Da (in)constitucionalidade da lei do tiro de destruição

Resumo: Esta monografia trabalhará a polêmica existente sobre a constitucionalidade e inconstitucionalidade da Lei Nº 9.614/98 e o Decreto Nº 5.144/04 do qual, respectivamente, a primeira institui de forma inédita no ordenamento jurídico brasileiro a medida de destruição de aeronaves (Lei do Abate) e a segunda que efetivou a forma de aplicar a lei. A construção deste trabalho se realizou com uma breve sinopse do histórico da aviação mundial, abordando ainda o ataque aéreo ocorrido em 11 de setembro de 2001 e o abate de aeronaves na América do Sul, inclusive no Brasil. Na sequência foi abordado o histórico da legislação regulamentadora da aviação internacionalmente e no Brasil. No capítulo seguinte adentrou na forma de aplicação da Lei do Abate, discorrendo sobre o passo a passo da medida do tiro de destruição. Na sequência iniciou-se a discussão do mérito do trabalho, discorrendo sobre a corrente que defende a constitucionalidade da Lei e logo depois a corrente que defende a inconstitucionalidade, trabalhando em ambas de forma pormenorizada os princípios que cada uma defende. Por derradeiro, concluiu-se que a Lei do Abate, sob o prisma constitucional, encontrasse eivada de violação a diversos princípios, contudo, sob o prisma do Direito Penal do Inimigo, a Lei encontra total amparo em sua aplicação.[1]

Palavras-chave: Lei do Abate. Medida de Destruição. Lei nº 9.614/98. Decreto Nº 5.144/04. Constituição Federal. Constitucionalidade. Inconstitucionalidade. Direito Penal do Inimigo.

Abstract: This monograph will work the controversy about the constitutionality and unconstitutionality of Law Nº 9.614/98 and Decree Nº 5.144/04 which, respectively, the first establishing unprecedented in a Brazilian legal the measure of destruction of aircraft (Shooting Down of Plane Law) and second law effected the way to enforce the law. The construction of this work was carried out with a brief synopsis of the history of world aviation, also addressing the air raid occurred on 11 September 2001 and the slaughter of aircraft in South America, including Brazil. Following was addressed the history of aviation regulatory legislation in Brazil and internationally. In the next chapter entered in the form of application of Law of Shooting Down of Plane, talking about the step by step as the shot destruction. Following began discussing the merit of the work, discussing the current defending the constitutionality of the current and soon after defending the unconstitutionality, both working on the detailed principles that each supports. For the last, it was concluded that the Law of Shooting Down of Plane, under the prism constitutional, was violated countless of principles, however, through the prism of the Enemy Criminal Law, the Law found full support in your application.

Key words: Shooting Down of Plane Law. Measure of Destruction. Law Nº 9.614/98. Decree Nº 5.144/04. Federal Constitution. Constitutionality. Unconstitutional. Enemy Criminal Law.

1 INTRODUÇÃO

O homem desde os tempos mais remotos busca a possibilidade de voar como os pássaros como um sinônimo de liberdade. Entretanto relativamente há pouco tempo isto se concretizou. Decorreu por meio das aeronaves o qual efetivamente possibilitou o ato de voar, e consequentemente no decorrer dos anos se firmou como meio de transporte extremamente utilizado para os mais diversos fins. Contudo, o ato de utilizar-se de uma aeronave nos dias atuais, conforme o fim, rota e plano de voo, poderá ser vigiado de muito perto pela Força Aérea Brasileira (FAB), podendo inclusive sofrer medida do tiro de destruição (Lei do Abate) nos termos da lei em caso de descumprimento das medidas emanadas pelos pilotos da FAB.

Este breve estudo se iniciará com uma rápida síntese sobre a história da aviação e em ato contínuo sobre o fato ocorrido em 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos da América envolvendo quatro aeronaves, para na sequência abordar alguns casos de abate de aeronaves na América do Sul.

No capítulo seguinte será abordada a legislação regulamentadora do tema proposto adentrando, por conseguinte no funcionamento da respectiva norma. Logo após, adentrará nas duas correntes da referida lei, a corrente da constitucionalidade e a da inconstitucionalidade da Lei do Abate, permeando sobre quais princípios que colidem ou não com a Constituição Federal.

Ao final concluirá se a Lei do Abate viola ou não a Lei Maior.

1.1 Breve Histórico Da Aviação

A história da aviação possui, materialmente, pouco mais de cem anos. Por isto, pode se dizer que se trata de uma história relativamente recente. Contudo há relatos de diversos projetos de objetos voadores tripulado, sendo que alguns remontam ao século XV, v.g., de Leonardo da Vinci (1452-1519). Todavia apenas no início século XX houve os primeiros voos.

Sem adentrar no julgamento do mérito de quem seria o inventor ou os inventores do avião, o primeiro voo datado, fotografado e na presença de diversas testemunhas ocorreu em 23 de outubro de 1906, no campo de Bagatelle, na capital da França, Paris, realizado pelo brasileiro Alberto Santos Dumont, a bordo do 14-bis. Apenas para consignar, há quem conteste este ser o primeiro voo, afirmando que os irmãos Wright, dos Estados Unidos da América, teriam realizado este feito antes, em 17 de dezembro de 1903, na praia de Kitty Hawk, uma das praias da Carolina do Norte, nos Estados Unidos da América, a bordo do Flyer. Todavia este fato estadunidense acontecera sem a presença de testemunhas, possuindo apenas um telegrama como única prova, e por isto se tornou muito questionável este voo realizado pelos irmãos Wright.

Inobstante de quem seja o inventor ou a data do primeiro voo, fato é que se trata de um dos maiores acontecimentos da história do século XX do qual modificou toda a sociedade no que tange aos meios de transportes e deslocamento.

Os aviões se popularizaram rapidamente nas primeiras décadas do século XX, principalmente, como máquinas de comabte extrema importância nas duas guerras mundiais. E logo após, na aviação civil, diminuindo o tempo de deslocamento. Hoje tornou-se praticamente impensável se deslocar em longas distâncias por um meio que não seja as aeronaves, seja pelo conforto como pela rapidez em alcançar o destino almejado.

Esta popularização fez com que diversos modelos de aeronaves surgissem no decorrer dos anos, desde aviões de pequeno porte até os de grande porte, com os mais variados modelos e preços. Aliás, o Brasil possui uma das maiores frotas de aviões e helicópteros no mundo, possuindo cada aeronave a mais diversa finalidade, desde táxi aéreo, aviação agrícola, jato particular à entrega de encomendas como algum dos exemplos.

1.2 Atentados aos Estados Unidos da América em 11 de Setembro de 2001

O fato ocorrido em 11 de setembro de 2001 fez com que a sociedade ficasse perplexa frente aos atentados perpetrados contra os Estados Unidos da América. Quatro aviões foram sequestrados e utilizados para fins, em tese, terrorista. Três lograram êxito em seu objetivo e um, os tripulantes impediram que a aeronave alcançasse seu possível alvo, a Casa Branca, em Washington D.C., sede do governo estadunidense. As outras três aeronaves, uma foi dirigida contra o Pentágono, quartel general da defesa dos Estados Unidos da América e as outras duas, cada uma, contra uma das torres gêmeas do World Trade Center, um dos edifícios comerciais mais conhecido do mundo. Estes ataques demonstraram o potencial de destruição que uma aeronave possui se houver o desvio de sua finalidade, sem necessidade de ajustes ou melhorias.

Não obstante, o crime organizado observou nas aeronaves um novo meio de transporte para as entregas das suas mercadorias. Na América do Sul, as aeronaves são amplamente utilizadas para realizarem o transporte de drogas e armas, principalmente, na região amazônica devido ao fato de ser pouco povoado e com parco patrulhamento.

Na América do Sul, em virtude das guerrilhas e do tráfico de drogas, foram instituídas a Lei de Destruição de Aeronaves na Colômbia, Bolívia e Peru. Há relatos de que estas leis possuem grande eficácia, todavia, infelizmente, houve também notícias de que houve destruição de aeronaves que não estavam transportando drogas, contudo missionários (MAGALHÃES).

Percebe-se que o uso das aeronaves pelo crime organizado como também pelas guerrilhas e terroristas eleva potencial de medo que causa na sociedade, que se torna “refém” daqueles.

1.3 Lei do Abate em Prática

No Brasil, até o ano de 1998 não havia nenhuma norma regulamentando a possibilidade de interceptação de aeronaves com fins ilícitos. Somente com a edição da Lei nº 9.614, de 5 de março de 1998, popular Lei do Abate, que houve uma mudança neste cenário. Entretanto, apenas com o Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, houve a regulamentação desta interceptação de aeronaves que culminou com possibilidade da medida do tiro de destruição.

A Lei do Abate demonstrou

“a transmutação ocorrida entre a aprovação e a regulamentação. A lei passou de um elemento de imposição externa, que atingia a soberania do Estado brasileiro, para se tornar um símbolo da afirmação do controle do Estado brasileiro sobre seu espaço aéreo, inclusive com aparente contrariedade dos Estados Unidos.” (MONTEIRO)

Em face disto, o presente trabalho versará, em breve síntese, sobre a problemática envolvendo a constitucionalidade da Lei do Tiro de Destruição de aeronaves, Lei nº 9.614, de 5 de março de 1998, e do Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, que regulamentou a referida lei.

Não se trata a Lei do Abate de uma norma sem aplicação visto que já houve relatos extraoficiais de que a FAB solicitou ao Comando da Aeronáutica, em 29 de outubro de 2009, autorização para abater uma aeronave nas proximidades de Cristalina, à 140 km (cento e quarenta quilômetros) do Distrito Federal. Contudo não lograram êxito no tiro de destruição e aeronave aterrissou imediatamente após estes disparos (CORREIO BRAZILIENSE). Informações do blog Poder Aéreo aderem a posição de que o rigor na aplicação da Lei neste caso, com a aplicação da medida do tiro de destruição, decorreu do fato da aeronave estar próximo da Capital Federal (PODER AÉREO).

Percebe-se que há um medo em virtude do ocorrido nos Estados Unidos da América e a Lei do Abate se encaixou perfeitamente para evitar que o mesmo que acontecera naquele país Anglo-Saxônico não aconteça aqui. Passa-se neste momento a estudar a Legislação.

2 LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA

Na seara do direito, a primeira regulamentação sobre a aviação em nível internacional ocorreu com a Convenção relativa à Regulamentação de Navegação Aérea, pactuada na cidade de Paris, na França, em 13 de outubro de 1919. Todavia, a primeira com incorporação no ordenamento jurídico pátrio ocorreu somente a Convenção de Varsóvia em 1929, do qual estabeleceu a unificação de certas normas relativas ao Transporte Aéreo Internacional, ocorrido por meio do Decreto nº 20.704, de 24 de novembro de 1931.

No que tange sobre um código de normas ou sobre uma compilação de leis sobre a aviação, esta aconteceu somente em 8 de junho de 1938, com o Decreto-Lei nº 483, do qual houve a instituição do Código Brasileiro do Ar. Este Código foi revogado pelo Decreto-Lei nº 32, de 18 de novembro de 1966 que também teve sua revogação, contudo pela Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, sendo que esta vige até o presente momento com algumas alterações no texto, denominado a Lei de Código Brasileiro de Aeronáutica.

Dentre as alterações no texto normativo do Código Brasileiro de Aeronáutica, se destaca a alteração promovida pela Lei nº 9.614 de 5 de março de 1998. Esta modificação alterou o parágrafo 2º e acrescentou o parágrafo 3º no art. 303.

A redação antiga do art. 303, parágrafo 2º, do Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, era de que “A autoridade mencionada no parágrafo anterior responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório”. Após a promulgação da Lei nº 9.614/98 passou a possuir a seguinte dicção:

“Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada”. (grifo nosso)

Percebe-se que com esta nova redação do dispositivo de que houve uma alteração significativa. Passou a existir a possibilidade da medida de destruição de aeronaves, uma vez que tal medida não existia no ordenamento jurídico nacional.

Ademais, foi incluído o parágrafo 3º no art. 303, a possibilidade de responsabilização dos atos praticados em excesso de poder ou com espírito emulatório, repisando o que existia no antiga redação do parágrafo 2º do art. 303.

Todavia, o dispositivo ainda carecia de eficácia para a sua aplicação.

A partir de abril de 2003, um grupo de trabalho se reuniu com o objetivo de estudar todos os aspectos que inerentes a Lei do Tiro de Destruição com o fim de estabelecer a forma como que uma aeronave poderia ser interceptada (FORÇA AÉREA BRASILEIRA).

Em 2004, com o Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, o art. 303 e seus respectivos parágrafos 1º, 2º e 3º, do Código Brasileiro de Aeronáutica, obtiveram a esperada eficácia, sendo estabelecidos os procedimentos para a medida de destruição.

A Força Aérea Brasileira destaca da seguinte forma o Decreto nº 5.144/2004:

“O texto é resultado de uma série de intercâmbios com países vizinhos, que ocorreram para integrar os procedimentos de interceptação aérea e, com isto, minimizar riscos de equívocos. A questão foi amplamente debatida com outros governos interessados no tema. Esses entendimentos indicam que a entrada em vigor da regulamentação não trará efeitos adversos ao país”. (FORÇA AÉREA BRASILEIRA)

As Forças Armadas entendiam que havia uma necessidade primordial de efetivar a Lei do Tiro de Destruição com o fim de evitar, principalmente, o tráfico de drogas e de que o SIVAM (Sistema de Vigilância da Amazônia) pudesse ser utilizado de forma eficiente.

Aliás, o SIVAM consiste

“na utilização de um moderno aparato eletrônico. Composto de 6 satélites, 25 radares (19 fixos e 6 móveis), 03 Centros de Vigilância Regionais (Manaus, Belém e Porto Velho), 200 estações de monitoramento ambiental, 70 estações meteorológicas, 300 rádio transmissores, 940 usuários remotos (VSat) , 05 aviões EMB-145 AEW&C (R99A), 03 EMB145 SR (R- 99B) e 99 aviões leves de ataque ALX, é atualmente o maior projeto deste tipo em instalação no mundo”. (PEDRO)

Feitas estas breves considerações, passa-se neste momento a entender a forma de aplicação e funcionamento da Lei do Abate.

3 FORMA DE FUNCIONAMENTO DA LEI

Antes da edição da Lei n° 9.614/98, não existia meios legais para as aeronaves serem submetidas a detenção, interdição e à apreensão conforme estabelecia o Código Brasileiro de Aeronáutica.

Em face disso,

“a sociedade brasileira, por intermédio de seus representantes legais, instituiu Lei do Tiro de Destruição, apelidada pela imprensa de Lei do Abate, que veio preencher uma importante lacuna, em apoio às medidas de policiamento do espaço aéreo brasileiro, particularmente sobre os movimentos aéreos não regulares, suspeitos de envolvimento com o tráfico de drogas ilícitas.” (FORÇA ÁREA BRASILEIRA)

Com o decreto n° 5.144/04 a aplicação da medida do tiro de destruição passou a seguir um rito, podendo, inclusive, haver penalização em caso de excesso em sua aplicação conforme prescreve o art. 8° do Decreto para o agente que assim praticar.

Deve ser consignado novamente que, até o presente momento, nenhuma aeronave foi abatida nos termos da Lei. Segundo o blog Poder Aéreo e o Jornal Correio Braziliense houve relatos extraoficiais de que a FAB solicitou ao Comando da Aeronáutica autorização para abater uma aeronave nas proximidades de Cristalina, à 140 km (cento e quarenta quilômetros de) do Distrito Federal, contudo não lograram êxito e aeronave aterrissou imediatamente após os disparos com o fim de abater a aeronave.

Primeiramente antes de adentrar nos procedimentos para o tiro de destruição, é necessário conceituar o termo aeronave. O conceito legal de aeronave está no art. 106 da Lei nº 7.565/86 do qual prescreve como “todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas”. Classificam-se as aeronaves em civis e militares nos termos do art. 107 da mesma Lei. As aeronaves civis se dividem ainda em pública e privada. Por fim, o parágrafo 5°, do art. 107, dita que as aeronaves militares são reguladas por legislação especial. As aeronaves militares são aquelas integrantes das Forças Armadas, inclusive as requisitadas na forma de lei para missões militares. A Lei do Abate contempla apenas as aeronaves civis.

Passado este ponto, cumpre agora destacar a forma como que as aeronaves serão detidas, interditadas ou apreendidas nos termos do Decreto.

Para que a aeronave seja considerada suspeita, a mesma deve encaixar-se em uma destas situações conforme o art. 2º do Decreto nº 5.144/04:

a) adentrar o território nacional, sem Plano de Voo aprovado, oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; ou

b) omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação, ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas.

As aeronaves suspeitas são detectadas pelas aeronaves radar (Embraer R-99A/B) sendo que estas passam as informações sobre a referida aeronave em território nacional para o COMDABRA (Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro). Este Comando aciona as aeronaves modelo caças leve (BEM-314 Super Tucano) conhecidos na Força Aérea Brasileira como A-29 para iniciarem a execução das medidas. No Decreto, possuem o título de aeronaves de interceptação estes caças da Força Aérea Brasileira.

A primeira medida do rito a ser seguido são as de averiguação (art. 3º, § 1º do Decreto nº 5.144/04). Estas consistem em reconhecer a aeronave à distância, do qual vigiam o comportamento da aeronave, sendo que os caças da FAB devem manter uma posição discreta, colhendo informações sobre a matrícula, tipo de aeronave, nível de voo, proa e características marcantes além de fotografar.

Após isto, as informações colhidas são repassadas ao Comando para realizarem a confirmação da matrícula da aeronave interceptada. Neste momento, o Comando entrará no sistema informatizado do Departamento de Aviação Civil (DAC) para verificar se a matrícula corresponde ao tipo de aeronave, o nome de seu proprietário, endereço, dados de identificação, validade do certificado de aeronavegabilidade, nome do piloto que normalmente a opera, licença, validade de exame médico, dados de qualificação e de localização, etc.

Caso a aeronave esteja em situação regular, os caça da FAB apenas realizarão um acompanhamento. Caso contrário se iniciará a outra parte do procedimento que é a interrogação na frequência internacional de emergência, de 121.5 ou 243 MHz, se iniciando pela de VHF 121.5 MHz, do qual é visualizada pela aeronave interceptada por meio de placa, após ter estabelecido contato visual próximo. Logo após, se inicia a realização de sinais visuais, de acordo com as regras estabelecidas internacionalmente e de conhecimento obrigatório por todo piloto de aeronave, tudo de acordo com art. 3º, § 1º do Decreto nº 5.144/04.

Caso o piloto da aeronave interceptada não responda ou não atenda a nenhuma das medidas elencadas anteriormente, inicia-se a segunda medida, a de Intervenção (art. 3º, § 2º do Decreto nº 5.144/04).

Neste ponto há dois procedimentos efetuados pela FAB. O primeiro de determinar a mudança da rota da aeronave interceptada por meio do rádio em todas as frequências disponíveis quanto por meio dos sinais visuais previstos nas normas internacionais. Feito isto, determina o pouso obrigatório da aeronave em aeródromo indicado pela FAB para que procedam as medidas de controle em solo.

Não sendo atendido as ordens emanadas pela FAB nas duas medidas discorridas acimas, passa-se as medidas de persuasão (art. 3º, § 3º do Decreto nº 5.144/04). Esta medida consiste em efetuar tiros de advertência, com munição traçante, lateralmente à aeronave suspeita, de forma visível para a tripulação de aeronave interceptada, contudo sem atingi-la com o escopo de obrigar a seguir as ordens emanadas pelos caças da FAB.

Superada todas estas medidas acimas, sete no total (reconhecimento à distância, confirmação de matrícula, contato por rádio, sinais visuais, mudança de rota, pouso obrigatório e por fim, os tiros de advertência), passa-se ao oitavo e último procedimento, do qual é a medida de destruição, que é a realização de tiros com o fim de provocar danos na aeronave e impedir o prosseguimento do voo da mesma (art. 5º do Decreto nº 5.144/04).

Ocorre que este último procedimento também possui um roteiro a ser seguido. O primeiro de que a realização somente poderá ocorrer desde que esteja sob o controle do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro (COMDABRA), de que todos os procedimentos descritos serão registrados em gravação sonora e/ou visual das comunicações, além de os pilotos e controladores serem qualificados e estabelecidos pelo COMDABRA, sendo que o procedimento somente ocorrerá sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente utilizadas para o tráfico de drogas.

Cumpre salientar ainda que para a Força Aérea Brasileira, as aeronaves que podem ser abatidas por meio da Lei em tela são somente aquelas consideradas suspeitas de tráfico internacional de drogas:

“Em razão do que prescreve a Carta da ONU sobre o princípio de autodefesa, o Governo brasileiro considerou necessária apenas a regulamentação da lei para esse aspecto, levando em conta a crescente ameaça apresentada pelo narcotráfico para a segurança da sociedade brasileira”. (FORÇA AÉREA BRASILEIRA)

E por fim, cabe ainda destacar que, por meio de delegação do Presidente da República, está ao cargo do Comandante da Aeronáutica a competência de aplicar, ou melhor, de autorizar o piloto da FAB para realizar a medida de destruição (art. 6º e 10 do Decreto nº 5.144/04). Em caso de autorização do Comandante da Aeronáutica, a aeronave interceptada poderá sofrer disparos pelos caça da FAB em sua fuselagem com o objetivo de evitar o prosseguimento do voo.

Superado o ponto de funcionamento da Lei, iniciam-se os estudos da corrente que defendem a constitucionalidade da Lei e na sequência, da inconstitucionalidade.

4 CORRENTE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ABATE

Para que uma lei seja considerada constitucional, todos os seus dispositivos devem passar pelo crivo da Constituição, não podendo encontrar óbice ou mesmo violar algum dispositivo ou princípio da Carta Política Fundamental, tendo em vista que

“O ordenamento jurídico é um sistema. Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. […] O controle de constitucionalidade é um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, consistindo na verificação da compatibilidade entre uma lei e qualquer ato normativo infraconstitucional. […] A declaração de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficácia”. (BARROSO, p. 01)

A corrente que defende a constitucionalidade da medida do tiro de destruição entende que a Lei, na sua íntegra, não viola a Constituição Federal em qualquer de seus dispositivos. Logo, a medida pode ser aplicada, devendo ser observado os limites impostos pelo art. 8º do Decreto nº 5.144/04 em sua efetivação.

4.1 Bem Jurídico Protegido

A defesa pela constitucionalidade da lei converge, praticamente, em dois pontos. O primeiro versa sobre o princípio da soberania do qual estaria acima dos demais princípios e o segundo de que o Brasil deve repudiar o tráfico de drogas. Sendo que a medida do tiro de destruição não possui o escopo de matar os tripulantes, contudo apenas de evitar o ingresso no território brasileiro portando drogas no interior da aeronave.

A convergência destes pontos se baliza na questão do bem jurídico protegido pela norma. Para tanto é necessário, em breve síntese, condessar o conceito de bem jurídico.

Bem, em sentido lato, é tudo aquilo que se apresente como útil, necessário, dotado de “valor” do qual acaba sendo exposto a certos perigos de ataque ou determinadas lesões (TOLEDO, 1994, p. 15). Como se percebe, existem inúmeros bens, todavia, o direito selecionará quais serão considerados importantes e merecerão ser agasalhado, passando a ser denominados bens jurídicos.

Wezel (apud TOLEDO, 1994, p. 16 e PRADO, 2011, p. 44) conceitua bem jurídico como “um bem vital ou individual que, devido ao seu significado social, é juridicamente protegido”. E continua, “bem jurídico é, pois, toda situação social desejada que o direito quer garantir contra lesões” (apud TOLEDO, 1994, p. 16). Knut Amelung define bens jurídicos como funções necessárias para a conservação do sistema social (LUISI, 2003, p. 171). Regis Prado (2011, p. 52) conceitua bem jurídico como um

“ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurídico-penalmente protegido.”

Por seu turno, Francisco de Assis Toledo (1994, p. 17) conceitua como

“aquele que esteja a exigir uma proteção especial, no âmbito das normas de direito penal, por se revelarem insuficientes, em relação a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurídico, em outras áreas extrapenais. Não se deve […] supor que essa especial proteção penal deva ser abrangente de todos os tipos de lesões possíveis. Mesmo em relação aos bens jurídico-penalmente protegidos, restringe o direito penal a certas espécies e formas de lesão, real ou potencial” (TOLEDO, 1994, p. 17).

Não obstante, estes valores deverão ser pautados na Constituição do qual constituem a base para legislador agasalhar um bem com o manto do direito penal. O legislador deve tutelar os bens jurídicos constitucionalmente relacionados na Carta Política Fundamental sendo que “a criminalização há de fazer-se tendo por fonte principal os bens constitucionais, ou seja, aqueles que, passados pela filtragem valorativas do legislador constitucional são postos como base e estrutura jurídica da comunidade” (LUISI, 2003, p. 174). Contudo a criminalização de bens não contidos na Constituição pode ocorrer desde que não viole os princípios albergados nesta, visto que esta é a base e limite das normas incriminadoras (LUISI, 2003, 175).

Pode ser que o próprio bem jurídico se confunda com o objeto como também ser distintos. Aliás, “a lesão ao bem jurídico diz respeito a relação entre a ação típica e o valor protegido pela norma penal, que pode encanar-se ou não no objeto da ação” (PRADO, 2011, p. 56). Toledo exemplifica com a questão do crime de homicídio onde o objeto é o corpo humano e o bem jurídico tutelado é a vida (1994, p. 20).

Logo, “a norma penal deve tão somente proteger bens jurídicos, e não meras funções (motivos ou razões de tutela)” (PRADO, 2011, p. 56). Qualquer norma penal que incrimine uma mera conduta sem suporte fático para lesionar um bem estará eivada de inconstitucionalidade. Um crime tentado de homicídio mesmo sem lesão a vítima, ou seja, sem algum dano será uma ofensa a um bem jurídico. Para Luiz Luisi somente os bens jurídicos primários, indispensáveis à própria existência da sociedade são passíveis de serem tutelados penalmente, tendo em vista ainda que o direito penal é a ultima ratio do qual é necessária a sua intervenção (p. 175).

Em rápida síntese, a função do bem jurídico-penal é de limitar o direito de punir do Estado (jus puniendi), possuindo ainda a função interpretativa do bem tutelado, individualizando a aferição da pena e sistematizando e classificando os tipos penais (PRADO, 2011, p. 60-61). E este ponto revela-se de suma importância visto que o ordenamento jurídico deve ser uno. A conduta penalizada e a respectiva sanção não pode ser superior a de um bem jurídico penal de maior importância cuja pena é inferior daquela. Um exemplo de violação a individualização da pena se deu no caso de elevar a falsificação de cosméticos ao patamar de crime hediondo (Lei nº 8.072, art. 1º, VII-B, inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998).

Portanto, não se pode proteger pelo manto do direito penal qualquer tipo de bem jurídico, contudo apenas aqueles que são albergados pela Constituição e que possuem um dado valor social que não podem ser amparados isoladamente por outras normas.

Feitas estas breves considerações retorna-se ao ponto de convergência.

4.1.1 Soberania

Soberania significa poder político supremo e independente do qual um Estado está em igualdade com o outro (SILVA, 2007, p. 104). A soberania está pautada no inciso I, do art. 1º da Constituição Federal de 1988. Trata-se, portanto, de um bem jurídico constante na Carta Maior.

Para o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil em 2004, Roberto Busato, a Lei do Abate atende a soberania nacional, sendo que não poderia haver exceção em sua utilização. Para o presidente da Ordem, “A soberania do espaço aéreo nacional é intocável e, por isso mesmo, o governo brasileiro, em hipótese alguma, poderia permitir exceções na chamada Lei do Abate” (BUSATO). Sustenta desta forma a sua ampliação para demais crimes como a biopirataria na Amazônia a aplicação da medida do tiro de destruição.

Guilherme Paes Guerra, Milene Rcoha Ferreira e Valdeana Dias dos Santos também aderem que a lei do abate pretende garantir a defesa da soberania.

Irineu Eduardo Pimentel Saviotti aduz ainda que a soberania nacional estava em jogo antes da referida lei visto que “o espaço aéreo nacional durante um longo período encontrava-se em sua grande parte desprotegido, isto é, sem nenhuma fiscalização ou meio eficaz de dissuadir qualquer forma de violação a soberania nacional” (p. 32).

Jorge Maurique, presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil, e Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, ambos em entrevista a Folha de São Paulo no ano de 2004, entendem que a Lei possui como escopo a defesa da soberania. “Não vejo a lei como pena de morte, mesmo porque o objetivo não é matar, e sim a garantia da soberania” aduz Jorge Maurique.

Para eles, uma aeronave portando drogas em seu interior, ao não respeitar as ordens emanadas pelos pilotos da FAB, atenta contra a soberania do Estado. Em suma, a FAB representa o Estado naquele momento e ao não acatar as ordens dos pilotos, atentam contra a soberania do Estado brasileiro.

4.1.2 Repúdio ao Tráfico de Drogas e a Segurança Pública

Para Milene Rcoha Ferreira, a medida do tiro de destruição possui como fim a segurança pública, sendo que este é o bem jurídico protegido. A mesma defende, com fulcro nas lições de Canotilho, que a colisão entre um direito e um bem jurídico pode ocorrer, contudo o “bem segurança pública legitima certas restrições ao direito à liberdade e a segurança pessoal”. Sustenta ainda que o Código Brasileiro de Aeronáutica autoriza a detenção de aeronaves, e indaga sobre como poderia ocorrer a detenção de uma aeronave em pleno voo, do qual a única maneira seria a interceptação, e que deveria constar este termo, que faticamente é a derrubada da aeronave.

Guilherme Paes Guerra sustenta a constitucionalidade da lei por uma vertente de que mesmo frente aos princípios da defesa da paz e da solução pacífica de conflitos, a Constituição também alberga o princípio de repúdio ao terrorismo, ao tráfico de drogas e outros males sociais (art. 5°, XLIII, da CF/88) (p. 47). Aduz ainda que a Convenção de Aviação Civil, promulgada pelo Decreto n° 21.713 de 27 de agosto de 1946, no parágrafo primeiro declara que aos países signatários desta convenção, sendo o Brasil um deles, possuem “soberania exclusiva e absoluta sobre o seu espaço aéreo sobre o seu território” (p. 48) sendo por isso legal a medida do tiro de destruição. Defende ainda que nenhum direito é absoluto, devendo ser passado pelo crivo do princípio da proporcionalidade, e de que a legislação do abate tem como início, o princípio da violência mínima, haja vista que a medida de destruição ocorre somente em última hipótese (p. 48-49).

Logo, a busca da segurança pública e do combate ao tráfico de drogas autoriza o funcionamento da lei.

4.2 Princípio do Devido Processo Legal

Antes de adentrar no mérito deste princípio, far-se-á necessário uma breve conceituação do mesmo visto que trata-se de um princípio constitucional penal.

Primeiramente, devesse estabelecer que princípios, conforme Canotilho, são “normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas” (CANOTILHO, 2003, p. 1255). Neste mesmo sentido, a lição de Robert Alexy dos quais princípios “são normas que ordenam que algo seja realizado dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes” (ALEXY, 2008, p. 90).

Feita esta breve consideração, os princípios constitucionais penais, por sua natureza se fundamentam como barreira para o jus puniendi do Estado e delimitador para a elaboração de normas incriminadoras. Em tese, todas as normas penais elaboradas pelo legislador deveriam estar consoantes com os princípios constitucionais penais e com todo o restante do ordenamento jurídico sob pena de serem inconstitucionais.

O princípio do devido processo legal possui amparo no art. 5º, LIV, da Constituição Federal do qual “Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Neste mesmo sentido o art. 8 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992:

“Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”

José Laurindo de Souza Netto leciona que

“A garantia consubstanciada no princípio proíbe então que alguém seja acusado por fato que não seja previamente definido como crime (nullum crimen sine lege) ou condenado a pena sem a prévia cominação legal (nulla poena sine praevia lege), exigindo julgamento por um órgão público (nulla poena sine judicio) imparcial, num processo obediente à ampla defesa e ao contraditório, no qual a jurisdição seja prestada segundo a forma ditada pela legislação processual” (SOUZA NETTO, 2011, p. 116).

Tucci (2004, p. 67) e Fernandes (2005, p. 46) destacam ainda que além do devido processo legal, há o devido processo penal e com este outras garantias.

Feitos estes breves apontamentos, inicia-se a mostra dos argumentos defensivos da lei.

Para Ivan Muniz de Mesquita, o princípio do devido processo legal não foi violado pelo medida do tiro de destruição por se tratar de  uma circunstância sui generis:

“É claro que em situação normal todo brasileiro tem direito ao juiz natural, à ampla defesa e ao contraditório. Todavia, a aplicação plena desses princípios, nesta hipótese, não é possível, em virtude das circunstâncias anormais de que se reveste o caso, o que não significa dizer que o infrator não tenha chance de se defender. Claro que tem, desde que cumpra as determinações da aeronave interceptadora e que esta tenha agido na forma da Lei e de seu regulamento” (MESQUITA, 2009, p. 132)

Sustentando ainda que

“talvez não seja possível a aplicação plena dos referidos princípios constitucionais, o que não significa dizer que o infrator não tenha chance de se defender. Claro que tem, basta que ele cumpra as determinações da aeronave interceptadora e que o piloto desta, proceda de acordo a Lei nº 9.614 de 1998 (LTD) e seu regulamento” (MESQUITA, 2009, p. 137)

José Moaceny Félix Rodrigues Filho, procurador federal no Estado do Ceará, que também adere a corrente da constitucionalidade, denota que não há

“malferimento ao devido processo legal e seus consectários (ampla defesa e contraditório), haja vista que o rito estatuído pelo Decreto em testilha se compatibiliza com a peculiaridade do contexto fático sui generis ora em análise, da mesma forma que não se trata de aplicação de pena de morte, mas, como explicamos, de um exercício regular de um direito que pode, indubitavelmente, derivar o indesejado resultado cruento.”

E continua aduzindo que

“a prática de condutas acobertadas por uma causa de excludente de antijuridicidade, existe justamente por ser inviável a presença do Estado em toda situação em que esteja sendo molestado um determinado direito, o que, em virtude dessa realidade, fica autorizado, legitimamente, o próprio sujeito titular do direito a proteger seu patrimônio jurídico, sendo reservada, é evidente, a verificação judicial, a posteriori, de eventual abuso ou excesso praticado.”

Em suma, a existência de um rito a ser seguido aponta para a existência do devido processo legal visto que o piloto da aeronave interceptada pode se defender caso cumpra as ordens emanadas pelos pilotos da FAB.

4.3 Outros Argumentos

Para Valdeana Dias dos Santos, a “Lei do Abate surgiu para emitir uma maior autonomia ao Órgão responsável na defesa do espaço aéreo brasileiro, uma vez que existe uma profunda desvalorização por parte dos alienígenas” e que “tal medida se tornou necessária, uma vez que o Brasil se encontra na rota do tráfico internacional de armas e entorpecentes” (p.2). Observa-se que houve uma ênfase a valorização a defesa do espaço aéreo e também para coibir o tráfico de drogas por meio das aeronaves em atenção ao princípio constitucional de repúdio ao tráfico de drogas (soberania e segurança pública).

Não obstante Valdeana ainda frisa que “a Lei do Abate foi criada a fim de preservar essa particularidade de extrema importância a um Estado” (p. 4) tendo em vista que o art. 11 do Código Brasileiro de Aeronáutica assegura a completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo. Assevera ainda que, ao contrariar o posicionamento Marcel Peres de Oliveira pela inconstitucionalidade da Lei em face da violação dos princípios da soberania e da dignidade da pessoa humana, a soberania está acima da dignidade da pessoa humana visto que “a convivência pacifica depende de imposição de regras” (p. 5).

Sobre a questão da dignidade da pessoa humana e a pena de morte, Valdeana salienta que a medida do tiro de destruição não a regulamenta, apenas impõe os meios de defesa em caso de descumprimento de uma ordem (p. 6). E por fim aduz que “os meios nela estabelecidos não são utilizados de forma arbitrária, pois para tal ato incorre em punições, mas tão somente como forma de inibir atitudes atentatórias, as quais são repudiadas em qualquer lugar do mundo” (p. 7).

José Viegas Filho, ministro da Defesa em 2004, entende que a constitucionalidade foi verificada ao ser votada pelas duas casas do Congresso Nacional e por ser uma “legítima aspiração da sociedade”. Ademais, a medida de destruição “é a última etapa de uma série de nove procedimentos, clara e detalhadamente definidos, ao cabo dos quais ficaria patente a determinação da aeronave suspeita em resistir, de modo inequívoco, a comandos da autoridade do Estado brasileiro”, sendo os atos praticados representa uma afronta a soberania do país. Destaca ainda que toda a regulamentação é clara e jamais seria abatida uma aeronave com crianças ou uma aeronave comercial, como também o local a ser abatido não pode ser o mesmo da rota de aviões comercial como áreas densamente povoadas.

Irineu Eduardo Pimentel Saviotti também defende a constitucionalidade da Lei. Para este, a Lei recebeu este apelido de Lei do Abate de forma pejorativa por pessoas que desconhecem seu real fundamento (p. 43). A base de sustentação para a constitucionalidade está no binômio, adequação e necessidade, sobre o prisma do princípio da proporcionalidade (p. 46). Para Saviotti,

“É inadmissível conceber os direitos fundamentais como escudo impeditivo da atuação estatal para o cometimento de ilícitos. Aceitar tal retórica seria acolher o caos, e negar o próprio Estado Constitucional Democrático de Direito, deixando, ainda, a sociedade indefesa, o que violaria o princípio da proporcionalidade em seu viés negativo”. (p. 48)

E finaliza, argumentando que

“deve-se aplicar a moderna técnica da ponderação (maior ou menor intensidade), que visa à preservação de ambos os valores constitucionais (soberania e dignidade humana) e com isso conferir os meios necessários para que a FAB possa garantir o seu mister constitucional de garantir a soberania do espaço aéreo brasileiro. Assim, o procedimento de interceptação aérea, nos moldes atuais, se apresenta plenamente de acordo com os preceitos constitucionais, se revelando como medida imprescindível para o resguardo da soberania.

Portanto, a L. 9.614/98 surgiu unicamente para assegurar a efetivação e proteção do princípio fundamental da soberania. Anteriormente a lei o Brasil não dispunha de meios para efetivar a soberania no espaço aéreo, no entanto, com o seu advento, pode-se afirmar que o Brasil dispõe de todos os meios necessários e suficientemente eficazes para exercer a sua soberania em toda a sua magnitude”. (p. 48)

Bruna Brasil Santana defende a Lei do Tiro de Destruição uma vez que “o Brasil vive hoje um grande conflito interno com o aumento da violência, ocasionada em grande parte, pelo tráfico de drogas, por esse motivo o combate ao tráfico deve ser intenso” (p. 11).

Consigna-se ainda o projeto de Lei nº 1219 de 2003, proposto pelo Deputado Federal Átila Lins requerendo a revogação da Lei do Abate. Entretanto, para a Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados cujo relator foi o deputado federal Eliseu Padilha, a Lei do Abate, do qual em seu voto, alega que “o abate de aeronave pode fazer parte do arsenal de medidas de que pode lançar mão a Força Aérea Brasileira, no intuito de assegurar a soberania de nosso espaço aéreo e a integridade da população”. O parecer do deputado Eliseu Padilha foi aprovado por unanimidade pela Comissão.

Ao ser encaminhado para a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional, cujo o relator foi o deputado federal Feu Rosa, sustentou que o SIVAM precisa da Lei do Abate para que haja eficácia do mesmo. Não basta apenas monitorar o tráfego aéreo e não fazer nada para impedir os casos delituosos visto que o Estado possui o direito de agir.

E por fim, houve também uma representação de Ação Indireta de Inconstitucionalidade proposta pelo promotor da justiça militar de Santa Maria, no Rio Grande do Sul, Jorge Cesar de Assis, procedimento PGR 1.00.000.000836/2005-71, contudo a mesma foi arquivada. O Procurador-Geral da República, Claudio Fonteles, entendeu que a Lei do Abate não criou a pena de morte no ordenamento jurídico pátrio, defendendo que

“[…] sequer pode ser considerada uma penalidade, porquanto não se busca, com sua aplicação, a expiação por crime cometido. […] constitui, essencialmente, medida de segurança, extrema e excepcional, que só reclama aplicação na hipótese de ineficácia das medidas coercitivas precedentes”. (p. 5) (grifo do autor)

E continua o Procurador-Geral da República sustentando que a medida possui como interesse a segurança nacional além de que não cabe ao controle normativo abstrato o julgamento.

4.4 Considerações

Conforme se percebe, a corrente da constitucionalidade do tiro de destruição possui como premissas, primeiro, de que se trata de um ato repugnante o tráfico de drogas, devendo ser rechaçado quem o pratica pelos meios existentes, sendo que a própria Constituição possuí uma diretriz neste sentido. Segundo, de que houve uma violação a soberania do Estado no momento em que aeronave adentra no espaço aéreo brasileiro e não respeita as ordens legais emanadas pela Força Aérea Brasileira, sendo este o bem jurídico tutelado para diversos autores. E terceiro, de que a pena de morte não foi regulamentada pela Lei, apenas se trata de uma medida o tiro de destruição em caso de não atendimento as ordens legais emanadas, sendo esta somente utilizada em último caso. A medida do tiro de destruição não possui o fim de matar os tripulantes, mas apenas de impedir o prosseguimento do voo, fazendo com que a aeronave pouse o mais rápido possível.

Passa-se neste momento a verificar quais os argumentos perpetrados pela corrente da inconstitucionalidade da medida do tiro de destruição.

5 CORRENTE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ABATE

O Ordenamento Jurídico Pátrio determina como inconstitucional qualquer dispositivo da legislação que contrariar qualquer disposição na Carta Política Fundamental ou subalterna a ela. Com arrimo nisto, uma considerável parte da doutrina entende ser eivada de inconstitucionalidade a Lei do Abate por violar diversos princípios elencados na Carta Magna.

Apenas para pontuar os princípios violados, o professor Luiz Flávio Gomes indica os seguintes dispositivos da Constituição de Federal de 1988: art. 4º, II, “prevalência dos direitos humanos”; VI – “defesa da paz”; VII – “solução pacífica dos conflitos” – e art. 5º, caput – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”, incisos II – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”, III – “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, XXXVII – “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, XLVI – “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:”, XLVII – “não haverá pena de morte: a) de morte”, LIII – “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, LIV – “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e § 2º – “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Contudo, para fins didáticos, consignará apenas os principais pontos de que a Lei do Abate colide com a Carta Política Fundamental sob o ponto de vista de alguns juristas que discorreram sobre o tema.

5.1 Princípio da Inviolabilidade do Direito à Vida

O princípio da inviolabilidade do direito à vida, conforme consagrado no caput do art. 5º da Carta Política Fundamental, não se constitui de uma garantia somente aos brasileiros e estrangeiros residentes do Brasil, mas também aos estrangeiros em trâmite no Brasil conforme o sustentado pela doutrina e pela jurisprudência (OLIVEIRA). Este direito se desdobra não somente à vida, contudo também com o direito à existência, à integridade física e moral, além de se contrapor à pena de morte (SILVA, 2007, p. 197-201).

Luiz Flávio Gomes sustenta que houve violação ao princípio em tela com a edição da lei. Logo, a instituição da referida lei se torna uma autorização da aplicação da pena de morte fora do estado de guerra nos termos do art. 5º, XLVII, alínea a, da Constituição Federal, visto que, em tese, o disparo da medida de destruição com o fim de provocar danos na aeronave para impedir o seu avanço, poderia provocar a destruição da mesma ou a morte de todos os tripulantes ao colidir com o solo.

5.2 Princípio do Devido Processo Legal

Diferentemente da corrente que defende a constitucionalidade, o princípio do devido processo legal se encontra violado uma vez que não há contraditório ou oportunidade de defesa. Não obstante, não existe contraditório diferido visto que a medida do tiro de destruição, pelas suas próprias características não contemplaria esta possibilidade (CASTRO, 2007, p. 16-19). Este é um dos pontos mais levantados pelos autores que defendem esta corrente.

Cumpre destacar o posicionamento de Marcel Peres de Oliveira que sintetiza os argumentos elencados pelos autores:

“Em primeiro lugar, estar-se-á aplicando sanção sem processo, sem direito de defesa, sem julgamento. Com a efetivação do tiro de destruição, o criminoso que utiliza o transporte aéreo para comercializar substância entorpecente está sujeito a ser privado da sua vida ou de seus bens sem qualquer possibilidade de se defender, ou seja, sem a garantia do contraditório e da ampla defesa, que engloba a defesa técnica. Há ofensa à isonomia, pois o criminoso que utiliza meio de transporte diverso está sujeito a tratamento distinto, mais benéfico. […] Outra questão grave é que o Regulamento trabalha com presunções e suspeitas, ilações totalmente incompatíveis com a medida extrema. Enquanto a pena privativa de liberdade ou de perdimento de bens só pode ser estabelecida na sentença, proferida após cognição exauriente, com base em juízo de certeza, a medida de destruição prescinde de qualquer ato judicial. Não é medida de natureza cautelar, pois não resguarda provimento jurisdicional futuro.”

No mesmo sentido tem-se a posição de Bruno Barata Magalhães e de Fábio Anderson de Freitas Pedro visto que a Força Aérea Brasileira não pode prolatar uma decisão de condenação de ofício, isto é, não seria competente para este ato.

Automaticamente, a violação deste princípio contempla outras violações como da ampla defesa e do contraditório trabalho, do juiz natural entre outros conforme a lição de José Afonso da Silva (2007, p. 429-430, 431-432) visto que este princípio contempla outros. Alguns destes já foram trabalhados no posicionamento da corrente da constitucionalidade da medida do tiro de destruição e outras ainda serão neste capítulo.

5.3 Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório

A ampla defesa e o contraditório possui albergue constitucional no art. 5º, LV, do qual “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Souza Netto argumenta que este princípio “[…] compreende a faculdade de ele intervir no processo, depois de citado, para levar a cabo todas as atividades necessárias para esvaziar a resposta penal ou atenuar a consequência jurídico-penal” (2011, p. 122-123). Não obstante, aduz ainda que a acusação deve ser feita de forma clara e completa para que o réu possa oferecer a sua resposta, sendo que uma descrição dos fatos incompleta, duvidosa ou que não contenha um fato típico gera a inépcia da denúncia. Em outras palavras, “Para que alguém possa reparar e realizar sua defesa é preciso que esteja claramente descrito o fato de que deve se defender” (SOUZA NETTO, 2011, p. 124).

O art. 8º, alínea b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992, estabelece que “comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada”. Trata-se, segundo Tucci, do direito à informação (TUCCI, 2004, p. 177-178).

As partes também devem, no decorrer da instrução processual, assegurados a paridade de armas (par conditio) visto que nenhuma das partes pode ter exclusiva vantagem em detrimento da outra parte, sendo que esta não deve ser somente formal, contudo material (TUCCI, 2004, p. 63-64). Este princípio de igualdade entre as partes denota o princípio da isonomia processual. E por fim, a ausência de defesa ou agindo de forma deficiente contraria os princípios da ampla defesa e do contraditório (SOUZA NETTO, 2011, p. 124).

No caso da Lei do Abate, o princípio da ampla defesa e do contraditório foram violados uma vez que a Lei do Abate não oferece esta possibilidade visto que se trata de um processo de conhecimento sumário, sem cognição plena (CASTRO, 2007, p. 19-22). Em nenhum momento aos tripulantes da aeronave é informado formalmente de qual crime, em tese, estariam praticando. E não obstante, em caso de não cumprimento das ordens emanadas pela FAB, correm o risco de serem abatidos mesmo sendo inocentes, não podendo recorrer desta medida para o Judiciário conforme assegura a Constituição.

Para o juiz Jesseir Coelho de Alcântara, o princípio do devido processo legal, além do contraditório e da ampla defesa, se encontram violados uma vez que a derrubada das aeronaves poderão atingir inocentes. E por fim, destaca que:

“A derrubada de aeronaves, pela simples suspeita de tráfico de drogas, matando os seus pilotos e passageiros, é assassinato e depõe contra o Brasil, que com a desculpa de combater os traficantes, passa a utilizar os mesmos métodos dos criminosos”.

Portanto, a ampla defesa e o contraditório não existem no rito de aplicação da medida do tiro de destruição. Ou segue as ordens dos pilotos da FAB ou serão submetidos à medida de destruição.

5.4 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade encontra agasalho no art. 5º, XXXIX, da Carta Política de 1988, nos seguintes termos, de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Trata-se de uma real barreira para o poder de interferir nas liberdades individuais do indivíduo por parte do Estado (TOLEDO, 1994, p. 21). Sendo que o princípio da legalidade se desdobra em três postulados, a saber, o da reserva legal, da taxatividade e da irretroatividade (LUISI, 2003, p. 17-18). Passa-se neste momento a fazer breve menção sobre cada postulado.

5.4.1 Da Reserva Legal

José Afonso da Silva distingue o postulado em tela, da reserva legal, para o princípio da legalidade. Para ele, o postulado da reserva legal consiste em “estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal” enquanto que o princípio da legalidade significa a “submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador” (SILVA, 2007, p. 422).  Por seu turno, Vezio Crisafulli aduz que

“Tem-se, pois, reserva de lei quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinadas” (apud SILVA, 2007, p. 422).

Nelson Hungria, ao discorrer sobre este postulado afirma que a

“fonte única do direito penal é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita […] Sub specie juris, não existe crime “sem lei anterior que o defina, nem pena “sem prévia cominação legal”. Nullum crimen, nulla poena sine proevia lege poendi. A lei penal é, assim, um sistema fechado: ainda que se apresente omissa ou lacunosa, não pode ser suprida pelo arbítrio judicial, ou pela analogia, ou pelos “princípios gerais de direito”, ou pelo costume” (HUNGRIA, 1976, p. 21).

E assevera ainda Nelson Hungria que a “supressão do princípio da legalidade subverteria a própria noção de culpabilidade, que não pode existir sem a consciência da violação do dever jurídico, ou possibilidade dessa consciência” do qual resultaria para o indivíduo

“a viver em constante sobressalto, sempre na iminência de se ver sujeito à reação penal por fatos cuja antissociabilidade escapasse ao seu mediano senso de ajustamento à moral ambiente. Seria inevitável o conflito entre a apurada mentalidade dos juízes e a mentalidade média do homem do povo, ficando este subordinado a um juízo de reprovação muitas vezes inacessível ao seu próprio entendimento” (HUNGRIA, 1976, p. 24).

Por seu turno, Luiz Luisi assevera que “somente não é lícito aquilo que a lei proíbe. Dentre esses direitos se insere o da Reserva Legal, ou seja: somente a lei, e anteriormente ao fato, pode estabelecer que este constitui delito, e a pena a ele aplicável” (LUISI, 2003, p. 19).

Frisou ainda o professor Luisi que

“o postulado da Reserva Legal, além de arginar o poder punitivo do Estado nos limites da lei, dá ao direito penal uma função de garantia, posto que tornando certos o delito e a pena, asseguram ao cidadão que só por aqueles fatos previamente definidos como delituosos, e naquelas penas previamente fixados pode ser processado e condenado” (LUISI, 2003, p. 23).

Beccaria, muito tempo antes, em 1764, asseverava na mesma linha de Hungria que “apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social” (BECCARIA, 2007, p. 20).

Fragoso destaca ainda que são intrínsecas a este postulado a exigência de lei escrita, nullum crimen nulla poena sine lege scripta, do qual veda a sanção penal por analogia (in HUNGRIA, 1976, p. 223) na mesma fala de Nelson Hungria (HUNGRIA, 1976, p. 21).

Luisi, citando outras opiniões, alega que este princípio não possui unanimidade sobre a sua origem, tendo correntes que situam no Direito Romano, outros no período medieval e alguns na Magna Carta Inglesa de 1215 (LUISI, 2003, p. 18-19). Para Hungria (1976, p. 35-36), o princípio da reserva legal surgiu no direito romano. Contudo, em que pese esta divergência, certo é que se trata de um princípio de grande valia e primordial para existência do direito penal.

E por fim, cumpre destacar que somente lei em sentido estrito que pode instituir crimes (TOLEDO, 1994, p. 23). Logo, não se pode aceitar que um decreto ou uma resolução ou até uma medida provisória institua um crime. Muito menos que o Legislativo delegue este poder para um outro ente ou pessoa.

Em breve síntese, se trata de um princípio penal com o fim de evitar abusos por parte do Estado ao impor que somente poderá ser considerado como culpado caso o delito praticado esteja expresso na lei e de ainda seja anterior ao fato praticado.

5.4.2 Da Determinação Taxativa

Este postulado versa sobre a exigência de que as leis devem ser claras, certas e precisas.

Cesare Beccaria expõe em sua obra épica que se

“o texto das leis não for um livro familiar, como um catecismo, enquanto elas forem redigidas em língua morta e não conhecida do povo, e enquanto forem, de maneira solene, mantida como oráculos misteriosos, o cidadão que não puder aquilatar por si próprio as consequências que devem ter os atos que pratica sobre sua liberdade e sobre seus bens estará dependendo de um pequeno número de homens que são depositários e intérpretes das leis” (BECCARIA, 2007, p. 24)

Para Luiz Luisi,

“O princípio da determinação taxativa preside, portanto, a formulação da lei penal, a exigir qualificação e competência do legislador, e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme.

Sem esse corolário o princípio da legalidade não alcançaria seu objetivo, pois de nada vale a anterioridade da lei, se esta não estiver dotada de clareza e da certeza necessárias, e indispensáveis para evitar normas diferenciadas, e, pois, arbitrárias na sua aplicação, ou seja, para reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei.

[…] A exigência de normas penais de teor preciso e unívoco decorre do propósito de proteger o cidadão do arbítrio judiciário, posto que fixado com a certeza necessária a esfera do ilícito penal, fica restrita a descricionariedade (sic) do aplicador da lei” (LUISI, 2003, p. 24-25).

Para Heleno Cláudio Fragoso, se trata de uma nova função modernamente atribuída ao princípio da reserva legal, a determinação taxativa, visto que proíbe “a incriminação vaga e indeterminada, que não permite saber de forma exata qual é a conduta incriminada” (in HUNGRIA, 1976, p. 223).

Para Francisco de Assis Toledo, a exigência da lex certa

“Diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas” (TOLEDO, 1994, p. 29).

Soler citado por Fragoso destaca ainda que

“só a existência de lei prévia não basta; esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente definitória de uma ação, deve traçar a figura cerrada em si mesma, por meio da qual se conheça não apenas qual é a conduta compreendida, mas também qual é a não compreendida” (in HUNGRIA, 1976, p. 223).

Em suma, não basta a existência de uma lei para poder incriminar. A mesma deve ser entendida da mesma forma, em todos os lugares, por todas as pessoas, não podendo haver aplicação diferente, isto é, duas medidas para um mesmo peso pelos magistrados.

5.4.3 Da Irretroatividade

Trata-se de um princípio basilar do qual a Lei que incrimina uma conduta somente poderá albergar os delitos praticados após a sua vigência. Este princípio remonta à Declaração Francesa dos Direitos do Homem de 1789 do qual, no art. VIII estatuía que “[…] ninguém pode ser castigado senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”.

Aliás, a própria Constituição Federal autoriza a retroatividade da lei somente nos casos para beneficiar o réu conforme art. 5º, XL: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Logo, a lei que instituir um crime e a respectiva pena deverá ser anterior ao fato, não podendo incriminar fatos pretéritos a lei. Este postulado também é válido para a lei que majorar a pena. Entende-se como lei penal, a lei penal material.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992, no art. 9º já aduzia antes da promulgação da Constituição de 1988 que

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito”.

Nelson Hungria destaca este ponto da irretroatividade da lei da seguinte forma:

“As mesmas razões que fundamentam o veto à criação de crimes ou aplicações de penas à margem da lei (pelo arbitrum judicis ou pela analogia) militam para a interdição da lei penal ex post facto, que no caso de novatio criminis, quer no de acréscimo de punibilidade ou desfavor ao réu. Em ambos os casos, a retroatividade encontra o obstáculo de autêntico direito adquirido na órbita da liberdade individual, isto é, o direito que o indivíduo adquiriu, vigente a lei anterior, de não ser punido ou ser punido menos severamente” (CARRARA, PESSINA) (HUNGRIA, 1976, p. 114).

E continua frisando de que o Estado não pode criar “emboscadas” ao cidadão visto que ao “criminoso não pode ser imposta uma pena que lhe era desconhecida ao tempo do crime” (HUNGRIA, 1976, p.115).

Heleno Cláudio Fragoso aduz que o “princípio da reserva legal surge como exigência de natureza política para proibir o efeito retroativo dado à lei penal” (in HUNGRIA, 1976, p. 222). Logo, não poderá haver criação de uma lei para incriminar determinadas condutas pretéritas em hipótese alguma.

José Laurindo de Souza Netto aduz ainda que a “legalidade processual exige regulamentação, por normas, dos direitos que se exercitem durante o processo” (p.45) sendo que este princípio da legalidade “exige do juiz o dever de cumprimento das funções a ele conferidas, não podendo subtrair-se da sua atividade legal, a qual é indelegável, indeclinável e improrrogável” (p.46). Aliás, “a legalidade do processo identifica-se pois com o atendimento de todas as normas e garantias estabelecidas na Lei Processual” (p. 46). Por fim, destaca ainda que serve o princípio da legalidade para “evitar arbitrariedades, tutelar a igualdade, preservando a função persecutória do Estado” (p. 49).

Para Fernando Capez, serve para evitar que haja discricionariedade por parte dos órgãos incumbidos da persecução penal (2009, p. 33).

5.4.4 Posição da Corrente

O princípio da legalidade foi violado uma vez que não há tipificação certa do que poderia ser considerada aeronave hostil, como também a medida de destruição. Aliás, foi por meio de um Decreto a regulamentação da Lei, o qual não podia. Ademais, a simples ignorância das ordens emitidas pelos caças da FAB não pode presumir-se como hostilidade.

Diante disto, houve a violação da separação dos poderes visto que o Legislativo delega competência exclusiva sua para a efetivação da Lei, fora das hipóteses previstas na Constituição, assim como Presidente da República, ao delegar para o Comandante da Aeronáutica o poder de decidir se autoriza ou não a medida de destruição (OLIVEIRA).

Como consequência direta da violação do princípio da legalidade, tem-se a insegurança jurídica. Não se sabe em qual hipótese que poderá haver a destruição de aeronaves. Os princípios norteadores do direito penal determinam normas claras, devendo as mesmas ser emanadas por autoridades competentes.

5.5. Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade também encontra óbice conforme o caput do art. 5º da Constituição visto que todos possuem o direito de serem tratados de forma igual (CASTRO, 2007, p. 22-25). A medida de destruição trata de forma desigual quem realiza o tráfico de drogas por meio de aeronave para que realiza por meio de um automóvel.

A medida é desproporcional visto que

“A aeronave hostil não tem, evidentemente, o direito de fugir e tentar percorrer sua rota originária sem ser incomodada. O piloto da aeronave hostil não pode, evidentemente, atuar contra o direito ao contrariar a Lei do Tiro de Destruição e, ao mesmo tempo, estar exercitando um direito, no caso em exame, o suposto direito de empreender a fuga. Esse é o aspecto capital da Lei do Tiro de Destruição, uma vez que representa a medida mais extrema a ser adotada contra aeronaves suspeitas de narcotráfico. É, ao mesmo tempo, o que aparentemente mais incomoda. A doutrina penal entende, em regra, que a resistência passiva, isto é, aquela não exercida com violência contra a autoridade que cumpre ordem legal, não tem o condão de autorizar a morte do infrator. O indivíduo abordado pela polícia, sob a suspeita de estar realizando tráfico de drogas, não pode ser morto ao tentar simplesmente fugir, ao empreender resistência passiva. Assim, é estranhável que o piloto de aeronave suspeita de tráfico de drogas possa ser legalmente abatido em idêntica situação”. (FREITAS, p. 80-81)

O exemplo repassado por Freitas também é trabalhado sobre outro pano de fundo por José Moaceny Félix Rodrigues Filho e por Fernando Lima. Sendo que este último, Fernando Lima, aduz ainda que mesmo que fosse tipificado como crime a fuga, a mesma não poderia ter como sanção a pena capital (LIMA, p. 2). Não obstante disto, João Augusto Arruda conclui que “se a Força Aérea Brasileira pode destruir veículo utilizado como meio de fuga pelo traficante, a polícia vai querer fazer o mesmo com o cidadão que, desavisadamente, não pare o carro durante uma blitz policial” (apud GOES).

Neste mesma esteria, o posicionamento de Marcel Peres de Oliveira do qual, caso um estrangeiro entrasse transportando drogas por um outro meio diferente das aeronaves, estaria sujeito somente à pena privativa de liberdade. E por fim, a posição do deputado federal Átila Lins, do qual “o tiro de abate, mutatis mutandis, assemelha-se à destruição de um automóvel cheio de passageiros, que porventura não parasse ao apito do guarda para o competente exame da documentação”.

Logo, fica evidente que há divergências em sua aplicação conforme o meio utilizado para realizar o tráfico de drogas.

5.6 Princípio do Juiz Natural

Consta no art. 5º, XXXVII e LIII, respectivamente, nas seguintes palavras que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Este princípio se traduz na validade de um processo penal cujo o acusado seja julgado por um agente do Poder Judiciário regularmente investido neste cargo e dotados de garantias que não possam influenciar em sua decisão (TUCCI, 2004, p. 109-110).

Greco Filho aduz que

“as regras de determinação de competência devem ser instituídas previamente aos fatos e de maneira geral e abstrata de modo a impedir a interferência autoritária externa. Não se admite escolha de magistrado para determinado caso, nem a exclusão ou afastamento do magistrado competente. Quando ocorre determinado fato, as regras de competência já apontam o juízo adequado, utilizando-se, até, o sistema aleatório do sorteio (distribuição) para que não haja interferência na escolha”. (apud FERNANDES, 2005, p. 134)

Sustentam ainda que, assim como o juiz natural, devem ter também a garantia do promotor natural (TUCCI, 2004, p. 128-136, CAPEZ, 2009, p. 30) tendo em vista o princípio da oficialidade.

O princípio do juiz natural se encontra violado visto que a autoridade que aplica a sanção não é um membro da magistratura, ou seja, do Poder Judiciário, mas o próprio Comandante da Aeronáutica, membro das Forças Armadas (CASTRO, 2007, p. 26-27).  Ademais, a acusação também não é feita por um promotor de justiça, mas pelos próprios pilotos da FAB. Neste mesmo diapasão o posicionamento do juiz Jesseir Coelho de Alcântara e de Fábio Anderson de Freitas Pedro.

Houve, diante disto, a violação constitucional ao autorizar que uma autoridade administrativa pudesse autorizar a execução da pena de morte.

5.7 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio em tela remonta ao período do iluminismo do qual existem direitos inerentes à condição humana e que a relação do Estado com os cidadãos deveria ser como um contrato. Luiz Luisi destaca sobre este ponto a necessidade do direito penal atrelado às leis prévias e certas, possuindo como limite o mínimo necessário, sem penas degradantes (LUISI, 2003, p. 47).

Na Constituição Federal de 1988 há diversos dispositivos neste sentido tais como o inciso XLVII e XLIX, a saber, respectivamente, “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;” e “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e mora”.

Cumpre destacar o seguinte posicionamento sobre a questão da pena de morte:

“No concernente a pena de morte a Constituição Federal vigente alinhou-se com a tendência fortemente majoritária das legislações contemporâneas no sentido de banir a pena em causa do elenco das sanções penais. Em numerosas Constituições após guerra a pena capital é expressamente proibida. E em muitos países a mesma foi abolida na legislação ordinária” (BERISTAIN apud LUISI, 2003, p. 48).

José Afonso da Silva se alinha a posição de que “o direito à vida contrapõe-se a pena de morte. Uma constituição que assegure o direito à vida incidirá em irremediável incoerência se admitir a pena de morte” (SILVA, 2007, p. 201-202).

E por fim, o de Jescheck do qual

“O direito penal não pode se identificar com o direito relativo a assistência social. Serve em primeiro lugar a Justiça distributiva, e deve por em relevo a responsabilidade do delinqüente (sic) por haver violentado o direito, fazendo com que receba a reposta merecida da Comunidade. E isto não pode ser atingido sem dano e sem dor principalmente nas penas privativas de liberdade, a não ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais, e fazer do crime uma ocasião de prêmio […] todas as relações humanas disciplinadas pelo direito penal devem estar presididas pelo princípio da humanidade” (LUISI, 2003, p.50-51).

Cesare Beccaria aduz, sobre a questão da pena de morte, de que o

“rigor do castigo faz menor efeito sobre o espírito do homem do que a duração da pena, pois a nossa sensibilidade é mais fácil e mais constantemente atingida por uma impressão ligeira, porém freqüente, do que por abalo violento, porém passageiro” (BECCARIA, 2007, p. 53).

E conclui afirmando que a “pena de morte […] é prejudicial à sociedade, pelas demonstrações de crueldade que apresenta aos homens” (BECCARIA, 2007, p. 56).

Diego Luís de Castro destaca que a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, com base em Luiz Antonio Rizatto Nunes, é o mais importante de toda Constituição, servindo como baliza para os demais princípios (p. 10).

De fato, há violação ao princípio da dignidade da pessoa humana ao assegurar a pena de morte aos tripulantes da aeronave sendo que ao efetivar tiros na fuselagem da aeronave com o fim de evitar que ela prossiga o seu voo, indubitavelmente, a mesma ficará sem controle por parte do piloto que acarretará na sua destruição ao colidir com o solo.

5.8 Princípio da Presunção de Inocência

Assim como no princípio anterior, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992, no art. 8, 2, estabelece que “Toda pessoa acusada de deleito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprova legalmente sua culpa”. No mesmo sentido, o art. XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos, in verbis,

“Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

O art. 5º, LVII, da Carta Política Fundamental aduz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Este princípio pode ser visto sob o panorama formal e substancial. O primeiro como direito constitucional fundamental, garantido na Carta como cláusula pétrea, e no segundo, como um direito processual que gerará reflexos nas provas e no tratamento do acusado (SOUZA NETTO, 2011, p. 157). Ademais, este princípio ainda refletirá sobre a questão da proibição da condenação do caso de dúvida, in dubio pro reo.

Diego Luís de Castro assevera que o princípio da presunção de inocência foi violado haja vista que cabe ao Poder Judiciário a prolação de sentença penal condenatória e não ao Comandante da Aeronáutica, devendo ainda, primeiramente, ser devidamente processada com as devidas provas do fato delituoso (p. 14-16).

A aplicação sumária da medida de destruição destoa do princípio da presunção de inocência visto que a aplicação da lei é feita com presunções e não com provas cabais. Não cumpriu as medidas, está sujeito a medida de destruição.

5.9 Princípio da Passagem Inofensiva e o Direito de Fuga

Fábio Anderson de Freitas Pedro eleva a discussão para a questão do princípio da passagem inofensiva do qual para alguns críticos estaria sendo violada. Todavia, sustenta que passagem inofensiva não deve ser confundida com passagem clandestina e em face disso é legítima a pretensão do Brasil em criar normas a serem observadas. Aderem também à inconstitucionalidade da Lei de Abate, José Aparecido Correira, advogado e piloto de linha aérea, do qual defende o direito de fuga da aeronave interceptada.

5.10 Princípio da Relativização dos Direitos Fundamentais

Pacífico Luiz Saldanha adere a corrente da inconstitucionalidade visto que há relativização dos direitos fundamentais (p.3). Para Saldanha, não há como “conciliar a possibilidade de se atentar, legalmente, contra a vida de outrem, em tempo de paz, diante do texto maior que exige a declaração de guerra” (p. 4) e que os princípios violados foram o direito à vida, à dignidade da pessoa humana, à defesa da paz, à solução pacífica de conflitos, ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa, à proibição da pena de morte ou pena cruel, e à presunção de inocência (p.5).

Cita-se ainda como defensores da inconstitucionalidade da Lei da Medida do Tiro de Destruição, Paulo Queiroz do qual sustenta que

“Com a edição do decreto, sabemos, agora, que a pena de morte, que sempre existiu entre nós informalmente, passou a contar com o apoio oficial explícito, tudo a revelar quão violento e antidemocrático pode ser o “direito democrático”, criado que é à nossa imagem e semelhança, e, pois, expressão fiel dos nossos micro-sistemas jurídicos.”

Para Adriana de Lacerda Rocha, a medida do tiro de destruição fere a Lei Maior em virtude de um decreto não poder ser superior às Leis conforme o estabelecido na Constituição e com fulcro na teoria Kelseniana. Ademais, há violação ao princípio da prevalência dos direitos humanos, da defesa da paz e da solução pacífica de conflitos. Aliás, os princípios e valores humanísticos são pressupostos para a própria Constituição. Para esta autora a Lei do Abate viola a Constituição por promulgar o espírito bélico, retrocedendo aos tempos medievais da pena capital, profissionalizando e legalizando o homicídio, justificado pela ação estatal.

5.11 Outras Ponderações sobre a Inconstitucionalidade

O Ministro aposentado do STJ, Luiz Vicente Cernicchiaro, destaca que o combate à criminalidade é válido, todavia, deve obedecer ao complexo de valores existentes na legislação. Sobre a questão da soberania e do tráfico de drogas, o Ministro aposentado do STJ aduz que:

“Interessa e nos preocupa a "medida de destruição". Em período de guerra, tudo bem! Como procedimento para constatação e apreensão de substâncias entorpecentes e drogas afins, não obstante à nobreza da finalidade, não resiste aos mandamentos constitucionais. Quando se diz que o país está em guerra para combater o narcotráfico, evidente, expressão é retórica. A soberania nacional não está em jogo. Trata-se de mera eficácia de combate à criminalidade comum”.

E continua, defendendo que no balanceamento de bens, a vida está em primazia em relação ao combate à criminalidade. Destaca ainda que os princípios do Direito Penal e do Direito Processual Penal (juízo ou tribunal de exceção, devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa, de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória) foram olvidados, podendo haver execução sumária no casos estampados na lei, sendo que, finaliza o artigo com a frase de que “Execução sumária é resquício (precisa ser banido) dos Estados totalitários!”.

Na mesma esteira de argumentação acima, o procurador da Justiça Militar, Ricardo de Brito A. P. Freitas do qual também entende a inconstitucionalidade da lei. Sustenta que, mesmo com a posição favorável da população em prol da lei, a mesma constitui uma violação as garantias do direito:

“A opinião pública, constata-se, apresenta um comportamento padrão diante do problema criminal: um comportamento que se traduz na adoção de um “direito penal do inimigo”, ou seja, aquele no qual são subtraídas as “tradicionais garantias do Direito Penal Material e do Direito Penal Processual”. Esse direito penal do inimigo, baseado na ilusão de que a criminalidade pode vir a ser suprimida mediante a adoção de medidas eficientes e desvinculadas dos princípios liberais do Direito Penal, revela-se contrário ao espírito da própria Constituição e ao Estado de Direito Democrático” (FREITAS, p. 79)

Não obstante ainda, o próprio escopo da Lei está deturpado visto que se for o impedimento do ingresso de drogas no país, a medida de destruição da aeronave colidiria com a intenção da lei (FREITAS, p. 81).

Para Ricardo de Brito A. P. Freitas, o

“art. 51 da Carta das Nações Unidas, anteriormente mencionado, não parece constituir um fundamento legítimo da referida lei. Nele, a legítima defesa é regulada nos seguintes termos: “Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das Nações Unidas […]”. Tal dispositivo, parece evidente, revela-se inservível no sentido de justificar a Lei do Tiro de Destruição, na medida em que ele pretende, em primeiro lugar, permitir que os Estados defendam sua soberania tão-somente contra ataques armados e não contra ingresso clandestino de aeronaves civis em seu território, ainda que estejam traficando drogas”. (FREITAS, p. 84)

E finaliza tratando que o bem jurídico protegido pela Lei do Tiro de Destruição não é a soberania nacional, a segurança pública ou a honra dos militares, contudo a tutela está na saúde coletiva ameaça pelo narcotráfico, visto que a criminalidade não pode ser extinta, porém controlada (FREITAS, p. 85-86).

Para o promotor de justiça em Sergipe, Marcel Peres de Oliveira, o princípio da soberania chocou-se com o princípio da dignidade da pessoa humana. O primeiro como essencial para existência do próprio Estado e o segundo como imprescindível à existência do Estado Democrático de Direito. Em uma prima facie poderia levar a conclusão de que o princípio da soberania se colocaria acima do princípio da dignidade da pessoa humana. Todavia, Marcel Peres de Oliveira alude que “o conflito normativo não pode ser resolvido com a aplicação de uma norma constitucional, suprimindo totalmente a outra (princípio da cedência recíproca)”.

Cumpre neste ponto citar a posição de Jorge César de Assis, promotor de Justiça “

Conquanto não seja difícil de concordar que a ordem para destruição de uma aeronave civil é medida extrema, grave e de grande repercussão, o emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia da lei e da ordem pressupõe a defesa dos valores nacionais postos em risco, seja por uma eventual agressão alienígena, seja em face do aumento avassalador dos atos de terrorismo e das ações do crime organizado com base no tráfico ilícito de armas e de entorpecentes.

Todavia, regulamentar o abate de aeronave que necessariamente não estará atacando as aeronaves militares ou objetivos nacionalmente protegidos me parece ser, no mínimo, muito perigoso. Sobretudo quando sabemos que sequer as Forças Armadas brasileiras estão aparelhadas a contento (p. 73).”

E que também

“em princípio uma aeronave que desobedece às ordens do interceptador para pousar em local determinado – atitude passiva, sem que da aeronave interceptada venham disparos contra a aeronave militar ou contra alvos nacionalmente protegidos não estará resistindo, apenas foge, ou prossegue voando ignorando a aeronave militar. Difícil então ver, nessas circunstâncias – onde não há hostilidades da aeronave interceptada, fundamento para sua destruição com a conseqüente morte daqueles que a ocupam (p. 78)”

E por derradeiro, cumpre destacar a seguinte posição que para Maierovitch que o traficante é audaz e de que pode colocar pessoas inocentes como crianças como uma espécie de “mula”.

5.12 Projeto de Lei Nº 1.219 de 2003

Cumpre trazer a lume o projeto de Lei nº 1.219 de 2003, proposto pelo Deputado Federal Átila Lins requerendo a revogação da Lei do Abate por dois motivos. O primeiro que a autoridade administrativa não pode invadir área de competência do Poder Judiciário. A segunda, a permissão da pena de morte. Ademais, sustenta ainda a violação ao princípio do contraditório e o da presunção de inocência, além da desproporção entre a lesão causada e a sanção.

Contudo, conforme já asseverado no capítulo da corrente da constitucionalidade, houve dois pareceres foram contrários e ao final do trâmite na segunda comissão, o deputado Átila Lins requereu a retirada do projeto, sendo deferida pelo presidente da Câmara.

5.13 Representação pela Inconstitucionalidade

Jorge Cesar de Assis, promotor de justiça militar em Santa Mariana no Rio Grande do Sul, representou pela propositura de Ação Indireta de Inconstitucionalidade da Lei do Abate e do seu Decreto Regulamentador sob o argumento de que “a apuração de ilícitos é uma das atribuições de polícia judiciária e que, para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras” (p. 3), além de que caso haja uma interceptação de uma aeronave em pleno voo, não haveria sobreviventes.  Aduz ainda que

“Conquanto não seja difícil de concordar que a ordem para destruição de uma aeronave civil é medida extrema, grave e de grande repercussão, o emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia da lei e da ordem pressupõe a defesa dos valores nacionais postos em risco, seja por uma eventual agressão alienígena, seja em face do aumento avassalador dos atos de terrorismo e das ações do crime organizado com base no tráfico ilícito de armas e de entorpecentes.

Todavia, regulamentar o abate de aeronave que, necessariamente, não estará atacando as aeronaves militares, ou objetivos nacionalmente protegidos, nos parece ser, no mínimo, muito perigoso. Sobretudo quando sabemos que sequer as Forças Armadas brasileiras estão aparelhadas a contento”. (p. 4)

Entende ainda que não há hostilidade no ato de fugir a aeronave interceptada com arrimo no argumento de que caso a polícia fizesse o mesmo em destruir veículos seria um caos (p. 8).

Sustenta ainda o promotor militar Jorge Cesar de Assis, com fulcro na fala do Brigadeiro do Ar Teomar F. Quírico de que

“independente do fato de serem ridicularizados por tripulantes bandidos que lhes fazem gestos obscenos ou, simplesmente, ignoram os caças da FAB quando interceptados, eles fazem meia volta e retornam ao aeródromo de origem, fora de nosso País”. (ASSIS, 2005, p. 6)

Não obstante, sustenta ainda que há diversidade do tratamento dado à patrulha naval em casos semelhante com o da Lei do Abate. O Decreto nº 5.129, de 06 de julho de 2004 contempla o uso de projéteis com carga explosiva somente quando o infrator responder com fogo ou qualquer outra manobra que coloque em risco o meio naval ou a patrulha. Logo, a

“regulamentação da Patrulha Naval, portanto, ficou mais consentânea com o uso necessário de força militar, do que em relação ao tiro de destruição contra aeronave, que poderá ser feito, da forma como foi regulamentado, mesmo sem nenhuma atitude hostil da aeronave interceptada”. (ASSIS, 2005, p. 9)

Além de que, a

“a maneira como se apresenta, a discriminação dos meios coercitivos legalmente previstos, SÓ PODERÁ SER FEITA POR LEI, LEI FORMAL, gerada a partir do processo legislativo previsto na Constituição Federal. Daí decorre o entendimento de que a Lei 9.614/98 não é de aplicação imediata porque sua regulamentação não pode ser feita por decreto presidencial, e muito menos por portaria da autoridade aeronáutica”. (grifo do autor) (ASSIS, 2005, p. 10)

Entretanto, a representação proposta pelo promotor de justiça militar foi arquivada pelo Procurador-Geral da República, Claudio Fonteles, conforme já aduzido no capítulo anterior.

5.14 Considerações

Há de consignar a Lei nº 12.432, de 29 de junho de 2011, que versa sobre a competência da Justiça Militar para julgar os crimes praticados em consonância com o art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica, sobre a questão da Lei do Abate do qual modificou o Código Penal Militar. Para Luiz Alexandre Kikuchi Negrão e outros, a Lei nº 12.432 modificou a competência para julgamento de crimes cometidos por militar em face de civis, do qual, antes desta Lei, eram de competência do Tribunal do Júri, passando, após a promulgação da Lei, ser de competência da Justiça Militar.

Com arrimo em tudo o que foi exposto são vários os argumentos que sustentam a inconstitucionalidade, se destacando o da violação ao princípio da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, do juiz natural e da proporcionalidade entre a conduta delituosa e a sanção.

Trata-se de argumentos consistentes que demonstram de forma unívoca a inconstitucionalidade da Lei e do Decreto regulamentador.

CONCLUSÃO

Feitas todas estas considerações, se percebe que a maior parte da doutrina nacional se posiciona pela inconstitucionalidade da lei do tiro de destruição possuindo fortes argumentos em sua defesa. E razão assiste a estes visto que é indubitável que o bem jurídico que a norma da medida de destruição protege se trata da incolumidade pública e não a soberania do Estado. A soberania do Estado conforme explanado seria o bem jurídico tutelado, caso a aeronave atentasse contra, por exemplo, o Congresso Nacional em um ataque. Nesta hipótese, indubitavelmente, a aeronave deveria ser derrubada por atacar a soberania do Estado. Contudo, o simples trânsito da aeronave com drogas em seu interior não atenta contra a soberania, muito menos contra as Forças Armadas ou algum outro instituto similar.

Trata-se de uma medida desproporcional o abate de uma aeronave frente ao simples tráfego com, em tese, drogas no interior da mesma. Neste ponto já se observa que houve uma desproporção haja vista que o objetivo de impedir o tráfico de drogas no interior do país pode ser alcançado por outra forma menos gravosa como, v. g., com o acompanhamento tático da aeronave até que a mesma pouse e seja interceptado em terra pela Polícia Federal. Neste ponto a primeira máxima da proporcionalidade, o exame da necessidade, foi violado.

Denota-se ainda que há uma legislação específica do mesmo assunto, porém versando sobre as embarcações marítimas, contudo o tratamento dado às embarcações consideradas hostis é realizada de forma diversa, podendo realizar a medida de destruição somente em caso de ataque como uma legítima defesa.

Quantos aos diversos princípios percebem-se que o princípio da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência foram violados de forma cabal pela legislação do abate. É inadmissível em um sistema processual penal acusatório o cerceamento de defesa e do contraditório, assim como considerar culpado antes que se prove o contrário, sem ser assegurada a paridade de armas. A aplicação de uma pena somente pode ocorrer por meio de um processo formal, e não por meio de um processo administrativo cuja a pena máxima é praticamente a pena capital.

Entretanto, percebe-se que a sociedade brasileira está disposta a tolerar tais medidas, mesmo que sejam inconstitucionais. O promotor de justiça no Estado do Paraná, Murillo José Digiácomo, ao discorrer sobre a revista pessoal nos alunos nas escolas públicas ponderou a sensação que a sociedade vive frente à violência do qual aceita que seja segregadas certas garantias constitucionais em prol da segurança.

Logo, frente a tudo que foi exposto, se verifica, sob o prisma constitucional que a Lei do Abate está eivada de inconstitucionalidade, devendo ser expurgada do Ordenamento Jurídico Pátrio.

Contudo, se mudar o prisma do qual se observa a norma, deixando as margens um direito garantidor, um direito penal do fato, e utilizar-se do direito penal do inimigo como arrimo, a Lei do Abate não será considerada inconstitucional.

Primeiramente, cumpre salientar que o direito penal do inimigo não versa sobre um direito penal do fato ou do cidadão, mas atinge determinadas pessoas ou inimigos do qual a conduta destes agentes fazem com que se tornem inimigos da sociedade, podendo conduzir à guerra.

Com fulcro no Direito Penal do Inimigo esta medida do tiro de destruição poderá ser considerada constitucional, ou melhor, permitida no Ordenamento Jurídico Pátrio, visto que em busca de uma falsa segurança, a sociedade admite que direitos constitucionais individuais sejam segregados em prol do bem coletivo. Posição adotada por Alexandre Rocha Almeida de Moraes (MORAES, 2006, p. 210).

O Direito Penal do Inimigo coloca o agente que trafica drogas como inimigo da sociedade, podendo neste caso, retirar diversos direitos e garantias asseguradas aos demais cidadãos visto que aquele indivíduo não o fez por merecer estas “benesses” da lei. Logo, o abate da aeronave não seria uma medida desproporcional visto que aquele que se arrisca a realizar o transporte de drogas por meio de aeronaves se tornou um inimigo do Estado e da Sociedade. Diante disto, a lei do abate está totalmente amparada no Direito Penal do Inimigo, devendo ser aplicada aos casos regulamentados por ela. Porém, não será por meio de um direito penal repressivo e inchado por de normas que haverá queda na criminalidade ou no tráfico de drogas, porém com o fim da sensação de impunidade.