Da Força Normativa da Constituição e a Efetivação dos Direitos Fundamentais no Estado Democrático de Direito

1. Introdução[1]

Passados mais de 15 (quinze) anos da promulgação da Constituição Brasileira, grande parte de sua carga normativa ainda carecem de implementação, mormente no que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Nesta esteira, o isolamento de tais direitos ao plano do “dever ser”, leva-nos a compreender o posicionamento segundo o qual a Constituição Jurídica não passa de um “pedaço de papel” incapaz de transformar a realidade, tendente a sucumbir diante dos fatores reais dominantes no país.[1]

Afinal, até onde chega a capacidade constitucional de ordenar e conformar a realidade política e social no Estado Democrático de Direito?

São tais questões que se pretende abordar e discutir através do presente trabalho.

2. Do Estado Democrático de Direito

Já em seu artigo primeiro, a Constituição Federal estabelece tratar-se a República Federativa do Brasil de um Estado Democrático de Direito. Neste trecho, a velha máxima de que a lei não contém palavras inúteis, parece passar de forma desapercebida para muitos, afinal, estamos tratando “apenas” da Constituição Federal.

Antes de qualquer coisa, é preciso atentar para o profundo apelo normativo da locução “Estado Democrático de Direito”, implicando, características vinculantes ao modelo estatal estabelecido, as quais o poder público não pode furtar-se.

2.1 Do Estado de Direito

Quanto ao Estado de Direito, de forma plenamente pertinente, J.J GOMES CANOTILHO [2] aponta a juridicidade, a constitucionalidade e o respeito aos direitos fundamentais como requisitos básicos para sua concretização.

Visando a melhor compreensão, vale uma breve explanação sobre cada pressuposto referido.

A respeito da juridicidade, entende-se pela vinculação do Estado [3] e suas estruturas de poder ao direito, como modo de ordenação de uma sociedade organizada. Ao mesmo tempo em que as regras de conduta (direito) estabelecem padrões de comportamento, garantem também a autonomia do indivíduo perante o Estado, bem como outros indivíduos.

Concebe-se, assim, uma idéia de justiça e legalidade, de submissão de todos – inclusive dos órgãos estatais – ao ordenamento jurídico vigente.

Acerca da constitucionalidade, J.J GOMES CANOTILHO discorre sobre a necessidade de uma norma primária que sirva de ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos poderes públicos. Essa norma primária – constituição – destaca-se pela posição máxima na hierarquia das normas integrantes de um sistema jurídico.

Justamente desta supremacia emerge sua força normativa, determinando a inasfatabilidade de seus preceitos, sejam quais forem os pretextos invocados.

Por fim, ao abordar o respeito pelos direitos fundamentais do cidadão como requisito de Estado de Direito, o jurista lusitano registra sua concretização através da observância da dignidade da pessoa humana, igualdade de tratamento normativo entre os cidadãos, aliadas à garantias de identidade, integridade, livre desenvolvimento e condições existenciais mínimas.

Do respeito ao principio da dignidade da pessoa humana, emerge uma gama de direitos fundamentais, fato este que será enfrentado no momento oportuno.

2.2 Do Estado Democrático

Firmada uma definição básica do Estado de Direito, resta refletir quanto à concepção de Estado Democrático.

Segundo a doutrina de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO[4], o Estado Democrático consubstancia-se quando o povo exercer efetivamente o poder por meio de seus representantes, ou em algumas circunstâncias, diretamente.

Em outras palavras, em um Estado Democrático, todo poder emana do povo, e em seu proveito será exercido.

Afasta-se, assim, a idéia do simples exercício de poder sem nenhuma vinculação a fins ou conteúdo, colocando-se à disposição da coletividade, formas de conter abusos arbitrários realizados contra o interesse público, a segurança jurídica estabelecida e a justiça social.

Desta fusão de conceitos e princípios, surge o Estado Democrático de Direito preconizado no artigo primeiro da Carta Magna Brasileira.

3. A Função Estatal no Estado Democrático de Direito

De tudo que já foi dito acerca do Estado Democrático de Direito, é possível estabelecer alguma noção da função estatal na República Federativa do Brasil, e consequentemente dos poderes componentes da mesma.

Em seu artigo segundo, conforme a clássica doutrina de Montesquieu, a Constituição Federal estabelece que os Poderes do Estado são o Legislativo, o Judiciário e o Executivo, independentes e harmônicos entre si, com suas funções reciprocamente indelegáveis.

A cada um corresponde uma função precípua, sendo a do Legislativo a elaboração de leis, a do Executivo a conversão da lei em ato individual e concreto, e finalmente a do Judiciário a aplicação coativa da lei aos litigantes.

Entretanto, tais funções somente legitimam-se quando destinadas à satisfação do interesse coletivo. Ou seja, em última analise, todos fins colimados pelo Estado Democrático de Direito, resumem-se na busca pelo bem comum da coletividade e defesa do interesse público, desenhado na própria Constituição Federal.

Sobre o tema, importante a lição de HELY LOPES MEIRELLES:

Os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, por quer a comunidade não constituiu a Administração senão como meio de atingir o bem estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade. [5]

Neste interregno, como forma de conter eventuais abusos contra o interesse público e assegurar os preceitos constitucionais, justifica-se a adoção de mecanismos de check and balance entre os Poderes Estatais, limitando um a atuação do outro.

A utilização de tais mecanismos de contenção, em nenhum momento consubstancia-se em lesão à independência dos poderes, pelo contrário, apenas garante a necessária harmonia entre eles, consagrando assim, uma idéia de República.

Ademais, ao contrário do que alguns acreditam, Montesquieu jamais mencionou em sua obra as expressões “separação” ou “divisão” entre os Poderes Estatais, referindo-se unicamente à necessidade de equilíbrio entre os mesmos. Resulta justamente daí a criação de sistemas de “freios e contrapesos”, ou check and balance, conforme denominado entre os saxões.

4. Da Ordem Constitucional e sua Força Normativa

De plano, conforme exposto anteriormente, há de se entender a Constituição como um conjunto de regras e princípios fundantes do sistema jurídico, e como tal, conforme a doutrina kelsiana, um impositor de atos de vontade, através da criação de novos valores.

Dessa forma, inafastável a adoção de um método sistemático de interpretação, de modo que nunca se deverá tomar um enunciado ou norma constitucional como dado isolado, e sim como parte do todo, um conjunto indivisível.

Trata-se do consagrado o princípio da unidade constitucional, muito bem sintetizado nas palavras de GERFRAN CARNEIRO MOREIRA:

Princípio da Unidade Constitucional: Esse princípio sugere que a constituição seja interpretada de modo a evitar contradições entre suas normas. O princípio obriga o intérprete a considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios. [6]

É certo que a Carta Magna Brasileira é classificável como social, materializando um conteúdo dirigido ao resgate de valores fraternais e igualitários. Ao elevar dignidade da pessoal humana a fundamento da República, o constituinte traçou diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da nação, que devem, necessariamente, serem observadas e respeitadas em toda análise constitucional.

Tortuosa a missão do poder constituinte originário, principalmente pelo fato de que o elaborador do texto constitucional é pessoa distinta de quem o aplica e concretiza. Com razão, já no longínquo ano de 1513, NICOLAU MAQUIAVEL, advertindo que “não há nada mais difícil de executar e perigoso de manejar (e de êxito mais duvidoso) do que a instituição de uma nova ordem das coisas”. [7]

Outrossim, vale salientar que ao apregoar-se a concretização dessa nova ordem constitucional e de sua força normativa, fala-se individualmente da Constituição Brasileira, bem como nossa realidade fática atual.

Com efeito, o texto constitucional é a ordem jurídica regulamentar de uma sociedade em um momento histórico específico, trata-se da relação entre ordenação e realidade, orientando, portanto, circunstâncias e situações concretas.

Assim, a vinculação constitucional e a efetivação dos direitos fundamentais possuem leitura diversa, quando comparadas, por exemplo, a realidade brasileira e à sueca. Por certo que nesta, ao contrário do Brasil, onde os cidadãos já possuem todas as garantias que o Estado pode oferecer, a questão pode ser encarada com considerável flexibilização.

Diante de tais assertivas, reforça-se ainda mais o caráter determinante atual da Constituição Brasileira, consubstanciando-se em uma realidade a ser perseguida de forma contínua e incisiva; e não simples orientações governamentais, como entendida até pouco tempo atrás, durante um regime ditatorial e antidemocrático.

Os efeitos nefastos deste regime são sentidos atualmente. A confiança de que todos problemas na nação deveriam ser solucionados no âmbito dos DOPS (Departamentos de Ordem Política e Social), além de quase aniquilar uma geração de pensamento constitucional, fulminou a base de instituições essenciais ao Estado Democrático, as quais não conseguiram firmar-se definitivamente até hoje.

Com razão, portanto, EROS ROBERTO GRAU, ao afirmar:

Deveras, a Constituição do Brasil não é um mero ‘instrumento de governo’, enunciador de competências e regulador de processos, mas, além disso, enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Não compreende tão-somente um ‘estatuto jurídico do político’, mas sim um ‘plano global normativo’ da sociedade e, por isso mesmo, do Estado Brasileiro.[8]

Os direitos e garantias expressos nos artigos 1.º, 3.º, 5.º e 170 da Constituição Brasileira são os fundamentos e fins da sociedade brasileira, motivo pelo qual auto-impõe sua aplicação.

Torna-se de suma importância a compreensão da lição de KONRAD HESSE:

A constituição jurídica logra conferir forma e modificação à realidade. Ela logra despertar ‘a força que reside na natureza das coisas’, tornando-a ativa. Ela própria converte-se em força ativa que e determina realidade política e social. Essa força impõe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição, quanto mais forte mostrar-se essa convicção entre os principais responsáveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de vontade normativa, de vontade de Constituição (Wille zur Verfassung).[9]

O jurista alemão já em 1959, demonstrou a capacidade constitucional de impor tarefas, fato este que grande parte da elite brasileira teima em não entender/aceitar, possivelmente, por interesse na manutenção do status quo.

5. Dos Direitos Fundamentais e a Máxima Efetividade das Normas Constitucionais:

Deveras complexa a discussão acerca da efetividade dos direitos fundamentais do cidadão, sobretudo quando analisados estes em sua necessária dupla perspectiva.

Por um lado, constituem normas de competência negativa para o poder público, caracterizando-se como direito de defesa, determinando a não-intervenção estatal no plano individual. De outra banda, tratam-se ainda do poder de exercer positivamente direitos fundamentais, exigindo do Estado um comportamento ativo da concretização da justiça ou exigindo omissões dos poderes estatais, objetivando evitar futuras lesões.

As garantias fundamentais como um todo, são frutos de um progressivo e paulatino enriquecimento na hermenêutica jurídico-positiva, possuindo vários desdobramentos e materializando-se em diversas dimensões. Contudo, atualmente, podem ser alicerçadas no respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Sobre o tema, faz-se necessária a lição de INGO SARLET:

Neste sentido, importa salientar, de início, que o princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo considerado fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido que estes constituem exigências, concretizações e desdobramento da dignidade da pessoa humana e que com base nesta devem ser interpretados. Entre nós, sustentou-se recentemente que o princípio da dignidade da pessoa humana exerce o papel de fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais, dando-lhes unidade e coerência.[10]

Assim, no que tange aos direitos fundamentais, e, por conseguinte, no tocante à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, como forma de consolidar o próprio Estado Democrático de Direito, se fixa a necessidade da maximização dos preceitos constitucionais fundamentais.

Nesta linha de raciocínio, postula-se que em toda interpretação de norma constitucional – em decorrência de sua superioridade hierárquica – sobretudo a que dispor acerca de direitos primordiais, deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê.

Com isso, sua efetivação demanda transpô-la do plano do “dever ser”, para o mundo real, fazendo gerar na sociedade os efeitos nela previstos. Em outras palavras, é determinar com que a norma deixe de ser simples subjetivismo constitucional, transmutando-se em um elemento concreto na vida social.

Da mesma forma aponta CELSO RIBEIRO BASTOS, segundo o qual, “as normas constitucionais devem ser tomadas como normas atuais e não como preceitos de uma Constituição futura, destituída de eficácia imediata”[11], o que determina, através da aplicação do princípio da máxima efetividade, o abandono da hermenêutica tradicional, e reconhecimento da normatividade de princípios e valores constitucionais, principalmente em sede de direitos fundamentais.

A vontade da Constituição Federal almeja que a dignidade do cidadão brasileiro – desdobrando-se na concretização satisfatória do direito à saúde, segurança, educação, entre outros – deve sempre prevalecer em detrimento ao pagamento de dívidas públicas ou auxilio à instituições financeiras.

Merece leitura os apontamentos de CLÓVIS GORCZEVSKI e FRANCISCO LUIZ DA ROCHA SIMÕES PIRES:

No qualitativo fundamentais, acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; e concluí, fundamentais no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não penas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.[12]

Não se defende aqui uma total falta de restrição aos direitos do cidadão – até mesmo porque não existem direitos fundamentais sem deveres – mas sim sua ponderação, evitando o sacrifício total de um direito em detrimento de outro.

Pretende-se, enfim, que seja afastada a idéia da ciência direito como mero reflexo de uma racionalidade instrumental, passando-se a visualizá-la, definitivamente, com um instrumento de transformação social.

6. A (Des)Função do Judiciário na Transformação da Sociedade:

Mediante tudo que já foi dito, emergem alguns questionamentos: afinal, que forma concreta detém o Estado (e o Direito), de intervir, agir, visando o cumprimento dos princípios fundamentais da República, e principalmente o da dignidade da pessoa humana? Como o cidadão pode defender-se da omissão estatal na concretização de tais direitos?

A visão de que a ineficácia das garantias fundamentais esteja unicamente ligada a problemas do Executivo, já que este controla as verbas destinadas à concretização dessas garantias, parece bastante limitada.

A ação legislativa pífia, e um Poder Judiciário ineficiente, também são peças alavancadoras desse descalabro social, na medida que abrem margem para um rompimento na base da harmonia entre os poderes.

Do legislativo brasileiro, infelizmente, não há de se esperar muita coisa. Assim, considerando que no Estado Democrático de Direito, o jurista dispõe de mecanismos operacionais eficazes na implementação de medidas do “bem estar social”, recaem sobre o Judiciário as mais destacadas formas de controle estatal e conseqüente transformação da sociedade.

Isto implica, primeiramente, em extirpar do ordenamento a velha idéia de norma programática. A compreensão de que somente quando editada lei ordinária implementa-se de vigência e ação preceitos constitucionais, é transferir a força do poder constituinte originário ao Poder Legislativo.

Neste diapasão, quando transcorrido um prazo razoável para atuação legislativa, visando a efetivação de preceitos fundamentais, sua inércia deve ser entendida como violação da ordem constitucional. Em tais casos, cabe(ria) ao Poder Judiciário, agindo realmente conforme sua função de apreciar qualquer ameaça a direito, romper com a predominância da infraconstitucionalidade e ordenar a implementação do direito fundamental até então ineficaz.

Da mesma forma deve ser combatida as omissões cotidianas e constantes abusos cometidos pelos representantes do Executivo.

Contudo, tradicionalmente, a magistratura apresenta tendência a desenvolver uma função de manutenção dos interesses dominantes, mediante a aplicação das normas compendiadas nos velhos códigos em prejuízo da aplicação da constituição.

Primorosa a observação de LÊNIO LUIZ STRECK:

Entretanto, e isto é relevante para os propósitos deste estudo, é pela via judicial que é possível a realização dos direitos que estão previstos nas leis e na Constituição, e, naquilo que se entende por Estado Democrático do Direito, o Judiciário, através do controle da constitucionalidade das leis, pode servir como via de resistência às investidas dos Poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficácia dos direitos individuais ou sociais.[13]

O descompasso entre a atuação jurisdicional e as necessidades sociais, estampam a crise estatal brasileira. Juizes de primeiro grau atuando como meros impulsionadores de processo e Tribunais Superiores acorrentados a paradigmas liberais individualistas, divididos entre a função de promover justiça e a “necessidade” de fazer política, são exemplos determinantes desta realidade.

Longe de estabelecer-se assim, uma “ditadura do judiciário”.  Advoga-se, somente, por uma interpretação do texto constitucional que realmente atribua forma e sentido ao novo modelo de Estado Democrático de Direito almejado.

7. Conclusão:

Por fim, verifica-se que teses confortáveis e duvidosas do rompimento da independência dos Poderes devem ser analisadas sob os auspícios de uma nova conformação constitucional e real utilização dos sistemas de check and balance entre os poderes estatais.

É preciso entender que a nova formatação do Estado Brasileiro estabelece como prioridade nacional a dignidade da pessoa humana, materializada em uma sociedade livre, justa e solidária, que visa erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais.

A Constituição impõe uma nova missão à todos os profissionais do direito, qual seja, a concretização de suas normas e  transformação de uma sociedade que apresenta um dos mais vergonhosos índices sociais do mundo em um efetivo Estado Democrático de Direito.

A sociedade brasileira detém as armas, restando somente o despertar na consciência geral a vontade constitucional de conformar a realidade, e conseqüente busca pelo interesse público.

Evidencia-se assim, uma a nova luta do direito no Estado Brasileiro, buscar a efetivação das garantias fundamentais, as quais, apesar de salvaguardadas pela Constituição Federal, ainda permanecem em um plano etéreo.

E esta deve ser uma luta de toda coletividade e de cada indivíduo, estampada nos exatos termos em que colocou RUDOLF VON IHERING, segundo o qual, “[…] enquanto o direito estiver sujeito às ameaças da injustiça – e isso perdurará enquanto o mundo for mundo – ele não poderá prescindir da luta. A vida do direito é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos”. [14]