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Da filiação

Descrição: O presente artigo visa demonstrar os principais aspectos elacionados ã filiação dentro do Direito de família hodierno.

Sumário: 1. Filiação 2.contestação de paternidade 3. Ação de investigação de paternidade 4. Reconhecimento voluntário dos filhos

1.FILIAÇÃO CONCEITO.

Segundo Silvio Rodrigues:

“Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa aquela que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado.”

Definição mais completa que abrange as possibilidades decorrentes de reprodução assistida é a seguinte:

Filiação é “a relação de parentesco em linha reta de primeiro grau que se estabelece entre pais e filhos, seja essa relação decorrente de vínculo sanguíneo ou de outra origem legal, como no caso da adoção ou reprodução assistida como utilização de material genético de outra pessoa estranha ao casal.”

Esta definição encontra-se em consonância com o artigo 1596 CC.

Atualmente a filiação passa por um momento delicado, com a possibilidade de inseminação artificial e clonagem, pois, em um futuro próximo poderemos ter complicações não só relacionadas com a questão patrimonial (sucessão), mas também com questões morais e biológicas (como o risco de casamentos entre irmãos).

E a busca de soluções justas para estas situações caberá ao legislador e aos operadores do direito, uma vez que a evolução segura dos outros ramos científicos depende da evolução de nossas normas jurídicas.

1.1 Classificação da filiação antes da CF/88

1.2 Presunção de Paternidade – artigo 1.697 do CC atual

As novidades do CC de 2002, entretanto resumem-se nos três últimos incisos e para entende-los é preciso conceituar:

Inseminação artificial homóloga -> é a inseminação havida com material genético (semem e óvulo) do próprio casal.

Inseminação artificial heteróloga – > é a fecundação realizada com material genético de pelo menos um terceiro aproveitando ou não semem ou óvulo de um ou outro cônjuge.

1.3 Hipóteses de presunção de paternidade

Presumem-se concebidos na constância do casamento:

1. Os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal.

2. Os filhos nascidos 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal – seja pela morte, separação, nulidade e anulação do casamento.

3. Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

4. Os filhos havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrente de concepção artificial homóloga.

Presunção de paternidade em caso de viuvez – art. 1.598 CC e 1.523 CC

A presunção é atribuível ao segundo marido se o nascimento se deu após 300 dias da dissolução da sociedade conjugal anterior e se o nascimento se deu após 180 dias do início da segunda sociedade conjugal.

Presunção de paternidade e impotência – art. 1.599 do CC

O legislador questiona se a impotência generandi (de gerar) foi constatada no período em que teria ocorrido a concepção. A ocorrência dessa concepção presume o impedimento para gerar. Provada a impotência do cônjuge desaparece a presunção de paternidade.

Presunção de paternidade e adultério – art. 1.600 do CC

No caso de adultério, não basta a confissão da mulher de que cometeu adultério para ilidir a presunção legal de paternidade.

Neste caso é preciso a existência de Exame de DNA e eventual reconhecimento pelo pai biológico pelos meios estabelecidos no artigo 1607 e seguintes do CC que analisaremos em tópico exclusivo, ou ainda contestação da paternidade pelo pai presumido.

Assim, se o marido não contestar a paternidade, a mulher não poderá contestá-la, pois sua confissão não possui valor probante.

1.4 Prova da filiação – > artigo 1603 e 1609 do CC

Regra geral – prova pela certidão de nascimento

Exceção – na falta, ou defeito, do termo de nascimento:

a) Começo de prova por escrito

b) Intensas presunções resultantes de fatos já certos.

2. Contestação de paternidade

O código civil de 1916 estabelecia que a ação de contestação de paternidade prescrevia em 2 meses se o pai estivesse presente no momento do nascimento da criança e 3 meses se estivesse ausente.

O Código de 2002 trouxe uma grande novidade neste sentido pois trouxe no artigo 1601 CC a imprescritibilidade da ação de contestação de paternidade pelo marido.

No entender da doutrina dominante tal situação é delicada, pois imagem a seguinte situação de um filho que convive com o marido de sua mãe como se pai fosse por uma vida estabelecendo ai laços afetivos e de repente vê tudo isto desmoronar por uma ação de contestação de paternidade. Isto poderá gerar situações de injustiças e comprometimento do interesse do menor.

3. Ação de investigação de paternidade

É o meio pelo qual se pode reconhecer judicialmente a filiação de alguém.

Quem pode propor?

Qualquer filho poderá propor a ação de investigação de paternidade.

De que forma?

Pessolmente,

Por intermédio de seu representante legal, se incapaz.

Em face de quem?

De seu suposto genitor

Ou de seus herdeiros

Pode cumular Ação de Investigação de Paternidade com outro pedido?

Sim, Petição de herança; Alimentos; Anulação de registro Civil.

Competência – No domicílio de quem será proposta a ação?

Do RÉU ART. 94 CPC – regra

Se cumulado com alimentos ou petição de herança deverá ser no domicilio do alimentado. (sumula 1 do STJ).

Qual a fundamentação legal?

Artigo 1607 a 1617 do CC e art. 27 do ECA.

Existe prescrição?

A ação de declaração do estado de filho é imprescritível, mas não a de petição de herança. Art. 1601 e súmula 149 do STF.

Quais os meios de prova utilizados para reconhecimento da paternidade?

O exame de DNA que é o mais preciso

Em caso de recusa, o juiz poderá utilizar-se do exame de sangue para afastar a paternidade e prova testemunhal trazidas aos autos na inicial, pelo autor.

Súmula 301 do STJ traz que: Em ação investigatória de paternidade, a recusa do suposto pai de submeter-se ao exame de DNA induz a presunção júris tantum[1] de paternidade.

Procedimento

Tanto a ação de investigação de paternidade como a negatória de paternidade adota-se o procedimento ordinário e a ação corre em segredo de justiça (CPC 155, II).

Petição Inicial

A petição inicial deve obedecer as regras gerais do artigo 282 do CPC e o valor da causa será simbólico. Logo, quando houver cumulação de pedidos como alimentos será o do pedido cumulado.

Efeitos da investigação de paternidade?

O reconhecimento dos filhos é irrevogável, mesmo quando feita por testamento.

Expedição de mandado ao cartório de Registro Civil para registro em nome do pai, junto ao assento de nascimento do filho, o que ocorrerá por óbvio após o trânsito em julgado da sentença.

A sentença poderá ainda determinar ainda que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. (art. 1.609, 1610 e 1616 do CC).

Direito à alimentos que passa a ser devido a partir da citação ( sumula 277 do STJ), em virtude de parentesco.[2]

O filho reconhecido adquire ainda direito a sucessão, por ser herdeiro legítimo do cujus.

Reconhecimento à subordinação do menor ao exercício do poder familiar. ( art. 1630 CC e 1616 do CC).

4. Reconhecimento voluntário dos filhos:

Pode ser realizado espontaneamente pelo pai, pela mãe, ou por ambos.

Não admite condição ou termo. (art. 1613 CC).

Pode ocorrer:

– no próprio termo de nascimento;

O pai deverá comparecer ao CARTÓRIO de registro Civil e declarar sua paternidade, assinando o termo. A mãe, nessa hipótese, somente poderá contestar sua maternidade provando a falsidade do termo ou das declarações nele contidas. Se o reconhecimento for realizado apenas pela mãe caso ela forneça o nome do suposto pai, o juiz corregedor permanente do cartório ouvirá a mãe e notificará o pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída (averiguação de paternidade). Se o suposto pai confirmar a paternidade será lavrado o termo de reconhecimento, remetendo-se, em seguida, a certidão ao oficial do registro para a devida averbação. No caso de suposto pai não atender a notificação judicial no prazo de 30 dias ou negar a paternidade, o juiz remetera os autos ao Ministério publico, para que intente ação de investigação de paternidade (conforme disposição do art.2.º,ξξ1.º e 5.º, LEI 8.560/92).

– por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório;

Da mesma forma que ocorre quando a manifestação é feita diretamente ao juiz, esse reconhecimento, ”pode ser incidente em qualquer ato notarial idôneo, necessitando apenas que a declaração seja explicita e inequívoca” (Venosa, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de família, v. 6, 2007, p. 237) – por exemplo em uma escritura de compra e venda.

– por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

Esse reconhecimento é valido ainda que o testamento tenha sido julgado nulo ou revogado, salvo se o motivo que promova a nulidade for doença mental do testador a época da feitura do testamento.

-por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não tenha sido objeto único e principal do ato que o contém.

O reconhecimento de filho não pode estar sujeito a condição ou termo. (art. 1613,CC).

O filho maior não poderá se reconhecido sem seu consentimento e ao filho menor caberá impugnar esse reconhecimento nos quatro anos que se seguirem a sua maioridade ou emancipação (art. 1.614, CC).

Notas:

[1] presunção de direito até que se prove o contrário

[2] Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.