análise do tema: a viabilidade atuarial e os efeitos da revogação do ato administrativo de aposentadoria.
No que se refere à viabilidade atuarial, conforme largamente foi explicitado no item anterior, o sistema Previdenciário comporta receita suficiente para custear as novas aposentadorias, no momento em que o segurado permanece vertendo contribuições, ante a obrigatoriedade contida no artigo 11 da Lei nº. 8.213/91. Logo, é inadmissível que o segurado seja compelido a devolver os proventos que percebeu pela aposentadoria anterior, uma vez que a aposentadoria foi concedida regularmente, revestindo-se de validade e eficácia, sendo os pagamentos indiscutivelmente devidos à época. Ademais, o benefício previdenciário foi concedido no intuito de perpetuar-se até a morte do segurado, sendo que os requisitos do ato concessório foram previamente estabelecidos de maneira a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social. A indenização, portanto, acarretaria o locupletamento ilícito da Administração, visto que os cofres da Previdência não sofreriam prejuízos.
Importante salientar que a desaposentação não pressupõe acúmulo de benefícios, o que é vedado expressamente na lei. Entretanto, parece que a Administração e os estudiosos do assunto entendem que há um bis in idem, no qual o segurado seria contemplado duplamente pelo beneficio da aposentadoria. Esquecem-se, porém, que com a desaposentação há a extinção do benefício atual para concessão de um outro, ou seja, há uma substituição e não acumulação de benefícios, com sensível alteração dos proventos da aposentadoria.
Não se pode olvidar que é dever da Administração repassar os proventos aos aposentados e no momento que o segurado é obrigado a devolver aquilo que é seu de direito, seria duplamente prejudicado pela Administração. Não existe prejuízo ao erário, uma vez que a verba destinada para pagamento dos benefícios permanece tanto para o aposentado que optou por se desaposentar, quanto para aquele que preferiu permanecer com o seu beneficio. Em termos financeiros, com a desaposentação há apenas a majoração do benefício de aposentadoria e não a sua duplicação.
Contudo, para concluir a argumentação, novamente adentra-se na questão dos efeitos produzidos pelo desfazimento do ato de aposentadoria. Insiste a doutrina em revelar que a desaposentação tem efeitos ex tunc, vinculando o aproveitamento do tempo de contribuição com a necessidade de indenização aos cofres públicos.
Cabe esclarecer que os efeitos do desfazimento do ato de aposentadoria e o aproveitamento do tempo de contribuição são duas coisas distintas. Partindo-se da premissa de que a revogação é o meio hábil a viabilizar a desaposentação, esta irá operar com efeitos ex nunc, tendo a Administração o dever de manter os efeitos passados do ato revogado, não causando prejuízo a terceiros, nem às partes, no caso a própria Administração e os administrados. Assim, pode-se dizer que os efeitos do ato revogatório elidem o repasse dos proventos futuros, mas não o direito adquirido pelo segurado após anos de contribuição previdenciária. O direito às contribuições e ao computo do tempo se conquista a cada competência adimplida, sendo o direito adquirido inalcançável pela revogação. Dessa forma, não há que se falar em efeito retroativo da revogação. É impróprio admitir-se que na revogação do ato haverá retroação ao status quo ante, pois nesse caso estar-se-ia falando de anulação de ato administrativo, hipótese já descartada.
Assim, conforme define a teoria dos atos administrativos, a revogação não comporta indenização, ao menos que fique caracterizado o prejuízo injusto. Portanto, não se pode cogitar de uma indenização por parte do beneficiário se a Administração, no caso inverso, também não seria obrigada à restituição. Se coubesse à administração revogar o ato de aposentadoria por motivo de conveniência e oportunidade, ela não seria obrigada a indenizar o beneficiário, uma vez que atua dentro dos limites do seu poder discricionário. Assim, ao instituir tal necessidade ao segurado que pretende a revogação de sua aposentadoria, estar-se-á cometendo um ato reprovável e ilegal.
São favoráveis a esse entendimento Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari[11]: “Entendemos que não há a necessidade da devolução dessas parcelas, pois, não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído.”
Fábio Zambitte Ibrahim, também contempla a desnecessidade de indenização para a desaposentação:
“Sendo o regime financeiro adotado o de repartição simples, como nos regimes previdenciários públicos em nosso país não se justifica tal desconto, pois o benefício não tem sequer relação direta com a cotização individual, já que o custeio é realizado dentro do sistema de pacto intergeracional,com a população atualmente ativa sustentando os benefícios do hoje inativos”.
Por fim, a jurisprudência do STJ e do TRF4ª Região também não possui entendimento unânime a respeito, sendo diversas as decisões a favor e contra a devolução das parcelas referentes ao beneficio anterior.
No entanto, conclui-se que é ilegítima e ilegal a devolução dos proventos como condição à desaposentação. São vários os argumentos legais que sustentam a desnecessidade de indenização ao erário, inexistindo fundamento cabível à tese de que com a desaposentação haveria comprometimento do equilíbrio atuarial da Previdência. Contudo, espera-se que o assunto seja tratado com respeito pelos julgadores, não devendo ser encarado como mera questão política e orçamentária, sob pena de novamente cair no descaso do Judiciário.
Notas:
Informações Sobre o Autor
Elsa Fernanda Reimbrecht
Advogada especialista em direito previdenciário pela Esmafe/RS
