Da impossibilidade de uma norma regulatória vir a limitar o preço de contratos firmados sob a égide de norma regulatória anterior que permitia a livre estipulação de preços

Resumo: O presente artigo pretende analisar a possibilidade ou não de uma nova norma regulatória editada por uma Agência Reguladora vir a limitar o preço de contratos firmados sob a égide de norma regulatória anterior que previa o regime de livre estipulação de preços entre as partes.

1. Fundamentação

O presente artigo pretende analisar a possibilidade ou não de uma nova norma regulatória editada por uma Agência Reguladora vir a limitar o preço de contratos firmados sob a égide de norma regulatória anterior que previa o regime de livre estipulação de preços entre as partes.

Destarte, cumpre enfrentar a seguinte questão: a norma posterior que vier a limitar os preços pode ser imediatamente aplicada a contratos firmados sob a égide de norma anterior que não contemplava tal limite?

 No nosso sentir, a resposta é negativa, posto que tal situação implicaria em admitir que a nova norma em tela retroagisse no tempo para afetar o conteúdo de um ato jurídico perfeito, em prejuízo ao mecanismo de proteção aos direitos adquiridos concebido pela Constituição, em seu art. 5º, inciso XXXVI:

“XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”

A definição de ato jurídico perfeito consta do art. 6º da LICC e seria, por sua vez, o ato “já consumado segundo a lei vigente do tempo ao tempo em que se efetuou”.

Acerca do ato jurídico perfeito, assinala Alexandre de Moraes[1], citando Celso Bastos:

“É aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários à sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova.”

In casu, tenho que a pactuação dos valores contratuais feitos sob a égide de norma que estipula o regime da liberdade de preços perfaz-se em ato jurídico perfeito.

Nesse sentido, se nem mesmo a lei pode retroagir para afetar o ato jurídico perfeito, também não o podem os atos normativos editados pelo ente público a quem a Lei atribuiu a atividade regulatória infralegal (Agências Reguladoras).

Tendo em vista a dimensão constitucional que se confere ao princípio do direito adquirido, Inocêncio Martires, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco[2] esclarecem que, “entre nós, não se permite que se excepcionem do princípio nem mesmo as chamadas regras de ordem pública”.

Na lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello[3], “A retroatividade é a aplicação da lei nova a uma data anterior à sua promulgação, a quando vigia a lei antiga, e, destarte, invade o domínio natural desta.”

Nos termos do voto condutor proferido pelo Eminente Ministro Moreira Alves na proclamada ADI 493, a retroatividade dos atos normativos pode ocorrer em três graus: máxima, média e mínima:

“Dá-se a retroatividade máxima (também chamada restitutória, porque em geral restitui as partes ao status quo ante), quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados (transação, pagamento, prescrição). (…)

A retroatividade é média quando a lei nova atinge apenas os efeitos pendentes de ato jurídico verificados antes dela, exemplo: uma lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos vencidos e não pagos.

Enfim a retroatividade é mínima (também chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor.”

Desta feita, ainda que se cogitasse que a nova norma limitadora de preços somente fosse aplicada às prestações futuras dos contratos travados anteriormente, ainda assim estaria ocorrendo uma retroatividade (mínima) para afetar um ato jurídico perfeito, constituído anteriormente à sua vigência.

Nesse sentido, nem mesmo a retroatividade mínima vem sendo admitida pelo STF no que se refere a atos jurídicos perfeitos, visto que ao afetarem os efeitos futuros dos atos constituídos no passado, as novas leis estão afetando as próprias causas desses atos perfeitos.

No RE 188.366 restou assente essa orientação, conforme se pode depreender da síntese contida na ementa do acórdão:

“EMENTA: – Recurso extraordinário. Mensalidade escolar. Atualização com base em contrato. – m nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade – a retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração. Essa orientação, que é firme nesta Corte, não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação das Leis 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos posteriores a elas decorrentes de contrato celebrado em outubro de 1.989, prejudicando, assim, ato jurídico perfeito. Recurso Extraordinário conhecido e provido.” (RE 188366, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 19/10/1999, DJ 19-11-1999 PP-00067 EMENT VOL-01972-02 PP-00382). (Grifo nosso)

Vale também transcrever a ementa da ADI 493, histórico precedente do STF acerca dos limites constitucionais à retroatividade das leis:

“Ação direta de inconstitucionalidade.

– Se a lei alcancar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.

 – Ocorrencia, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e indice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primario da captação dos depositos a prazo fixo, não constitui indice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram indice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcancando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna.

 – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos ja celebrados pelo sistema do Plano de Equivalencia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, “caput” e paragrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo único; 23 e paragrafos; e 24 e paragrafos, todos da Lei n. 8.177/91.(ADI 493, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724) (Grifo nosso)

As premissas fixadas pela ADI 493 quanto ao respeito ao ato jurídico perfeito permanecem sendo respeitas pelo Supremo ainda nos dias de hoje:

“EMENTA: CIVIL. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRATOS FIRMADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA MP 32/89. ATO JURÍDICO PERFEITO. AGRAVO IMPROVIDO.

 I – Os critérios de atualização dos depósitos de caderneta de poupança introduzidos pela Medida Provisória 32/89 são inaplicáveis aos contratos firmados antes de sua vigência, sob pena de violação ao ato jurídico perfeito. Precedentes.

II- Agravo regimental improvido.” (AI 700254 ED-AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-24 PP-04922 LEXSTF v. 31, n. 364, 2009, p. 81-85) (Grifo nosso)

2 Conclusão

Do exposto, entendo que aplicar uma nova norma regulatória que impõe um preço-teto a contratos firmados sob a égide de norma que anteriormente estipulava o regime de livre fixação de preços entre os contratantes equivale a conceder retroatividade a um ato normativo em prejuízo de atos jurídicos perfeitos, o que é vedado pela garantia insculpida no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Desse modo, concluo que nova norma regulatória que eventualmente venha a limitar preços nas contratações entre regulados somente pode ser aplicada aos contratos firmados posteriormente à sua edição.

Informações Sobre o Autor

Paulo Brandão Cavalcanti Neto

Procurador Federal Pós-Graduando em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp