Da (im)possibilidade de concessão da tutela provisória de ofício na ótica da Lei 13.105/2015

Resumo: O presente trabalho, cujo tema é a (im)possibilidade da concessão da tutela provisória de ofício na ótica da Lei 13.105/2015, discorre sobre as decisões concedidas de ofício pelo magistrado, na vigência da nova Lei processual, levando em consideração variados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais relevantes sobre tal questão e de que forma ela é vista no atual ordenamento jurídico brasileiro. A metodologia utilizada consistiu na revisão bibliográfica e jurisprudencial, onde foi empregada fontes primárias e secundárias com o objetivo de analisar o concernente instituto e sua aplicação prática no território brasileiro. No decorrer do trabalho será analisado o livro unificado que rege as tutelas provisórias e quais foram às mudanças significativas passíveis de atenção. Feitos os conceitos iniciais sobre o tema e a sua definição, será apresentado como o presente instituto vem sendo empregado e aplicado atualmente no nosso ordenamento jurídico, apontando suas limitações e exemplos práticos de atuações. Feitas tais ponderações, há de se firmar que existe a possibilidade de o magistrado atuar de ofício, concedendo tutelas provisórias na ótica do novo Código de Processo Civil, vez que o atual ordenamento não veda a respectiva operação.

Palavras-chaves: Tutela provisória. Tutela de ofício. Questões de urgência.

Abstract: The present study, whose theme is the (im)possibility of granting provisional legal protection under Law 13.105/2015, discusse about the decisions granted by the magistrate ex officio, under the new procedural law, taking into account various doctrinal understandings and relevant jurisprudence on this issue and how it is seen in the current Brazilian legal system. The methodology used consisted of bibliographical and jurisprudential review, where primary and secondary sources were used, with the purpose of analyzing the pertinent institute and its practical application in the Brazilian territory. In the course of the work will be analyzed the unified book that governs the provisional tutelages and which were the significant changes that could be noticed. Once the initial concepts about the theme and its definition have been made, it will be presented how the present institute has been applied and applied in our legal system, pointing out its limitations and practical examples of actions. Made such consider, it can be said that there is a possibility that the magistrate may act on his own motion, granting provisional tutelages in the light of the new Code of Civil Process, once the current legislation does close not the respective operation.

Keywords: Interim protection. Craft Trusteeship. Urgent issues.

Sumário: Introdução; 1. Considerações iniciais e breve conceito empregado no CPC/15; 2. Espécies de tutelas provisórias; 2.1. Tutela provisória de urgência – considerações iniciais; 2.1.1. Tutela provisória de urgência antecipada (satisfativa); 2.1.2. Tutela provisória de urgência cautelar (conservativa); 2.2. Tutela provisória de evidência; 3. A efetividade do processo frente à tutela provisória; 4. Da concessão ou não da tutela provisória de ofício no CPC/15; 4.1. Da desnecessidade do requerimento da parte frente à tutela provisória; 4.2. Da concessão da tutela provisória de ofício na ótica do CPC/15; 4.2.1. Aplicação nos juizados especiais cíveis – Lei 9.099/95; 4.2.2. Aplicação nos juizados especiais federais – Lei 10.259/01; 4.2.3. Aplicação no Direito Previdenciário; 4.2.4. Das divergências doutrinárias sobre o tema; 5. Conclusão; Referências.

INDRODUÇÃO

É sabido que há muito tempo o judiciário brasileiro se encontra em um revés que não é de seu controle, entretanto atinge inteiramente os atuantes da área jurídica. É a denominada morosidade da justiça. Vários foram os experimentos com o intuito de sanar o respectivo problema, entretanto, até o presente momento, claramente não foi alcançado satisfatoriamente o concerne triunfo ambicionado.

A introdução da tutela jurisdicional antecipada no Código de Processo Civil, com aplicação nos procedimentos comuns, foi uma das alterações trazidas pela Lei 8.952/94 que continha o desígnio da tentativa de mitigar o problema da morosidade processual, visto que, até aquele momento, existia apenas a presciência de tutela cautelar e satisfativas em procedimentos especiais.

Uma vez que antes da respectiva alteração, permanecia apenas a expectativa de antecipação de tutela em limitadas conjecturas predita em Lei, em ações de processo especial e nas ações que envolvia alimentos.

Entretanto, a Lei 13.105/15, emendou todo esse preceito de tutela judicial constituída em percepção sumária, integrando a tutela antecipada e cautelar em um análogo regime geral, com o nome de tutela provisória, que anteriormente, como citado, se reprimiam convencionalmente em disciplinas distintas, com o intuito de dar mais celeridade processual.

Nesse sentido, o artigo científico aqui lançado, procura averiguar de forma especial, se houve prevaricação do CPC/15 quanto à omissão de dispositivos que admite nitidamente que o Juiz conceda de ofício a tutela provisória, uma vez que ao contrário da Lei em vigor, o CPC/73 trazia expressamente a previsão da atuação do Juiz de ofício, por exemplo, em processo cautelar[1], sem a necessidade da oitiva das partes; bem como a omissão no que se refere ao pedido expresso da parte requerendo a concessão da referida tutela, tendo em vista que não há qualquer previsão transcrita exigindo que a parte, especificamente, efetue tal rogativa.

Mas primeiramente, antes de tais apreciações, faz mister compreender, mesmo que sucintamente, os conceitos fundamentais da tutela provisória bem como a nomenclatura empregada pelo CPC/15 e sua classificação, deste dedicado e precitado tema do Livro V da Parte Geral.

Por conseguinte, pela sistemática apresentada, será ressaltado como a questão aqui discutida será respondida na ótica do CPC/15, levando em consideração as leis extravagantes, os ensinamentos doutrinários, científicos e jurisprudenciais dos nossos tribunais de justiça.

Vale lembrar que, apreciando a importância do instituto da tutela provisória no CPC/15 e suas variações, poderão ocorrer breves abordagens que com certeza expor-se-á desafiar a doutrina e a jurisprudência sobre o assunto. Entretanto o foco do estudo aqui mencionado se concentra na verificação se o Juiz poderá ou não realizar e prover a tutela provisória de ofício sem requerimento das partes e em quais momentos processuais tal ato poderá ser ou não admitido, pois, como já mencionado anteriormente, a atual legislação não prevê expressamente tal premissa e muito menos se a própria parte é quem deverá ser o requisitor de respectivo pedido.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS E BREVE CONCEITO EMPREGADO NO CPC/15

É sabido que nem sempre a prestação jurisdicional necessariamente buscará resolver um conflito, entretanto, continuamente, existirá algum elemento na ação que, ocasionalmente, não poderá se sujeitar ao procedimento típico de um processo, tendo em vista que o retardamento do judiciário será capaz de provocar ou até mesmo agravar um dano existente.

Essa situação suportada pelo jurisdicionado resultada pela demora na providência da prestação jurisdicional, é conceituada pela doutrina e por pesquisadores do mundo jurídico de “dano marginal.”[2] Portanto, para tornar mínima esta temeridade, encontram-se no ordenamento jurídico brasileiro providências necessárias que buscam assegurar este direito protegido, medida esta unificada e trazida no CPC/15, intitulada de tutela provisória.

Dentro desta ótica, há de ser esclarecido neste momento que, a tutela provisória prevista no Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil é tida agora como um gênero na qual comporta algumas espécies de tutelas, sendo esta dividia em de urgência e de evidência, tutelas que serão apreciadas individualmente no próximo capítulo.

 O que é preciso sublinhar aqui é que, pelo o transcrito no Código de Processo Civil, não existe uma caracterização ou qualquer definição de tutela provisória. Entretanto o artigo 294 bem como o seu parágrafo único do referido diploma processual, ao apontar as dessemelhanças existentes dentro deste instituto e os motivos que ensejam a sua aplicação, admite ao operador de direito estabelecer a sua própria opinião. (GONÇALVES, 2016)

Ademais, a novel disciplina legislativa presente no atual Código de Processo Civil, vai muito além de meras questões técnicas. O seu intuito é apartar a ameaça que está submetida à tutela jurisdicional concreta, ou remanejar o encargo da morosidade no desfecho do processo, na ocasião em que o direito protegido for percebível, que é auferido ou por intermédio da antecipação da sentença, ou pelo acolhimento de uma medida guarnecedora, acautelatória, que tende ao não cumprimento, mas resguardar o aprovisionamento final que se tem buscado.

2 ESPÉCIES DE TUTELAS PROVISÓRIAS

Claramente o Código de Processo Civil, ao dedicar um livro específico para a tutela provisória, de maneira sistemática trouxe para o intérprete a sua classificação, características, espécies e procedimento, definindo inicialmente sua abrangência no artigo 294 na qual transcreve que “a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”, sendo apensado ainda pelo seu parágrafo único, que a “tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.” (BRASIL, 2016)

Nesse sentido, preleciona Marcus Vinicius Rios Gonçalves em seu manual de direito processual civil esquematizado que:

“A tutela provisória pode ser classificada pela natureza, fundamentação ou momento em que requerida. Conforme a natureza, pode ser antecipada ou cautelar; quanto à fundamentação, de urgência ou de evidencia; e quanto ao momento de concessão, antecedente ou incidental. (GONÇALVES, 2016, p. 348)”

A este propósito, a tutela provisória que é tratada no Livro V, Parte Geral, entre os artigos 294 a 311, se compõe em três títulos, são eles: Título I que trata das disposições gerais trazendo uma série de regras que são entendidas de forma ampla para todas as espécies de tutelas; o Título II que transcreve sobre a tutela de urgência e cautelar, e que é dividido em três capítulos, sendo o primeiro sobre as disposições gerais da tutela de urgência, o segundo sobre o requerimento em caráter antecedente da referida tutela por meio de tutela antecipada e o terceiro capítulo, que discorre a respeito da tutela de urgência cautelar, sobre o procedimento do requerimento desta tutela também em caráter antecedente; e por último, o Título III, que aborda sobre a tutela de evidência.

Dentro desta ótica, há de se elucidar que, a tutela provisória de urgência antecipada e a tutela provisória de urgência cautelar são distintas, e o fato de ser antecedente ou incidente diz respeito apenas ao momento procedimental, estabelecendo ritos diversos.

Deste modo, sob a denominação genérica de tutelas provisórias, há de se entender que ela é composta por duas espécies de tutelas nas quais se diferenciam entre si, devendo para maior compreensão, serem brevemente analisadas e diferenciadas a seguir.

2.1 Tutela provisória de urgência – considerações iniciais.

A tutela provisória de urgência no Código de Processo Civil é a que ocupa a maior quantidade de artigos sobre o tema, sendo estes transcritos nos artigos 300 a 310, constantes nos Capítulos I ao III do Título II, Livro V, da Parte Geral. E a referida tutela provisória de urgência, como já citada anteriormente, foi apreciada pelo artigo 294, prescrevendo duas espécies: a antecipada (satisfativa) e a cautelar (conservativa), podendo estas ser requeridas em caráter antecedente ou incidental.

Essa diferença existente entre o pedido antecedente e incidental, considera a ocasião em que é requerida a tutela provisória, se o pedido é realizado antes ou no decorrer do processo. “Se o pedido for realizado antes do processo, a tutela provisória fundamentada em urgência será a antecedente. Já se for requerida no decorrer da lide, será incidental.” (BUENO, 2016, p. 248) No mesmo sentido, transcreve o artigo 300 do Código de Processo Civil, que as referidas tutelas provisórias de urgência implicam na demonstração da “probabilidade de direito”[3], bem como do “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.”[4]

Deste modo, se ambas as tutelas forem requeridas em caráter incidental, será aplicado à regra geral do artigo 300 do Código de Processo Civil, entretanto, se forem antecedentes, a tutela provisória de urgência antecipada obedecerá aos requisitos trazidos nos artigos 303 e 304, e a tutela provisória de urgência cautelar, os requisitos trazidos nos artigos 305 a 310 do mesmo diploma processual, na qual serão brevemente elucidados nos tópicos adiante.

Salienta-se ainda que “em nenhuma hipótese haverá a formação de processo autônomo para a concessão de tutela provisória. Não existem mais processos cautelares preparatórios ou incidentes, regulados no Livro III do CPC de 73.” (GONÇALVES, 2016, p. 351)

2.1.1 Tutela provisória de urgência antecipada (satisfativa)

Pois bem, a tutela provisória de urgência antecipada, conhecida também como tutela satisfativa, é utilizada quando, para impedir ou descontinuar o perigo de dano, atribui, temporariamente ao autor da demanda, uma segurança repentina de benefícios do direito material para o qual se busca a tutela definitiva.

Sendo assim, seu propósito se confunde, total ou parcialmente, com o elemento do pedido principal. É a consequência do futuro acolhimento esperada desse pedido que a tutela provisória antecipada pode ser deferida provisoriamente à parte. (THEODORO JÚNIOR, 2016)

No mesmo sentido também ficou estabelecido no Enunciado número 28 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que a “tutela antecipada é uma técnica de julgamento que serve para adiantar efeitos de qualquer tipo de provimento, de natureza cautelar ou satisfativa, de conhecimento ou executiva.” (FONAJE, 2016)

Pode-se dizer então que, uma das condições da tutela provisória de urgência antecipada é aditar os efeitos da tutela definitiva pretendida, sendo esta de cognição exauriente, necessitando, para o seu deferimento, a evidência de probabilidade do direito pleiteado, ou seja, é aquilo que, diante da apreciação dos fatos inicialmente provado nos autos, evidencia ser a mais admissível implicação coerente das alegações de quem requer a tutela.

Outro requisito da tutela de urgência satisfativa, como citado, é o perigo na demora. Por mais que a parte final do artigo 300 do Código de Processo Civil visivelmente emane resguardar situações onde existe perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sempre há urgência quando, “a própria noção de urgência evidencia a característica de adequação concreta da técnica antecipatória, pois dá ao autor o poder de requerê-la conforme as necessidades do caso conflitivo.” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 317)

Assim, caso existir perigo, atual ou iminente de lesão que não seja plausível fazer a parte aguentar ou exista probabilidade de advir circunstância capaz de influenciar a efetiva prestação jurisdicional, formado está o perigo na demora, circunstância de urgência autorizativa para o consentimento da tutela provisória de urgência satisfativa.

E a referida tutela de urgência antecipada, nos termos do artigo 303 do Código de Processo Civil, pode ser concedida em caráter antecedente, e na aclaração dada pelo doutrinador e professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

“A tutela antecipada também pode se deferida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC. O autor formulará apenas o pedido de antecipação, apresentando uma exposição sumária da lide, do direito que se busca realizar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Concedia a tutela antecipada, a inicial deverá ser aditada para complementação da argumentação, juntada de novos documentos e confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias, ou a outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar”. (GONÇALVES, 2016, p. 351)

Ou seja, caso a acenada tutela antecipada seja deferida, será o autor da demanda intimado para que no prazo de 15 dias ou em tempo maior, nos termos do artigo 303 § 1º, inciso I do Código de Processo Civil, venha emendá-la, complementando sua argumentação com novos documentos.

Nesse diapasão, entende-se ser importante que o autor, ao apresentar sua demanda processual, expressar claramente a urgência de seu pedido, ou seja, o pretexto pelo qual requer a aludida tutela antecipada, vez que, caso o magistrado não enxergue embasamentos que permitam a concessão da respectiva tutela, nos moldes do artigo 303, § 6º do Código de Processo Civil, determinará ao autor que emende a petição inicial no prazo de cinco dias, sob pena de ser indeferido o pedido e o processo ser extinto sem resolução do mérito.

E a despeito do referido assunto, ressalta-se a elucidação trazida por Cassio Scarpinella Bueno (2016, p. 260), em seu manual de Direito Processual Civil, na qual aclara que “como se trata de um prazo especial, ele prevalece sobre o genérico de quinze dias previsto no art. 321, embora seja indispensável que o magistrado indique o que deve ser trazido no processo pelo autor à guisa de emenda inicial.”

Destarte, pelos breves apontamentos, conclui-se que a tutela de urgência antecipada (satisfativa) irá possibilitar ao autor da demanda a antecipação de efeitos do posterior provimento de mérito, viabilizando que ele possa desfrutar daquilo que só iria fruir no fim da demanda, contando que o seu pedido tenha sido atendido.

2.1.2 Tutela provisória de urgência cautelar (conservativa)

Ao contrário da tutela provisória de urgência antecipada, a tutela provisória cautelar não é satisfativa, independentemente do contexto pretendido pelo autor. Nesse sentido “o juiz não concede, já, o que só seria deferido no final, mas determina providências de resguardo, proteção e preservação dos direitos em litígio.” (GONÇALVES, 2016, p. 350)

O que é preciso sublinhar no presente tópico e que a tutela provisória de urgência cautelar, considerada como tutela conservativa, muitas das vezes pode se confundir coma tutela antecipada satisfativa, entretanto para distinguir ambas, transcreve Marcus Vinicius Rios Gonçalves que:

“Basta comparar a medida deferida com a pretensão formulada pelo autor na inicial. Se há coincidência entre as duas, haverá tutela satisfativa; se não, se a medida apenas protege, preserva o direito, sem antecipar os efeitos da futura sentença, será cautelar. No entanto, nem sempre será fácil tal distinção, e ao juiz caberá decidir e definir qual a tutela provisória mais adequada para cada caso concreto, na forma do at. 297, caput, do CPC”. (GONÇALVES, 2016, p. 350)

Deste modo, pode-se afirmar que tutela de provisória de urgência cautelar tem o designo de resguardar um direito, e não o processo, perante circunstância em que o desejado direito do autor se achar em circunstância de temeridade. E esse respectivo direito deverá ser evidenciado como mera probabilidade ou aparência. Ou seja, a tutela provisória de urgência cautelar consiste em uma medida predisposta a garantir o futuro direito, mas nunca, satisfazê-lo.

Nesse seguimento, há de ser enfatizado que se tratando de tutela provisória cautelar concedida em caráter antecedente, o seu procedimento, por mais que seja nos mesmos moldes da tutela antecipada mencionada no tópico anterior, será diferenciado. Nesse sentido:

“A tutela antecedente é aquela formulada antes que o pedido principal tenha sido apresentado, ou, ao menos, antes que ele tenha sido apresentado com a argumentação completa. No caso da tutela requerida em caráter antecedente, o autor formulará o pedido cautelar antes de apresentar o principal. Ao requerê-la, deverá apenas indicar qual será a pretensão principal, expondo de maneira sumária do direito que se visa assegurar. Efetivada a tutela cautelar, deverá ser apresentando, no mesmo processo, e dentro de 30 dias, o pedido principal. Não há, pois, um processo antecedente a outro, mas um pedido antecedente a outro no mesmo processo”. (GONÇALVES, 2016, p. 351)

“Deve-se entender que o prazo de trinta dias é para que o requerente busque a efetivação da medida.” (DIDIER JUNIOR, 2015, p. 614) Em vista disso, transcorrido o prazo determinado sem a concretização da medida, e contando que isso seja capacitado ao próprio autor, crer que esvaeceu o risco e que a parte não mais anseia pela medida cautelar. Entretanto se for promovida a sua efetivação com o uso de qualquer medida ajustada para tanto, iniciará a contagem do prazo de trinta dias para que o requerente estabeleça o pedido de tutela definitiva satisfativa e emende a causa de pedir correspondente, sob pena da aplicação dos artigos 308, caput, e 309, § 2º, inciso I do Código de Processo Civil, qual seja, o cessamento da eficácia cautelar. (DIDIER JUNIOR, 2015)

Ademais, há de se mencionar nesse momento que a cessão da eficácia transcrita no artigo 309 do Código de Processo Civil se dá tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada, e em ambas o autor da demanda terá de arcar pelo dano processual e pelas lesões causadas à parte contrária.

Destarte, a tutela provisória de urgência cautelar possui como distinção essencial, a sua operacionalidade em correspondência ao pedido principal, desde que evidenciada a urgência da concessão de sua medida.

2.2 Tutela provisória de evidência

A tutela provisória de evidência é regida pelo artigo 311 do Código de Processo Civil. E pela leitura do respectivo dispositivo pode-se afirmar que a referida tutela será conferida provisoriamente desde que fique nitidamente claro e aparente o conflito daquela lide, pelas evidências expostas em juízo, não exigindo a apresentação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que nesse caso o direito do promovente está verdadeiramente evidenciado pela sua existência. A esse respeito, há de ser mencionada a seguinte colocação:

“A evidência que nomina a técnica não merece ser interpretada literalmente, mas, de forma mais genérica, no sentido de que o requerente da medida tem direito mais provável que o do seu adversário assim entendidas as afirmações de direito e de fato que, por portarem maior juridicidade, recomendarem proteção jurisdicional. Em suma, a expressão merece ser compreendida no sentido de que, à luz dos elementos apresentados, tudo indica que o requerente da medida é o merecedor da tutela jurisdicional”. (BUENO, 2016, p. 267)

Concluindo esse pensamento, nas palavras de Fredie Didier Junior (2015, p.617) “é uma técnica processual, que diferencia o procedimento, em razão da evidência com que determinadas alegações se apresentam em juízo.” E as hipóteses para o deferimento da respectiva tutela provisória de evidência estão transcrita nos incisos do artigo 311 do Código de Processo Civil, que são reguladas da seguinte forma:

“I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”.  (BRASIL, 2016)

Ficou claro pelas elucidações feitas que um dos fundamentos da tutela provisória de evidência é a própria evidência, uma vez que o Juiz será capaz de deferir a tutela provisória de ambas às naturezas, tanto a antecipada como a cautelar. Até porque o artigo 294 do Código de Processo civil autoriza que a “tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.” Ademais “a tutela de evidência é sempre deferida em cognição sumária e em caráter provisório. Portanto, precisará ser sempre substituída pelo provimento definitivo.” (GONÇALVES, 2016, p. 370)

Ou seja, ela nunca deverá ser confundida como julgamento antecipado do mérito constante no artigo 355 do Código de Processo Civil, uma vez que esta emana de cognição sumária, não se transformado, deste modo, em coisa julgada material, que poderá ser apenas pronunciada posteriormente em cognição exauriente do Juiz.

Não podendo, assim, haver confusão entre a prerrogativa da tutela provisória de evidência, com o julgamento antecipado da lide, tendo em vista que aquela que tem decisão é revogável e provisória, e esta, ao contrário da tutela provisória, sempre será realizada o julgamento antecipado definitivo, levando sempre em consideração as razões e provas apresentadas nos autos.

Há de se mencionar também neste momento, que a referida tutela de evidência, assim como as demais tutelas provisórias, poderá ser concedida na sentença de mérito, até porque é conferido ao réu, antes de qualquer decisão, a oportunidade para repelir as provas apresentadas pelo autor, em sua defesa. É o que podemos entender e extrair, em regra, da hipótese incluída no inciso IV do artigo 311 do Código de Processo Civil.

Isso porque, de acordo com o inciso II do artigo 311 já citado anteriormente, o autor, ao requerer a respectiva tutela, deverá apresentar documentos que comprove a sua necessidade de concessão, e que, consequentemente, seja dada ao réu, a oportunidade e a possibilidade de reprimir as acenadas provas apresentadas, ao ponto de levantar dúvidas ao julgador, exigindo, deste modo, o esgotamento da instrução processual.

Desta forma, o comprometimento de já ter sido sobrepujada a fase instrutória, leva a conclusão de que o inciso IV do artigo 311 do Código de Processo Civil trata de tutela provisória de evidência, concedida e deferida em sentença meritória, levando em consideração que é este o feito seguinte da instrução. Até porque, caso o réu não tenha até naquela oportunidade apresentado argumentos ou documentos capazes de reprimir e gerar dúvidas razoável ao magistrado, este concederá a sentença outorgando a tutela de evidência pretendida.

A propósito, a referida tutela provisória de urgência transcrita no vigente código processual “será de enorme valia para “tirar” ou evitar o efeito suspensivo do recurso de apelação lamentavelmente preservado como regra pelo CPC de 2015”, (BUENO, 2016, p. 269) visto que concede ao julgador, por requerimento, dar eficácia subsequente à sentença proferida, desafiando, assim, a regra prenunciada no artigo 1.012 do diploma processual.

3 A EFETIVIDADE DO PROCESSO FRENTE À TUTELA PROVISÓRIA

Como mencionado anteriormente, a tutela provisória é uma regulamentação criada com o intuito de amenizar os males do tempo, alterando a ordem, nos termos do princípio da igualdade, o dever temporário do processo para dar mais eficácia à jurisdição. Dissemelhante da tutela definitiva, a tutela provisória é estabelecida em juízo de percepção sumária e é de caráter precário, ou seja, a decisão dada em seu atendimento é fixada pela análise perfunctória do objeto em litígio e sua eficácia durará no decorrer do processo, entretanto tem a capacidade de ser alterada ou revogada.

Pelo que já foi visto superficialmente nos capítulos anteriores, a tutela provisória acautela e garante o provimento final e permite, com maior cuidado, a melhor distribuição do ônus da demora, proporcionando que o julgador viabilize previamente aquilo que só viabilizaria no desfecho final ou designe providências primordiais para possibilitar e assegurar a eficiência da provisão final, em situação de urgência e evidência. Diante disso, claramente pode-se concluir que sem a antecipação, o ônus dessa demora seria a todo o momento do promovente da demanda processual, podendo o promovido procurar e instituir variados instrumentos para demorar a sua conclusão e o resultado final da lide.

Sendo assim, um dos objetivos da tutela provisória frente à efetividade processual, pode-se dizer que é a redistribuição do respectivo ônus para um transcurso necessário de tempo no processo, com a finalidade e concessão da tutela definitiva. Esse aspecto foi observado no estudo de tutela de evidência realizado por Fredie Didier Junior, que afirmou:

“Por essa razão se diz que o direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF) exige que o ônus do tempo processual seja gerido com comedimento e moderação, considerando-se não só a razoabilidade na escolha da parte que suportará o estorvo decorrente, concedendo uma tutela provisória para aquela cuja posição processual se apresenta em estado de evidência e com mais chances de sucesso”. (DIDIER JUNIOR, 2015, p. 618)

Dentro desta ótica, o critério da tutela provisória, pelo menos nas situações de urgência, poderia ser procurado na Constituição da República, tendo em vista que o inciso XXXV, constante no artigo 5º, sistematiza que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” (BRASIL, 2016) A esse respeito, para que o referido preceito se torne positivado, seria necessário que o judiciário de igual forma, seja capaz de distanciar eventual ameaça ou situação de risco, que, em virtude da lentidão no processo, o provimento jurisdicional seja capaz de suportar.

4 DA CONCESSÃO OU NÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE OFÍCIO NO CPC/15

Antes de adentrarmos no assunto tema do referido trabalho e do concernente capítulo, há de se mencionar inicialmente, para maior elucidação, sobre a omissão existente no Código de Processo Civil a respeito do requerimento expresso da parte para a concessão da tutela provisória. Como já mencionado anteriormente, o atual código processual não estabelece ou isenta, de maneira clara, o requerimento da parte para a concessão de tutela provisória, apartando por completo o Código de Processo Civil Revogado que registrava tal questão. Sendo assim, um dos objetos do presente estudo é compreender, e, extrair, uma resposta satisfatória para a referida questão, sob a ótica da nova sistemática processual, que será analisada no tópico a seguir.

4.1 Da desnecessidade do requerimento da parte frente à tutela provisória

Pois bem, boa parte doutrina dominante do nosso ordenamento jurídico, que segue o mesmo entendimento de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça[5], defende que ainda é imprescindível à reivindicação da parte para a concessão da tutela provisória. Adota este entendimento, o doutrinador e professor Fredie Didier Junior (2015, p. 592) que afirma ser “necessário requerimento do interessado para a concessão da tutela provisória”, concluindo na mesma percepção que, apenas por intermédio expresso do promovente, é que o Juiz poderá conceder a medida provisória.

Entretanto, o termo, requerimento da parte, de acordo com algumas decisões mais recentes do Superior Tribunal de Justiça[6], permite o exame menos rígido, para não dificultar a prerrogativa da medida de urgência por inesperada deficiência no requerimento pronunciado pela parte interessada, necessitando o Juiz reputar razoável, para tal, seu fundamento que demonstra o convencimento pelo aprovisionamento antecipatório.

O que há de ser considerado, portanto, é que, claramente o novo Código de Processo Civil não transcreve o artigo 2º do Código de Processo Civil Revogado, na qual mencionava que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” (BRASIL, 2016) De forma mais moderada, apenas existe determinação para que haja o início do processo, mas não a permissão ou concessão, por exemplo, da tutela[7].

Isto nos leva a observar que, o novo Código de Processo Civil remove a regra inicialmente citada no começo deste tópico, tudo isso em consequência do método democrata, se assim podemos dizer, outorgado à tutela antecipada e à tutela cautelar, levando em consideração a concepção das medidas gerais referente às tutelas provisórias, constantes nos artigos 294 a 299, e, mais particularmente, das medidas gerais referentes às tutelas de urgência, constante nos artigos 300 a 302 do referido diploma processual, tendo em vista que sequer foi inserido o requerimento da parte ou de qualquer outra pessoa como objeção à concessão de ofício de qualquer tutela provisória de urgência.

4.2 Da concessão da tutela provisória de ofício na ótica do CPC/15

Sobre o respectivo assunto da concessão ou não da tutela provisória de ofício na atual legislação processual civil brasileira, o que se constata é o forte e harmônico entendimento entre os doutrinadores sobre a inexequibilidade de sua concessão sem antes ter havido o pedido de umas das partes processuais. Portanto, frisa-se que o referido posicionamento vem padecendo de algumas desaprovações, tendo em vista que a respectiva aplicação de concessões por ofício de tutelas provisórias está sendo usada e praticada em variadas áreas do direito, bem como em outros instrumentos processuais.

O que é preciso sublinhar aqui é que, pelo artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República, já citado no capítulo anterior, o direito imprescindível à tutela, assegura ao jurisdicionado não somente o direito expresso de interpor deliberada ação, mas sim o direito de uma tutela conveniente e que se deseja muito.

Dessa forma e sob tal compreensão, o Juiz, no acolhimento fundamentado das deliberações que se demostrem essenciais para estabelecer um direito, deve e pode agir de modo independente das determinações das leis que não esteja incluída na norma constitucional. Tendo em vista que dessa maneira, atuará com maior eficiência, no direito buscado.

Alguns aspectos, a guisa de exemplificação, irão ser citados a seguir, tendo em vista haver na legislação de nosso país, variados procedimentos que permite a concessão de ofício, entretanto apenas deverão ser tomadas, exclusivamente, em questões sobre os fatos trazidos na ação que consente um exame assertivo do fato.

4.2.1 Aplicação nos juizados especiais cíveis – Lei 9.099/95

Como bem se sabe, a Lei 9.099/95 é regrada pelos princípios “da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.” (BRASIL, 2016, art. 2º) Perante esta perspectiva, há casos que é dispensado inteiramente à presença do advogado, exemplo disso é o próprio artigo 9º, caput, na qual prescreve que “nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.” (BRASIL, 2016)

Deste modo, a parte comparecerá perante o juizado especial, descreverá os seus direitos, pleiteando-o sem os quesitos legais de costume. E normalmente a parte lesada que acredita ter um direito, muitas das vezes formulará sua ação oralmente, expondo os fatos e motivos de seu descontentamento para um servidor do judiciário, na qual registrará a reclamação apresentada.

A escolha da parte em realizar o respectivo procedimento, sem a presença de um advogado, nas causas em que há essa dispensa, na maioria das vezes, o autor da demanda fica lesado por falta de conhecimento jurídico, vez que seus pedidos não poderão estar completos para que o mesmo venha obter o direito que acredita ter, tendo em vista o não conhecimento e rito processual da demanda.

Diante disso, podemos ver claramente ocasião em que o Juiz poderá atuar de ofício, concedendo até mesmo uma tutela provisória, ante a omissão e falta de conhecimento processual da parte postulante. Até porque é de conhecimento comum que nos juizados especiais também é aplicado às tutelas provisórias[8], não restando, assim, dúvida da capacidade de sua concessão.

Deste modo, frente à referida Lei 9.099/95 que rege o relativo microssistema processual, notoriamente pode-se observar a conveniência de haver a concessão de ofício do julgador, sem o requerimento das partes, da tutela antecipatória, visto que no presente exemplo, a parte, ao comparecer no juizado para registrar uma reclamação sem a presença de advogado, não quer dizer que a demanda não necessite da tutela antecipatória.

Corroborando essa ideia, pode-se entender e concluir e que se a parte apresentar os requisitos para a concessão e para o deferimento da respectiva tutela, não há motivos para que o julgador não conceda a tutela provisória para aquele determinado caso de ofício.

4.2.2 Aplicação nos juizados especiais federais – Lei 10.259/01

Inicialmente, antes de tecer considerações sobre o referido assunto no âmbito dos juizados especiais federais (Lei 10.259/01), faz necessário citar o que o artigo 4º da referida Lei alude. Da seguinte forma restou transcrito: “art. 4º: O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação.” (BRASIL, 2016)

Pois bem, há de ser mencionado também nesse momento que, a referida Lei que “dispõe sobre a instituição dos juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da justiça federal” é expressamente, nos termos de seu artigo 1º[9], subsidiária a Lei 9.099/95. (BRASIL, 2016)

Assim, pelo o que está transcrito nos artigos acima mencionados, há de se concluir que, do mesmo modo que as medias cautelares, o julgador, será capaz de conceder a tutela provisória de ofício, mesmo que estas venham se confundir, contando, até mesmo, com a aplicação analógica do princípio da fungibilidade para recuperar qualquer   falta de técnica processual, no caso dos pedidos estarem trocados.

Além disso, tal feito tem sido aplicado demasiadamente nas questões que versam sobre direito previdenciário, que inclusive será discorrido adiante. Deste modo, por não haver o requerimento expresso da parte sobre a tutela pretendida, entende-se não ser esse o motivo para a não concessão de ofício da tutela provisória requerida, pois se revelaria como uma evidente e falta de injustiça, contra a parte promovente, daquela lide processual.

4.2.3 Aplicação no Direito Previdenciário

Incialmente há de se ressaltar que, sobre o referido assunto, existem variadas elucidações sobre o tema no que ser refere ao Direito Previdenciário, visto que a jurisprudência de nossos Tribunais Federais tem aderido há muito tempo, a concessão da tutela provisória de ofício em seus julgamentos.

Deste modo, tal contexto irá ser tratado aqui de maneira sucinta, tendo em vista que os próprios Tribunais se justificam o porquê da concessão da tutela provisória de ofício. E como podemos notar, esse é o entendimento recente de nossos Tribunais Federais:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR DE SENTENÇA ULTRA PETITA AFASTADA. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. EXPOSIÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AOS LIMITES LEGAIS. EPI. POSSIBILIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO INSUFICIENTE. AVERBAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS. DESNECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Tendo em vista a natureza alimentar do benefício previdenciário e em razão da verossimilhança do direito material alegado, a jurisprudência firmada no âmbito deste Tribunal possibilita ao órgão jurisdicional antecipar, de ofício, os efeitos da tutela. Precedentes.  […] (AC 0021629-96.2009.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL RODRIGO RIGAMONTE FONSECA, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 de 22/06/2016)”[10]

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PERÍODO LABORADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. TUTELA ANTECIPADA. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. 1. Muito embora o art. 273, caput, do CPC, expressamente, disponha que os efeitos da tutela pretendida na inicial poderão ser antecipados, a requerimento da parte, total ou parcialmente, firmou-se nesta Primeira Turma a possibilidade de o órgão jurisdicional antecipá-la de ofício, tendo em vista a natureza alimentar do benefício previdenciário e em razão da verossimilhança do direito material alegado. Precedentes desta Corte. […] (AC 0031855-58.2012.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 03/08/2016)”[11]

Nesse aspecto, o Direito Previdenciário não poderia ficar de fora, uma vez que a concessão da tutela provisória de ofício tem sido utilizada em variados ramos do direito brasileiro, e de igual forma, como citado anteriormente, os Tribunais Federais a longa data tem adotado tal medida. Entretanto, tais concessões para serem concedidas sem anuência da parte beneficiária do direito, são conferidas se há nos autos condições para que a medida possa ser atribuída.

4.2.4 Das divergências doutrinárias sobre o tema

Como não poderia deixar de ser, o respectivo tema é abraçado pela maioria dos doutrinadores brasileiros no sentido contrário de que não é possível a concessão da tutela provisória de ofício pelo magistrado, se justificando no fato de que, “a efetivação da tutela provisória dá-se sob responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados ao adversário, se for cassada ou reformada a decisão.” (DIDIER JUNIOR, 2015, p. 594)

No mesmo sentido, defende Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, no Curso do Processo Civil que:

“Na dogmática que presidiu o Código Buzaid, admitia-se a prestação de tutela cautelar de ofício pelo juiz sob o equivocado argumento de que o juiz não estaria protegendo o direito da parte com a sua concessão, mas apenas o próprio processo. Compreendida a tutela cautelar como uma tutela do direito da parte, no entanto seu pedido submete-se à regra geral que exige requerimento, Nessa perspectiva, não pode o juiz conceder tutela cautelar de ofício”. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 205)

Paralelamente de acordo com Humberto Theodoro Junior (2016), para a concessão da tutela provisória de urgência, há de existir o requerimento formal da parte que necessita do direito pleiteado, entretanto, consecutivamente, afirma também que em casos de vulnerabilidade da parte e risco e evidente comprometimento da efetividade da tutela requerida, o magistrado poderá conceder a tutela de ofício, caso tenha os pressupostos passiveis de tal concessão.

Ora, por mais que a doutrina tenha fortes argumentos contrários à concessão da tutela provisória de ofício, há de ser notar do mesmo modo, que, estes citam situações no sentido que existem casos excepcionais em que o Juiz poderá conceder a tutela provisória sem o consentimento da parte, casos estes até elencados nos tópicos anteriores.

E a respeito do referido assunto, também se pronunciou o doutrinador Fredie Didier Junior (2015, p. 593) quando concluiu que “não consideramos possível a concessão ex officio da tutela provisória, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei. É o que se extrai de uma interpretação sistemática da legislação processual, que se estrutura na regra da congruência.”

Nesse diapasão, manifesta de igual modo, o doutrinador Marcus Vinicius Gonçalves, que lecionada da seguinte forma o respectivo assunto:

“Parece-nos que o sistema atual permite chegarmos à mesma conclusão a que já havíamos chegado ao CPC anterior: se o processo versar sobre interesses disponíveis, não haverá como conceder, de ofício, a antecipação da tutela, ficando o requerimento ao alvedrio do autor. Mas se versar sobre interesse indisponível, e houver risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, o juiz poderá, excepcionalmente, concedê-la”. (GONÇALVES, 2016, p. 364)

Naturalmente, mesmo tendo uma gama de processualistas, doutrinadores, magistrados e professores que defendem a não concessão de ofício da tutela provisória, há também quem vai contrário a esse posicionamento, afirmado ser possível a concessão e o provisionamento da tutela provisória de ofício. É o caso do doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves que retrata o tema da seguinte forma:

“Entendo que mesmo diante do eloquente silêncio da lei, é provável que o tradicional poder geral de cautela se transforme num poder geral de tutela de urgência, sendo admitido, ainda que em caráter excepcional, a concessão de uma tutela cautelar ou antecipada de ofício.” (NEVES, 2016, p. 528, e-book)

Pois bem, por mais que existam entendimentos diversos sobre o referido assunto, há de salientar que, a tutela provisória a ser concedida pelo magistrado, exige que, antes de tudo, exista um processo em andamento, visto que não é facultado ao Juiz dar início de ofício a qualquer processo, independentemente de sua natureza, mesmo que seja uma tutela de urgência.

E a esse respeito, há de ficar evidenciado que, por mais que o novo Código de Processo Civil tenha unificado em um único livro o tema da tutela provisória, salienta-se que não há sequer previsão que o pedido da tutela, seja ela de urgência ou evidência, seja expressamente realizado pela parte que irá se beneficiar com a concessão, ou até mesmo o pedido realizado por terceiros interessados, afastando assim a tradição composta no artigo 273 do antigo Código de Processo Civil.

Ademais, por mais que existem divergências doutrinárias sobre o tema da concessão de ofício da tutela provisória, está claro, pela leitura do respectivo livro que rege o tema, que não há promulga permissão processual, da concessão ou não da tutela de ofício pelo magistrado, ao contrário do que havia no Código processual revogado, abrindo assim, margens para discussão sobre o referido assunto.

5 CONCLUSÃO

Como já citado anteriormente, o atual Código de Processo Civil, não determina ou do mesmo modo, dispensa, explicitamente o requerimento para a concessão de tutela provisória, afastando, assim, as disposições existentes no Código de Processo Civil Revogado.

O que há de ser salientado novamente aqui é que, o novo Código de Processo Civil não transcreve o artigo 2º do Código de Processo Civil Revogado, na qual mencionava que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” (BRASIL, 2016) De forma mais moderada, apenas existe determinação para que haja o início do processo, mas não a permissão ou concessão, por exemplo, da tutela[12].

Além do mais, não seria admitido que aquelas mesmas fundamentações que um dia foram utilizadas para a constituição interpretativas do Código processual revogado, se conservariam imutáveis até os dias de hoje. Ora, a mudança total de um código processual para outro, na maioria das vezes não modificará a definição de momentos remotos que necessitam de uma atitude mais radical e ativa do Juiz, no bom senso de impedir o término de um direito, levando em consideração o objetivo substancial do emprego jurisdicional.

Pelo que já foi exposto, foram varias as razões que poderiam até explicar o consentimento negativo para a não concessão de ofício da tutela provisória. Entretanto estas não foram convincentes ao ponto de aceita-las sem qualquer prequestionamento. Primeiramente, vários doutrinadores aduzem que a vedação da não concessão de ofício da tutela provisória está na questão que o Juiz não poderá exercer e muito menos mencionar questões não levantadas e citadas pelo autor da demanda, visto que a lei adere à exigência o seu requerimento. Entretanto, não há de se compartilhar com esse entendimento, visto que a Lei processual não exige expressamente que a parte deverá fazer tal requerimento, como já assim mencionado anteriormente no corpo deste trabalho, deixando, deste modo, sem força tal questão.

Outro ponto bastante questionado no meio doutrinário é que a parte é conduzida por uma responsabilidade constante no artigo 302 do Código de Processo Civil[13], não sendo de tal forma, aceitável que o magistrado conceda a tutela provisória de ofício, que poderá colocar a parte adversa em risco ou prejuízo.

Entretanto, no que diz a respeito de tais postulações há de se deixar bem claro que, a respectiva responsabilidade só emana se houver concretização da medida concedida, e não da sua simples concessão, mesmo sendo esta de ofício ou a requerimento da parte, o que exaure completamente tais argumentações da doutrina dominante.

E sobre isso, como explanado, pode-se chegar a um entendimento que o legislador do atual Código de Processo Civil, alongou a permissão da concessão de ofício no que se alude às tutelas provisórias, visto que do mesmo modo, já existe no ordenamento jurídico brasileiro, a atuação do magistrado de ofício em variadas ocasiões.

O que não pode deixar escapar é o conhecimento da vagareza processual existente em nosso ordenamento jurídico, visto que se o legislador não tomar providências essenciais, não muito longe haverá deferimento do Juiz em tutela provisória, apenas em situações em que forem regidas jurisprudencialmente e guarnecidas em lei, afastando assim, até mesmo a aplicação de ofício do magistrado nas respectivas tutelas, mesmo naquelas situações mais necessárias, para se ver resguardado um direito.

Desta maneira, a partir das disposições elencadas no que se referem às tutelas provisórias, não há qualquer proibição processual para o desempenho de ofício pelo julgador, em casos que entender conveniente tal concessão.

Ademais, para o cumprimento das referidas tutelas provisórias, o Juiz pode, de igual forma, tomar medidas apropriadas que achar necessário, sobrepondo, no que couber, as normas do cumprimento provisória da sentença, até porque o novel código processual civil em seu inédito artigo 139, inciso IV, prega o dever-poder geral de efetivação/execução ao julgador, visto que para garantir o seu cumprimento pode “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial.” (BRASIL, 2016)

Ou seja, caso venha o magistrado conceder a tutela provisória de ofício, entretanto não haja seu cumprimento, tal ato poderá suportar inúmeras implicações processuais, até mesmo com impactos na alçada material do indivíduo que se associa diretamente ou indiretamente no processo, independentemente que seja de característica obrigacional ou não obrigacional.

Assim, além da capacidade de o julgador conceder a tutela provisória de ofício, a referida norma processual atribui que todo aquele que receba a respectiva decisão e determinação judicial, se torne mais compelido a realizar, o mais breve possível ou dentro do prazo estipulado, a determinação que lhe foi imposta.