Da (in)constitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei 8.072/90

Neste trabalho tratamos do suposta inconstitucionalidade em que o dispositivo denominado progressão de regimes nos casos de crimes previstos pela Lei 8.072/90 possa estar revestida. A proposta é analisar os argumentos lançados pelas correntes doutrinárias e jurisprudenciais que se opõe no tema em comento, tecendo breves considerações sobre a referida lei, sobre os regimes de cumprimento de pena e da recente decisão do STF em julgamento de HC que optou pela inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º. da Lei nº 8.072/90.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo principal uma singela analise da suposta inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2º da Lei 8.072/90, que prevê que a pena aplicada em razão dos crimes tidos como hediondos ou assemelhados, sejam integralmente cumpridos em regime fechado, vedando qualquer espécie de progressão aos regimes semi-aberto e aberto.

A cada crime de comoção e repercussão a nível nacional, levantam-se as vozes, pedindo mais rigor contra os criminosos e exigindo alterações no nosso sistema penal, quanto à aplicação da punibilidade, simultaneamente a recentes decisões que supostamente vão em direção inversa daquilo que é exigido pela sociedade.

Tal analise se faz de vital importância na presente conjuntura político-criminal, tendo em vista que, apesar de ser antiga a luta pela declaração de inconstitucionalidade de tal dispositivo, em total afronta com as razões que levaram o legislador à edição da lei em comento, ou seja, dar uma resposta rápida e enérgica à onda de seqüestro promovidos por entidades criminosas e tendo como vítimas, personalidades econômico-sociais, tais como Roberto Medina e Abílio Diniz, decisão do STF, em julgamento de Habeas Corpus, deu pela inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime em delitos tidos como hediondos.

Tal decisão, apesar de recente, já causa preocupação na sociedade, haja visto que, desde a entrada em vigor da “Lei Hedionda”,  os pleitos pela  declaração de inconstitucionalidade do dispositivo constante no § 1º, do artigo 2º da Lei 8.072/90, não foram poucos, contudo, havia uma certa preponderância das posições pela constitucionalidade.

Tal decisão vem sendo ainda alvo de inúmeras reportagens especulativas nos mais diversos meios de comunicação a nível nacional, alarmando a sociedade de uma possível “avalanche” de beneficiados pela progressão de regimes, devido ao precedente aberto pelo STF.

Deve-se contudo ter em mente que apesar dessa decisão do STF ter força de influenciar outras que estarão por vir, a mesma não é dotada de efeito vinculativo, sendo o julgador possuidor do livre arbítrio para aplicar o regime integralmente fechado para os crime hediondos, até porque, como já foi falado, em oportunidades anteriores o mesmo STF havia se posicionado pela constitucionalidade da vedação.

Considerações sobre a lei 8.072/90

Síntese histórica

Em 25 de julho de 1990, o então Presidente da República Fernando Collor de Mello, sancionou a Lei nº 8.072/90, sendo a mesma publicada no DOU de 26 de julho de 1990. Tal Lei dispunha sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determinava outras providências.

A Lei de Crimes Hediondos, como é conhecida, nasceu em um momento de extrema tensão, em resposta a comoção social após uma onda de crimes, em especial, aos crimes de seqüestros, cometidos por entidades criminosas, contra vítimas, em sua maioria, personalidades econômico-sociais, tais como Roberto Medina e Abílio Diniz. Diante do clamor da sociedade, ou pelo menos, da parte influente dela, para que providências no sentido de inibir ou até quem sabe atenuar a criminalidade, o legislador num afã de conter a devastadora onda de criminalidade, editou a Lei dos Crimes Hediondos, taxando os crimes que acreditava estarem revestidos de hediondez.[1]

Previsão Legal

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLIII, estabeleceu que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;[2]

Utilizando o critério legal para a fixação dos crimes hediondos, ou seja, onde o próprio legislador consigna quais são os delitos que considera hediondo de forma taxativo, definiu na Lei nº 8.072/90, posteriormente alterada pelas Leis 8.930/94 e 9.695/98, os delitos considerados hediondos.

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

II – latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

IV – extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

V – estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

VI – atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1998)

VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1998)

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)[3]

A Lei 8.072/90, além dos crimes elencados taxativamente em seu artigo 1º, abrange também os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e o terrorismo, que apesar de não constarem do elenco da referida Lei, são consideradas pela Constituição Federal, conforme o artigo 5º, inciso XLIII, como assemelhados, e, portanto, dignos de todas as regras penais e processuais que àquela alcança.[4]

Regimes

No atual ordenamento jurídico Brasileiro, ha três espécies de penas privativas de liberdade, e para cada uma delas o Código Penal e a Lei de Execuções Penais prevê um regime inicial de cumprimento de pena. Para a pena de reclusão, o regime inicial pode ser fechado, semi-aberto ou aberto. Para a pena de detenção, o regime inicial pode ser semi-aberto ou aberto. E para a pena de prisão simples (refere-se às contravenções penais), o regime inicial pode ser o semi-aberto ou o aberto.[5]

Segundo o contido no artigo 110 da Lei de Execuções Penais, o regime inicial do cumprimento da pena será determinado pelo juiz que efetuar a condenação, de acordo com as regras previstas no artigo 33 do Código Penal, anteriormente transcrito, com observância dos critérios previstos no artigo 59 deste Código.

Art. 110 – O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33 e seus parágrafos do Código Penal.[6]

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime  fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º – Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou  estabelecimento adequado.

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em  forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os  seguintes  critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá  começar a  cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja  pena seja  superior a 4 (quatro)  anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.” (NR) (Redação da Lei nº 10.763/12.11.2003)[7]

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme  seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.[8]

Regime Fechado

O regime fechado esta previsto no artigo 33, § 1º, a e § 2º c.c. artigo 34 do Código Penal e, ainda, artigos 87 “usque” 90 da Lei de Execuções Penais.

Art. 34 – O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

§ 1º – O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

§ 2º – O trabalho será  em comum dentro  do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

§ 3º – O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.[9]

Art. 87 – A Penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.

Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei.” (NR) (Redação da Lei nº 10.792/1º.12.2003)

Art. 88 – O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, isolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de seis metros quadrados.

Art. 89 – Além dos requisitos referidos no artigo anterior, a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa.

Art. 90 – A penitenciária de homens será construída em local afastado do centro urbano a distância que não restrinja a visitação. [10]

Nesse regime, a pena é cumprida em penitenciária, de segurança máxima ou média e o sentenciado fica sujeito a trabalho no período diurno e repouso em período noturno em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Regime Semi-Aberto

O regime fechado esta previsto no artigo 33, § 1º, b e § 2º c.c. artigo 35 do Código Penal e, ainda, no artigo 91 da Lei de Execuções Penais.

Art. 35 – Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto.

§ 1º – O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

§ 2º – O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.[11]

Art. 91 – A Colônia Agrícola, Industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto.[12]

Nesse regime, a pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar, e a preocupação com a segurança é menor do que nas penitenciárias.

Regime Aberto

O regime fechado esta previsto no artigo 33, § 1º, c do Código Penal, e ainda, no artigo 93 da Lei de Execuções Penais.

Art. 93 – A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.[13]

Segundo o transcrito artigo, a casa do albergado, se trata de uma prisão noturna destinada ao sentenciado a regime aberto. A segurança nesses locais resumem-se no senso de responsabilidade o condenado, devendo fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer atividade autorizada.

Progressão

A partir do século XVIII, passou-se a busca de uma nova filosofia penal, surgindo propostas de sistemas penitenciários que suprissem tais inovações. Do isolamento celular do sistema Filadélfia, passou-se para o trabalho em comum e em absoluto silêncio, nos moldes do sistema Auburn, findando no sistema Progressivo.[14]  

Diante da adoção do sistema Progressivo, bem como, da finalidade da pena no sistema Brasileiro, ou seja, a reinserção social, ou a ressocialização do condenado, ficou estabelecido na Lei de Execuções Penais que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, respeitadas as normas legais, conforme o dispositivo legal abaixo transcrito.

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação da Lei nº 10.792/1º.12.2003)

§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação da Lei nº 10.792/1º.12.2003)

§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.” (NR) (Redação da Lei nº 10.792/1º.12.2003).[15]

A citada norma prevê alguns requisitos objetivos e subjetivos para a concessão de progressão nos regimes no cumprimento de pena privativa de liberdade, devendo todas ser rigorosamente observadas, a saber:

– requisito temporal, ou seja, cumprimento de no mínimo 1/6 da pena no regime anterior;

– mérito do sentenciado;

– parecer da comissão técnica de classificação;

– oitiva do Ministério Público.

A progressão de regimes, esta prevista ainda no Código Penal Brasileiro, mais precisamente no § 2º do artigo 33, determinando, que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, observados critérios e requisitos, conforme o citado parágrafo.[16]

A progressão de regimes, portanto consiste na transferência do sentenciado de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso, podendo ser requerida pelo Ministério Público, pelo advogado, pelo próprio sentenciado, ou ainda, ex officio, pelo Juiz.[17]

Da inconstitucionalidade

Alguns defensores da progressão de regimes para aos crimes elencados na Lei de Crimes Hediondos alegam que a medida poderia reduzir os conflitos nos presídios.[18]

Acredita-se que o individuo que perde as esperanças e se vê impossibilitado de ter sua pena amenizada, através da progressão de regimes, diante de seu comportamento carcerário, não terá por assim dizer, nada a perder.

No mesmo sentido é o entendimento de Antonio Lopes, conforme abaixo transcrito.

“Este dispositivo, embora seja lógico e decorra da filosófica deste diploma legal, merece severas críticas, pois não leva em conta toda uma política penitenciária, esquece a psicologia forense e as peculiaridades de cada sentenciado, sobretudo a adaptação a uma nova realidade social através do trabalho e da convivência, proporcionados na progressão dos regimes. Olvida-se o legislador de que o condenado nesta situação nada tem a perder, e o passo seguinte é o fomento das rebeliões, a fuga com reféns e a criação de verdadeiras quadrilhas, planejando e comandando empreitadas criminosos de dentro dos muros das casas de detenção e penitenciárias. Enfim, o que deveria ser uma etapa de regeneração transforma-se numa escola de aprimoramento da delinqüência organizada”.[19]

Desse entendimento não diverge o douto João José Leal.

“Ignorou o legislador que a execução de longas penas privativas de liberdade em regime unicamente fechado representa um castigo insuportável e que, por isso, desmotiva o preso para quem desaparece qualquer perspectiva, qualquer esperança de retorno à liberdade. Rigorosamente submetido ao cumprimento de uma longa pena neste regime, o preso se transformará num rebelde, num amotinado e num violento destemperado, ou então num despersonalizado e desesperançado, sem vontade própria, sem dignidade e sem razão de viver, ou seja, no protótipo de um autêntico hipo-humano”.[20]

No mesmo diapasão, compartilha Júlio Fabrini Mirabete.

“Trata-se de regra em perfeita harmonia com os estudos de penalogia que indicam a necessidade dessa progressão para os condenados que apresentem sinais de recuperação e que a transferência para regime semi-aberto e, posteriormente, aberto, facilita ou pelo menos possibilita a reintegração progressiva do condenado ao meio social”.[21]

A edição de leis mais severas, serve apenas para confortar a sociedade, diante de crimes que a comoveram, contudo, segregar um individuo do convívio humano, mantendo-o encarcerado por mais tempo, não é medida apta a resolver a criminalidade, muito menos alcançar o objetivo da pena, ou seja, a reabilitação do condenado e prevenção de novos delitos, conduzindo à antiga concepção da sansão com finalidade única e exclusivamente repressiva e com caráter retributivo.[22]

Conforme estabelecido no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal, a pena deverá ser individualizada, ou seja, ajustada, considerando-se dados objetivos e subjetivos da infração, no momento da aplicação e da execução.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:[23]

A progressão da pena é uma das formas de individualização. O legislador não pode individualizar a pena, vedando a progressão, fato esse que só pode ser analisado pelo crivo do judiciário.

Esse é o entendimento do Ministro Eros Grau que acompanhou o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, deferindo o habeas corpus e ressaltando que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena, sustentando que o legislador não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado.[24]

O entendimento jurisprudencial, embora dominante no sentido de negar a progressão, comporta parcela considerável no sentido de acolher o pedido de deferir a progressão como se pode observar pela observação de alguns acórdãos ora colacionados:

“Crimes hediondos. Tráfico ilícito de entorpecentes. Regime fechado. A Constituição da República consagra o princípio da individualização da pena. Compreende três fases: cominação, aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, legislação ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime único e inflexível” (STJ – RE – 19.420-0- Rel. Min. Vicente Cernicchiaro – DJU, 7.6.93, p.11.276).

“Regime de cumprimento de pena. Inteligência do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90. Inconstitucionalidade frente ao princípio da individualização da pena exigida no art. 5º, XLVI da Carta Magna”. (TJDF – AC 11.745 – Rel. Hermenegildo Gonçalves ).

“Regime prisional semi-aberto. Crime hediondo. O regime prisional será o semi-aberto, consideradas a primariedade do acusado e a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, quando estabelece o regime fechado integral. O ilustre Procurador de Justiça de São Paulo, Dr. Jacques de Camargo Penteado, em artigo publicado na RT 674/286 (“Pena Hedionda”) concluiu que é inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 porque impede a individualização da pena constitucionalmente garantida”(TJSP – AC – Rel. Celso Limongi – RJTJSP 138/444).

Por incoerência, o legislador previu para os condenados por crime de tortura por força do § 7º do artigo 1º da Lei 9.455/97, o regime inicial fechado, não proibindo portanto a progressão de regime, preenchido os requisitos legais.       

Art. 1º Constitui crime de tortura:

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.[25]

Considerando que o crime de tortura é assemelhado com o hediondo,  por força do artigo 1º da Lei 8.072/90, deve-se por analogia estender a esses, o contido no disposto no § 7º do artigo 1º da Lei 9.455/97 que impõe como regime inicial o fechado, ficando bem claro a admissão da progressão de regimes.

Outros fatores, totalmente incoerentes, provenientes do açodamento na elaboração da discutida legislação foi a inserção da possibilidade do condenado, respeitadas as circunstâncias legais, obter o livramento condicional ao tempo que impediu a concessão de liberdade provisória para os presos em flagrante delito, acusados pela prática de crimes hediondos.

Quanto ao livramento condicional, é necessário tecer apenas um comentário: a lei ordinária, permitiu o mais, quando proibiu o menos.

Quanto a lei impedir a concessão de liberdade provisória para os presos em flagrante delito, acusados pela prática de crimes hediondos, esta diretamente infringindo a Constituição Federal, quanto ao principio da presunção de inocência, consagrado por ela.

Conforme anteriormente citado, a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLIII, estabeleceu tratamento especial aos delitos consistentes na prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos, restringindo os mesmos no tocante a  impossibilidade de fiança, bem como a vedação de graça ou anistia. Essas foram as únicas restrições que o constituinte quis impor aos crimes hediondos e assemelhados.

Diante da norma constitucional em branco que se instalou, cabia a Lei  extravagante, arrolar, como fez, taxativamente, quais dos crimes previstos em nossa legislação seriam considerados hediondos. Essa norma deveria ter se restringido e limitado a elencar quais os crimes considerados hediondos.

Diante disso foi editada a lei 8.072/90, contudo, a mesma foi além do previsto, extrapolando os limites pelos quais foi criada, sendo acrescentado o § 1º do artigo 2º, que determinava que o cumprimento da pena daqueles crimes ocorreriam integralmente em regime fechado.

É claro e notório que da mesma forma que o constituinte taxou os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, bem como os definidos como crimes hediondos como inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, teria determinado que o regime de cumprimento de pena fosse integralmente fechado, se assim fosse a sua vontade.

Da constitucionalidade

Segundo o entendimento de Julio Fabrini Mirabete, os autores de crimes hediondos e assemelhados devem cumprir a pena integralmente em regime fechado, sem ofender ao principio constitucional da individualização da pena, estabelecido no artigo 5º, XLVI, tendo em vista que a Lei considerou tais crimes de periculosidade impar, que merecem segregação mais severa.[26]

Conforme asseverado, é dominante na jurisprudência, inclusive do nosso Tribunal, não ser cabível a progressão de regime em se tratando de crimes hediondos, sendo que o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela constitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, com a seguinte ementa:

“À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional”(HC nº 69.603 — Plenário, j. em 18.12.92, DJU, 23.4.93, pág.6.922).

O STF tem refutado portanto a tese de que o dispositivo contido no § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90 é inconstitucional, por ofender ao principio da individualização da pena previsto na Carta Magna, tendo em vista que cabendo à lei ordinária fixar os parâmetros dentre os quais o julgador deve efetivar a individualização, não quis para os crimes tidos como hediondos, deixar qualquer discricionariedade ao juiz.[27]

Na esfera penal, o legislador estipulou critérios que uma vez presentes, determinam o regime inicial a ser cumprido, portanto, condenados nas mesmas situações recebem o mesmo regime, ou seja, os condenados à pena igual ou inferior a quatro anos iniciarão no regime aberto ao tempo que os condenados à pena superior a oito anos iniciarão o cumprimento em regime fechado.

Portanto, àqueles que se enquadram nos mesmos critérios legais, pertencem à determinado grupo, ou seja, da mesma forma que o artigo 33, § 2º do Código Penal estabelece os critérios para definição de regime, o artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/90, também o faz.

Logo extrai-se a seguinte ilação: se for declarado a inconstitucionalidade desse dispositivo, também será necessário declarar a inconstitucionalidade daquela também.

Há ainda o forte argumento instalado no moderno e disseminado principio da razoabilidade e proporcionalidade, que concede aos delitos de menor potencial ofensivo, benefícios legais, ao tempo que, um tratamento penal mais rigoroso foi dispensado aos crimes tidos como hediondos, instalando-se a seguinte relação: gravidade do crime/severidade do tratamento penal.

Esse princípio é facilmente notado quando analisado as seguintes considerações: aos praticantes de crime cuja pena in abstracto seja superior à dois anos, inexiste o direito à transação penal; aos praticantes de crime cuja pena in abstracto seja superior à 01 ano inexiste o direito à suspensão condicional do processo; aos que cometem crime com violência ou grave ameaça à pessoa é vetado o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e aos condenado por crimes hediondos, não é autorizado progressão de regime.

Apesar da suposta incoerência, o legislador previu para os condenados por crime de tortura por força do § 7º do artigo 1º da Lei 9.455/97, o regime inicial fechado, não proibindo portanto a progressão de regime, preenchido os requisitos legais, porém, conforme assevera Mirabete, trata-se de regra específica para os crimes de tortura, não se estendendo aos demais crimes hediondos e equiparados.[28]

Tal entendimento se encontra sumulado no STF, sob o nº 698, especificando que não se estendem aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.       

HABEAS CORPUS 82959

Foi declarada a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º. da Lei nº 8.072/90, em sessão realizada no dia 23 de fevereiro de 2006, pelo Plenário do STF em votação acirrada (6X5).

O assunto foi analisado no Habeas Corpus 82959, impetrado pelo pastor evangélico Oséas de Campos, 47 anos, acusado de cometer crime hediondo, com sentença inicial de 18 anos de prisão, contudo, ficou asseverado que caberá ao Juiz da execução penal, analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada apenado  – o que caracteriza a individualização da pena. [29]

O Ministro Eros Grau acompanhando o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, deferindo o habeas corpus e ressaltando que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena, portanto inconstitucional, sustentando ainda que o legislador não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. Por fim, o Ministro Eros Grau afirmou que a declaração de inconstitucionalidade declarada não acarretará a abertura em massa de portas dos presídios, levando-se em consideração que a decisão final caberá ao Juiz da execução penal.[30]

Conclusão 

Seria muita pretensão querer concluir esse trabalho com um posicionamento a cerca da constitucionalidade ou não da progressão de regimes nas penas imputadas a sentenciados pela prática de crimes hediondos, tendo em vista que até mesmo os nobres Ministros do STF divergem seus posicionamentos, e até recentemente tendiam para a constitucionalidade da impossibilidade de progressão. Contudo cabe fazer alguns considerações.

A lei de crimes hediondos eclodiu como resposta do Estado a um momento de comoção social, tendo sido editada após ocorrências de crimes violentos, que comoveram a sociedade e foram massivamente veiculos pelos meios de comunicação.

A população ingenuamente geri a ideia de que a retirada do indivíduo do convívio social é uma medida capaz de reabilitar o criminoso e evitar a sua reincidência, contudo é muito facil perceber que o cárcere não alcança seus supostos objetivos, mas sim, pelo contrário, é uma medida segregadora, que não recupera os infratores e ainda piora a situação deles, pessoas essas que, geralmente, já são excluídas de todos as oportunidades.  Essa idéia compartilhada pela sociedade, serve apenas para criar uma falsa sensação de segurança.

Pode-se afirmar que todos que passam pelo sistema penitenciário carregarão, para sempre, o estigma, a “etiqueta” de criminosos, e terão diminuidas suas oportunidades de retorno ao convivio social, e, consequentemente retornaram ao mundo do crime.

É primordial um escrutíneo mais detalhado sobre a progressão de regime dos crimes hediondos, pois na modesta opinião do subscritor desta, manter um ser humano segregado do convívio social por mais alguns anos não é medida capaz de diminuir, quem dirá, sanar, a criminalidade, até porque, esta já teria se reduzido durante o período em que o dispositivo da lei 8.072/90 vem sendo aplicado.

É importante analisar ainda que, as probabilidades de alguem que vem sendo ressocializado e preparado para a sua reinserção social e devolvido ao convivio comum aos poucos, mediante a progressão de regimes, voltar a delinquir, é bem menor em comparação com aquele que cumpre sua pena integralmente fechada e é lançado abruptamente ao término de sua pena, ou quando da concessão do livramento condicional, a sua própria sorte, totalmente “etiquetado” e estigmatizado como criminoso, perante a sociedade, tendo inclusive, cumprido o fim de sua pena no ambiente agressivo do cárcere. Explico: é preferivel reinserir gradualmente o condenado a vê-lo recolocado no meio social sem qualquer processo de readaptação.

Acredito que seja um entendimento compartilhado pela maioria, que a criminalidade somente será contida com a adoção de políticas sociais, que propiciem os direitos mínimos de qualquer cidadão, quais sejam, saúde, educação, emprego, moradia, etc, e não, um endurecimento de penas a fim de remediar o que deveria ter sido prevenido.

 

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Notas: