Da (in) validade da cláusula resolutiva expressa em caso de requerimento de recuperação judicial

Resumo: Este artigo possui como objetivo apresentar duas correntes doutrinárias antagônicas acerca da validade da cláusula resolutiva expressa na hipótese de um dos contratantes ingressarem com requerimento de recuperação judicial. Trata-se de um conflito de princípios jurídicos, em que colide os princípios da autonomia da vontade, força obrigatória dos contratos e livre concorrência em face dos princípios da preservação da empresa e função social da empresa e do contrato. O estudo também propõe uma solução para validade da cláusula condicionada à análise do caso concreto para aferição da importância de determinado contrato no que diz respeito à superação de crise econômico-financeira da empresa em regime de recuperação judicial.

Palavras-chave: cláusula resolutiva expressa – recuperação judicial

Abstract: This article intends to present the perspective of two divergent positions supported by jurists within the scope of validity of the Express Termination clauses when one of the contracting party is facing Reorganization. It represents a conflict of principles of law, under which the autonomy of will, the biding force of contracts and the free competition principles of law conflicts with the principles of preserving the company and the principle related to the social function of the company and the contracts.  This article also offers a legal solution, based on an specific case scenario,   for the validity of the Express termination clause, aiming to set forth the relevance of the contract for a company which is facing reorganization to  overcome its financial crisis.

Keyword: Termination clause – Reorganization

Sumário: Introdução. 1. Fundamento da Cláusula Resolutiva Expressa. 2. Posicionamento que defende a invalidade da Cláusula Resolutiva Expressa por Insolvência. 3. Posicionamento que defende a validade da Cláusula Resolutiva Expressa por Insolvência. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO:

Em contratos empresariais encontra-se atualmente a rotineira estipulação de cláusula resolutiva expressa na hipótese de um dos contratantes ingressarem com requerimento de recuperação judicial. No entanto, a referida cláusula é alvo de forte divergência doutrinária e jurisprudencial, dividindo-se os jurisconsultos em duas correntes.

A primeira tese doutrinária defende a invalidade da cláusula de rescisão contratual caso haja o requerimento de recuperação judicial por uma das partes contratantes, uma vez que esta disposição contratual colide com o objetivo precípuo da recuperação judicial, qual seja, promover a superação de crise econômico-financeira do devedor. Para viabilizar esta finalidade, a Lei de Recuperação Judicial instituiu princípios basilares como o da preservação da empresa e função social, sendo que a efetividade destes está vinculada à manutenção dos contratos essenciais ao soerguimento da empresa em recuperação, não podendo, assim, prevalecer a cláusula que estipula a resolução do contrato caso uma das partes entre em recuperação judicial.

Já a segunda corrente sustenta que não há qualquer proibição legal das partes se acautelarem em face de potencial inadimplemento contratual, estipulando previamente a cláusula resolutiva expressa na hipótese de um dos contraentes ingressarem em regime de recuperação judicial. Sustenta ainda que a validade da referida cláusula tem como substrato princípios contratuais históricos como o da autonomia da vontade e força obrigatória dos contratos. Por fim, argumenta-se que a rescisão contratual não inviabiliza a recuperação da empresa devedora em virtude de que esta pode contratar com outras empresas, uma vez que impera no nosso país o princípio da livre-concorrência.

Apresentada a divisão doutrinária acerca do tema, o enfoque desse estudo é analisar os princípios jurídicos que utilizados para sustentar as duas correntes e propor uma solução de ponderação de princípios com base na análise do caso concreto, visando aferir a importância da manutenção de um determinado contrato para uma empresa em recuperação judicial.

1. FUNDAMENTO DA CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA:

A autonomia da vontade é um princípio fundamental do Direito Contratual que se desdobra em duas vertentes: (i) liberdade de contratar, que consiste no livre-arbítrio do indivíduo de escolher com quem se vincular e (ii) a liberdade contratual que se manifesta na faculdade de determinar o conteúdo do contrato, dentro, obviamente, dos limites legais.

Assim, com supedâneo no princípio da autonomia da vontade e, ainda, no da força obrigatória dos contratos (“pacta sunt servanda”), legitima-se a norma do art. 474 do Código Civil que permite aos contratantes estipularem a cláusula resolutiva expressa, também conhecida como pacto comissório.

O dispositivo legal retro citado consagra a prerrogativa das partes estabelecerem cláusula que preveja hipóteses nas quais o contratante prejudicado poderá declarar, de pleno direito, a rescisão contratual.

Ainda sobre a cláusula resolutiva expressa, salienta-se que o autor Nelson Rosenvald preconiza que se trata, neste caso, de um direito potestativo[1], ou seja, os efeitos da cláusula independem de interpelação judicial.

O Enunciado nº 436 do Conselho de Justiça Federal corrobora com tal entendimento ao dispor que: “A cláusula resolutiva expressa produz efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial”. Assim, quando existente cláusula resolutiva expressa, a resolução opera-se de acordo com a forma convencionada, sem a necessidade de levar a questão ao Judiciário.

Nesse contexto, tornou-se usual na dinâmica empresarial a inserção de cláusula em contratos bilaterais que permite a parte contratante rescindi-lo na hipótese da outra parte requerer a recuperação judicial, pois o pleito dessa natureza denota insolvência, ainda que temporária, ou, ao menos, dificuldade financeira que coloca em suspeita a capacidade do contratante de cumprir com a obrigação pela qual se vinculou.

A cláusula resolutiva expressa que prevê a hipótese de requerimento de recuperação judicial como causa de rescisão é conhecidamente denominada como cláusula resolutiva expressa por insolvência (também chamada de cláusula ipso facto de insolvência). Tal disposição contratual permite que ocorra a resolução do contrato ainda que outra obrigação não tenha sido descumprida, senão a de manter-se solvente e de preservar sua saúde financeira.

Contudo, muito se tem questionado a validade da cláusula resolutiva expressa por insolvência, inclusive, quando se analisa a Lei nº 11.101/05, a qual regulamenta o instituto da recuperação judicial e cuja ratio legis revela-se em seu princípio maior instituído no art. 47, qual seja, preservação da empresa por meio do empreendimento de meios jurídicos e esforços que visem o seu soerguimento diante de uma situação de crise econômico-financeira.

Atualmente, tem-se acirrada divergência na doutrina e na jurisprudência acerca da legitimidade da mencionada cláusula em face dos preceitos basilares da recuperação judicial, divergência esta que fez surgir duas correntes antagônicas.

2. POSICIONAMENTO QUE DEFENDE A INVALIDADE DA CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA POR INSOLVÊNCIA:

A primeira corrente defende a nulidade da cláusula resolutória operada em virtude de uma das partes contratantes ingressarem em regime de recuperação judicial.

Déborah Kirschbaum (2006, pág. 44) cita os autores J. Silva Pacheco, J. A. Penalva Santos, J. Lobo e M. J. Bezerra Filho entre aqueles que se posicionam a favor da invalidade da cláusula resolutória por insolvência. Do mesmo modo, André Hostalácio Freitas (2012, pág. 65/67) menciona os autores Gladston Mamede, Marcelo M. Bertoldi e César Fiuza como defensores da inafastabilidade das normas da Lei de Recuperação Judicial e Falência, de modo que os princípios nela esculpidos não devem ser superados por disposição pactuada entre as partes.

Apregoa-se que a cláusula resolutiva expressa em caso de requerimento da recuperação judicial viola a base principiológica da Lei 11.101/05, vez que a vontade expressa na referida cláusula não pode se sobrepor à lei de recuperação judicial[2], que tem caráter de lei especial, de modo que sua aplicação promove alterações no direito das obrigações.

Sustenta esta corrente que a efetividade dos princípios da preservação da empresa e função social está condicionada à manutenção dos contratos, pois, lado outro, restaria inviabilizada a atividade empresarial ante ao risco de diversos contratos virem a ser rescindidos.

Noutras palavras, preponderaria a relevância da recuperação judicial em detrimento da cláusula resolutiva expressa, ainda mais quando inseridas em contratos tidos como relevantes e/ou indispensáveis para a continuidade da empresa em recuperação.

Isso porque o principal objetivo do processo de recuperação é viabilizar a superação de crise econômico-financeiro do devedor para manter a atividade produtiva, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores de modo geral, extraindo-se dessas premissas os princípios da preservação da empresa e função social (previstos no art. 47 da Lei 11.101/05), os quais são o norte de aplicação e interpretação de toda a Lei nº 11.101/05.

Aliás, a função social não é base de interpretação e de objetivo perseguido somente pela norma da recuperação judicial, mas também do contrato firmado entre particulares, consoante o art. 421 do Código Civil.

A função social do contrato impõe que a autonomia de vontade deve ser vista sob a égide do interesse social, não devendo considerar os interesses dos contratantes isoladamente, pois do contrato surge infindáveis interesses da coletividade, como a circulação de riquezas que propicia o desenvolvimento econômico do país.

Nesse contexto, surge o princípio da preservação do negócio jurídico, por meio do qual se entende que o inadimplemento da obrigação deve ser relevante para justificar a rescisão do contrato. Dessa forma, inadmissível permitir-se os efeitos da cláusula resolutiva expressa em virtude de um dos contratantes ingressarem em regime de recuperação judicial, pois tal fato, por si só, não é elemento relevante para se findar um contrato.

Assim, defende-se que a finalidade contemporânea do Direito é a busca pela preservação da empresa em dificuldade econômica, em prol do interesse comum, predominando-se os benefícios econômicos advindos da recuperação da empresa sobre a rescisão do contrato motivado pelo descumprimento da obrigação de se manter solvente.

Destaca-se, inclusive, que há precedente jurisprudencial nesse sentido:

“Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Habilitação de crédito. Instrumento particular de confissão de dívida. Quitação integral do débito. Ocorrência. Inoperabilidade da cláusula resolutiva expressa em face do advento da recuperação judicial da devedora. Preponderância do bem comum e da função social da empresa. Nulidade da cláusula. Reconhecimento. Regularidade dos pagamentos e das parcelas adimplidas neste ínterim. Falta de interesse na interposição da habilitação. Decisão mantida. (TJPR, Agravo de Instrumento Nº 1.292.381-0, Des. Rel. Luis Sérgio Swiech, 17ª Câmara Cível, julgado em 22/07/2015).” (Grifo nosso).

Ainda, vale ressaltar que a autora Déborah Kirschbaum, em trabalho intitulado “Cláusula Resolutiva Expressa Por Insolvência Nos Contratos Empresariais: Uma Análise Econômico-Jurídica”, suscita a questão de que o risco de descumprimento da prestação do contrato em razão da suspeita de que a outra parte contratante esteja em uma situação patrimonial próxima da insolvência por ter requerido a recuperação judicial, na verdade, não deve ser tratada por cláusula resolutiva expressa, uma vez que tal fato está expressamente regulamentado pela norma do art. 477 do Código Civil. Veja:

“Pela norma do art. 477 do Código Civil, concluído o contrato, caso uma das partes suspeite que a outra esteja em situação patrimonial capaz de comprometer a prestação pela qual se obrigou, não pode a primeira simplesmente resolver o contrato. Entretanto, desde que haja fundado receio quanto à probabilidade do adimplemento futuro, pode aguardar até que a contraparte cumpra sua obrigação para então cumprir a sua parte no contrato, ou requerer oferta ou reforço de garantia de cumprimento de obrigação".

“O fato que demarca as situações de solvência ou de insolvência é a declaração desta. "Até a declaração, o credor que suspeita da solvabilidade do devedor submetesse às regras do art. 477 do Código Civil, as quais asseguram ao devedor o direito de oferecer garantias ao cumprimento de sua obrigação”.

Contudo, a despeito da legislação civil oportunizar a parte contratante em crise financeira de oferecer garantias ou antecipar o cumprimento da sua obrigação ao invés do contrato ser resolvido (Art. 477 do Código Civil), importante mencionar que há certa dificuldade das referidas exigências serem impostas a uma empresa em recuperação judicial, principalmente porque a oneração de bens depende de autorização judicial nos termos do art. 66 da Lei nº 11.101/05.

Por fim, um último argumento utilizado por esta corrente é o de que o art. 49, §2º da Lei 11.101/05 estabelece como regra a continuidade das relações contratuais, salvo se de modo diverso dispuser o plano de recuperação, não havendo, portanto, sobrevida a cláusula resolutiva expressa por insolvência.

3. POSICIONAMENTO QUE DEFENDE A VALIDADE DA CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA POR INSOLVÊNCIA:

A segunda corrente, defendida por autores como Miranda Valverde, Waldemar Ferreira, Amador Paes de Almeida, Sampaio Lacerda, Rubens Requião e Fábio Ulhoa Coelho, apresenta-se favorável a validade da cláusula resolutiva expressa em caso de recuperação judicial, ao argumento de que as normas do direito empresarial possuem aplicação supletiva em relação à vontade dos contratantes, de modo que se as partes dispuseram como causa de rescisão contratual o pedido de recuperação judicial, esta deve prevalecer em atenção aos princípios da liberdade contratual e força obrigatória dos contratos.

Conforme exposto alhures, o próprio Código Civil, em seu art. 474, concede às partes a liberdade de definir as hipóteses que ensejarão a rescisão contratual mediante convenção da cláusula resolutiva expressa. Nessa esteira, importante ressaltar que não há proibição legal dos contraentes prevenirem-se em face da incerteza que se instaura em relação ao cumprimento da prestação prevista no contrato quando a outra parte entra em regime de recuperação judicial, conforme explicita o autor José Xavier Carvalho de Mendonça.

Lado outro, a imposição de continuar prestando serviços contratuais a uma empresa em recuperação judicial pode ocasionar a insolvabilidade da outra parte em razão do risco real de haver inadimplemento por parte da recuperanda. Ou seja, trata-se de potencial insolvência gravosa ao desenvolvimento da atividade empresarial da outra contratante.

Desse modo, a cláusula ipso facto de insolvência visa proteger a parte contratante contra as consequências da insolvência da outra parte. Inclusive, o Código Civil demonstra preocupação nesse sentido quando em seu art. 333, inciso I estipula o vencimento antecipado da dívida oriunda de contrato no caso de falência do devedor ou de instauração de concurso de credores.

Compete salientar ainda que a cláusula resolutiva expressa é tida como direito potestativo da parte contratante, e que esta não padece de nulidade, pois tal consequência jurídica ocorre somente quando expressamente prevista pela lei, o que não é o caso.

Argumenta-se, também, que o rompimento contratual não inviabiliza a superação de crise econômico-financeira da recuperanda, haja vista que esta tem a prerrogativa de estabelecer vínculo contratual com outras empresas que atuam em idêntico mercado, uma vez que impera no país o princípio da livre-concorrência.

Há precedentes que também defendem essa corrente doutrinária, veja:

“Ementa: Apelação Cível. Contrato de distribuição. Resolução da avença por uma das partes, após deferimento do processamento da sua recuperação judicial. Fundamento em cláusula resolutiva expressa, que previu fosse o contrato resolvido na hipótese de recuperação judicial de qualquer das contratantes. Ação de obrigação de fazer. Pretensão deduzida pela outra parceira contratual, visando seja a primeira obrigada ao cumprimento do contrato. Sentença de improcedência. Inconformismo. Cláusula resolutiva expressa que opera de pleno direito. Inteligência do art. 474 do Código Civil. Validade de semelhante disposição contratual. Posicionamento adotado em precedente deste E. Tribunal e pela doutrina majoritária”. (…). (TJSP, Ap. 4002604-92.2013.8.26.0038, Des. Rel. Hélio Nogueira, 22ª Câmara de Direito Privado, julgado em 19/05/2016).” (Grifo nosso).

“Ementa: Apelo. Falência. Pedido de restituição de ações de sociedade anônima em face do não pagamento pela compradora. Contrato de alienação de participação acionária com cláusula expressa de resolução na hipótese de falência da sociedade compradora. Art. 85 da LRF c.c. art. 474 do CC. Validade da cláusula resolutória expressa em face da falência de um dos contratantes. Restituição deferida. Alegação de pagamento parcial do preço das ações a ser apurada em liquidação por artigos, necessária para que as partes retornem ao "status quo ante". Apelo provido, em parte. (TJSP, Ap. 0003654-06.2011.8.26.0100, Des. Rel. Pereira Calças, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, julgado em 06/05/2015).” (Grifo nosso).

Todavia, ainda que se entenda válida a cláusula resolutiva expressa por insolvência, salienta-se que o princípio que a fundamenta, qual seja, autonomia da vontade, deve ser relativizado em face dos princípios da preservação da empresa e função social quando o contrato que se pretende rescindir tem por objeto a comercialização de produto ou prestação de serviço em regime de monopólio e que considerado essencial à manutenção da atividade da empresa em regime de recuperação judicial, pois se assim não fosse, restariam eliminadas todas e quaisquer chances de soerguimento econômico da empresa.

CONCLUSÃO:

Verifica-se que existem argumentos consistentes que se contrapõem com relação à validade da cláusula resolutiva expressa por insolvência, contudo, em situação excepcional como a de monopólio da exploração do objeto previsto em contrato, tem surgido consenso na jurisprudência[3] com relação à imperiosa necessidade de preponderar os princípios da recuperação judicial em detrimento aos efeitos da cláusula ipso facto de insolvência, ou seja, a excepcionalidade do caso pode impulsionar a relativização dos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória do contrato em face dos princípios da preservação da empresa e função social, probidade e boa-fé objetiva.

As duas correntes doutrinárias proclamam princípios norteadores do ordenamento jurídico brasileiro, contudo, conforme mencionado acima, em razão da excepcionalidade de determinados casos não se deve taxar a validade ou não da cláusula resolutiva expressa por insolvência, uma vez que a ponderação de um princípio em detrimento de outros exige uma análise do caso concreto. Isso porque podem existir situações que a rescisão contratual não inviabilizará a superação de crise do devedor, como no caso em que o objeto contratual é fornecido por diversos comerciantes e considerado de fácil contratação. Por outro lado, há certas situações que a rescisão de um contrato pode significar a ruína da empresa em recuperação dada a importância do objeto contratual para a continuidade de sua produção, devendo nesses casos sopesar o princípio da preservação da empresa em detrimento da autonomia da vontade.