Da inaplicabilidade da Lei 4.860/65 aos trabalhadores portuários avulsos

Resumo: O trabalho portuário avulso é regido pelas Leis 12.815/13 e 9.719/98. As referidas leis, atendendo e observando as peculiaridades e particularidades do trabalho portuário avulso, determinam que as regras, condições de trabalho e remuneração pelos serviços prestados serão objeto de negociação coletiva entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos operadores portuários. Contudo, em alguns casos a Lei 4.860/65 vem sendo aplicada ao trabalho portuário avulso de forma equivocada pela justiça do trabalho em substituição às normas coletivas de trabalho. A aplicação errônea da referida lei se deve ao fato da mesma se destinar apenas aos servidores públicos ou empregados das Administrações dos Portos, os quais não desempenham o mesmo tipo de função dos trabalhadores avulsos nos portos brasileiros.

Palavras-chave: trabalhador – portuário – avulso – servidor público – empregado – Administração – Porto – órgão gestor.

Abstract: The separate dock work is governed by the Laws 9.719/98 and 12.815/13. These laws, meeting and observing the peculiarities and particularities separate dock work, determine the rules, working conditions and remuneration for services rendered will be subject to collective bargaining between the representative bodies of temporary workers and port operators. However, in some cases the Law 4.860/65 has been applied to separate dock work misrepresented by the labor court to replace the collective labor standards. The erroneous application of that law is due to the fact that it is intended for public servants or employees of the Port Administration, which do not fulfill the same function type of temporary workers in Brazilian ports.

Keywords: worker – Port – Bulk – public servant – employee – Administration – management agency.

Sumário: Introdução; 1. Do trabalho portuário avulso; 2. Da inaplicabilidade da Lei 4.860/65 ao trabalho portuário avulso; 3. Da Orientação Jurisprudencial nº 60 do TST e da sua inaplicabilidade ao trabalhador portuário avulso; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A Lei nº. 8.630/93, que foi recentemente revogada pela Lei 12.815/13, ao dispor sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, afastou as previsões contidas na Lei nº. 4.860/65, e remeteu à negociação coletiva a fixação de outros direitos aos trabalhadores portuários avulsos (art. 29), observadas as condições de trabalho objeto de previsão legal específica na própria Lei nº. 8.630/93.

Assim, conforme entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, atualmente, é inviável a aplicação das disposições previstas na Lei nº. 4.860/65 aos trabalhadores portuários avulsos com base no princípio da isonomia.

Contudo, em que pese à discussão relativa ao adicional de risco já tenha sido pacificada pelo TST através da OJ n° 402 da SDI-I, recentemente o mesmo tribunal decidiu pela aplicação do horário noturno e do respectivo adicional previsto na Lei 4.860/65 aos trabalhadores portuários avulsos, com base na OJ n° 60 da SDI-I, orientação jurisprudencial que foi editada em 1995.

Esse recente posicionamento é preocupante e está gerando passivo trabalhista em muitos portos brasileiros, além de criar um problema insolúvel para os empresários do setor marítimo e portuário, porquanto as entidades sindicais interessadas por força da Lei 12.815/13 possuem normas coletivas de trabalho fixando o horário noturno de trabalho e o adicional devido pelo trabalho prestado neste horário.

Desta feita, o presente artigo pretende demonstrar que o horário noturno de trabalho previsto na Lei 4.860/65 não é aplicável ao trabalho portuário avulso, já que as regras e condições de trabalho são firmadas por meio de normas coletivas de trabalho que atendem aos interesses dos entes sindicais que atuam nos portos de nosso país.

1. DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o cenário portuário nacional sofreu diversas mudanças em sua sistemática. Dentre elas, a igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo empregatício a prazo indeterminado e os trabalhadores avulsos.

A referida equiparação de direitos se encontra prevista no artigo 7º, inciso XXXIV da Constituição Federal. Contudo, a amplitude do Princípio da Isonomia não pode ser relativizada, consubstanciando-se apenas em igualdade jurídica e não em igualdade formal, já que o trabalho avulso não se compara materialmente ao trabalho a prazo indeterminado. O referido dispositivo deve ser aplicado com parcimônia e apenas no que efetivamente couber ou em caso de extrema necessidade.

Neste sentido, defendendo a aplicação relativa da isonomia ao trabalhador avulso, o saudoso Arnaldo Süssekind ensina que a Lei Maior, no inciso XXXIV do art. 7º, preceitua a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado, tratando-se de mera fantasia, pois a norma jurídica não tem o condão de solucionar o impossível. Essa pretendida isonomia há de ser respeitada – no que couber. Como, por exemplo, assegurar ao trabalhador avulso a indenização por despedida, se não sendo ele empregado, jamais poderia ser despedido. Como garantir-lhes participação nos lucros, nos resultados ou na gestão de empresas tomadoras de serviços, se entre estas e os trabalhadores escalados estabelece-se relação jurídica efêmera?[1]

Para que efetivamente fossem alçados direitos iguais aos trabalhadores portuários avulsos em relação àqueles dos trabalhadores com vínculo empregatício, foi editada a Lei de Modernização dos Portos (Lei 8.6030/93), legislação que acarretou uma grande reestruturação no Sistema Portuário Brasileiro.

A referida lei foi recentemente revogada pela Lei 12.815/13, todavia as suas disposições foram mantidas quase que integralmente no que se refere ao trabalho portuário avulso. As alterações referem-se ao sistema de concessão, arrendamento ou até mesmo de privatização dos Portos Públicos brasileiros, visando aumentar a competitividade do Brasil neste segmento.

A Lei 8.630/93 incentivou a negociação coletiva na área portuária, por meio de contratos, acordos e convenções coletivas de trabalho, fortalecendo a presença das entidades sindicais. Todavia acabou com a intermediação da mão-de-obra avulsa exercida por estas, criando a figura do Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO), visando estabelecer a igualdade de oportunidades de trabalho aos trabalhadores avulsos.

Dadas as particularidades e peculiaridades que norteiam o trabalho portuário avulso e as operações portuárias, a referida lei privilegiou a negociação coletiva entre os sindicatos patronal e obreiro, visando a manutenção das oportunidades de trabalho dos avulsos junto aos Operadores Portuários e a melhor competitividade dos Portos brasileiros frente ao cenário internacional.

O OGMO passou a realizar o gerenciamento da mão-de-obra portuária avulsa, promovendo a habilitação e o treinamento dos trabalhadores, aplicando penalidades, efetuando a remuneração, recolhendo encargos fiscais e zelando pelo cumprimento das normas de saúde e segurança no trabalho. A atuação do OGMO está estritamente atrelada ao conteúdo das normas coletivas de trabalho. Na vacância destas, deve observar o disposto na legislação especial aplicável ao avulso e na lacuna desta, aquilo constante na CLT e não em leis especiais que possuem destinatários específicos, como a Lei 4.860/65.

Desta feita, o OGMO é responsável por recolher dos tomadores de serviços os valores para pagamento da remuneração devida aos trabalhadores avulsos que prestaram serviços àqueles, assim como deve recolher e adimplir os encargos fiscais, previdenciários e trabalhistas que incidem sobre a referida remuneração.

São considerados trabalhos portuários avulsos as categorias de capatazia, estiva, conferência, conserto, vigilância e bloco (art. 40, § 1º da Lei 12.815/13). E podem ser realizados tanto a bordo das embarcações quanto em terra nos cais públicos ou em terminais públicos ou privados.

Sobre o trabalho portuário avulso, bem explica Francisco Edivar Carvalho[2] que o trabalho portuário nos portos organizados e nas instalações portuárias localizadas no seu interior  pode ser realizado por avulsos ou por empregados contratados a prazo indeterminado oriundos dos quadros do OGMO. Havia divergências de entendimentos em face da interpretação do artigo 26, parágrafo único da revogada Lei nº 8.630/93 que tratava da contratação de TPA. O caput do referido artigo fazia referência a todas as atividades e o parágrafo único não fazia referência às atividades de capatazia e bloco. Tal divergência foi sanada pelo artigo 40, § 2º da Lei nº 12.815/93, ao ditar que a contratação de trabalhadores a prazo indeterminado de todas as atividades (capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco) deverá ser feita exclusivamente dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados no OGMO.  E ainda, por força do artigo 40, § 4º, as atividades acima citadas passaram a ser consideradas diferenciadas, o que representa uma conquista para os TPA, posto que a negociação dos acordos ou convenções coletivas de trabalho se dará com as representações deles, independentemente da atividade preponderante desenvolvida pelo titular da instalação portuária, esteja ela dentro ou fora da área do porto organizado.

O portuário avulso é uma categoria de trabalhador específica, tendo características bem peculiares como, por exemplo, a intermediação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra, ausência de subordinação, impessoalidade e liberdade de escolha quanto ao trabalho ofertado.

Na visão de Arnaldo Bastos Santos Neto e Paulo Sérgio Xavier Ventilari, as características marcantes do trabalho avulso são a prestação de serviços de forma descontínua a diversos tomadores de serviços e a intermediação através de sindicato, ou, como nos portos, através do OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra Portuária. Sendo a descontinuidade uma das suas características, o trabalhador avulso é, sem dúvida, um trabalhador de natureza eventual, sem vínculo empregatício.[3]

Desta forma, temos o trabalhador avulso como sendo aquele que presta serviços, sem vínculo empregatício, para diversas empresas (tomadoras de serviço) tendo o OGMO como intermediador desta relação.

A Lei de Modernização dos Portos (8.630/93), em seu art. 20, mencionava claramente que o trabalhador avulso não possui vínculo empregatício com o Órgão Gestor de Mão-de-Obra. A referida disposição foi mantida pela nova lei em seu artigo 34, motivo pelo qual a equiparação com trabalhadores que possuem vínculo empregatício é difícil de aplicar-se na prática.

O trabalhador avulso, de acordo com a Lei 12.815/13, deverá ser inscrito no OGMO, podendo ser registrado ou cadastrado, conforme dispõem os seus artigos 41 e 42. A diferença entre as duas formas de inscrição no OGMO é que o trabalhador registrado tem prioridade na distribuição do serviço (escala rodiziaria), enquanto os cadastrados servem de força supletiva, e são escalados somente quando o número de registrados não é suficiente para atender a demanda solicitada pelos Operadores Portuários. O TPA poderá ainda ser multifuncional, ou seja, atuando em mais de uma categoria, desde que possua treinamento e exista norma coletiva de trabalho entre os sindicatos e operadores autorizando o trabalho multifuncional. O trabalho multifuncional ocorre quando o TPA possui registro na estiva, mas também treinamento para arrumadores de capatazia, por exemplo, atuando como força supletiva na catazia, quando necessária e desde que respeitada a ordem da escala rodiziária de trabalho.

Após a prestação dos serviços, o operador portuário repassa ao OGMO os valores relativos à operação portuária, para que este proceda ao pagamento da remuneração devida aos trabalhadores portuários avulsos envolvidos nas atividades, além de encargos sociais, previdenciários e fiscais.

É por isso que o Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO) foi uma das principais inovações trazidas pela Lei nº 8.630/93, e mantida pela Lei 12.815/13, devendo ser constituído e mantido pelos operadores portuários em cada porto organizado de nosso país, e sendo responsável por gerenciar a mão-de-obra avulsa e intermediar a relação de trabalho entre os operadores portuários e os trabalhadores portuários avulsos.

Segundo Cristiano Paixão e Ronaldo Curado Fleury:

“É um órgão de finalidade pública, sem fins lucrativos (consoante o art. 25 da Lei 8.630/1993), que tem como objetivo primordial centralizar e administrar a prestação de serviços nos portos organizados do Brasil. O OGMO é um órgão gestor que concentra a administração do trabalho portuário.”[4]

Dentre as finalidades do órgão gestor está à fiscalização relativa aos trabalhadores portuários avulsos, como manutenção do cadastro e registro dos trabalhadores, recebimento das requisições de serviço, realização da escalação dos trabalhadores, treinamento e habilitação profissional e fornecimento de identificação individual. Além disso, também possui poder disciplinar, podendo aplicar penalidades através da instituição de Comissão Paritária, quando necessário, previstas em lei, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Suas atribuições e competências estavam previstas nos arts. 18 e 19 da Lei 8.630/93 e foram mantidas pela nova lei dos portos, sendo importante citar o disposto no artigo 32, VII da Lei 12.815/13, que é no mesmo sentido: “arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários”. Da mesma forma é o disposto no §4º do artigo 2º da Lei 9.719/98.

De acordo com a previsão legal, apesar de não fazer parte das negociações coletivas de trabalho, o OGMO possui como dever precípuo observar e aplicar o que for pactuado nos contratos, convenções ou acordos coletivos de trabalho realizados entre os Sindicatos patronal e obreiro.

Outrossim, o art. 2º da Lei 9.719/98 estipula o prazo de 24 horas, após a realização do serviço, para o operador portuário passar os valores referentes ao serviço para o OGMO, sendo dado a este, o prazo de 48 horas para repassar o pagamento aos trabalhadores. É claro, que estes prazos podem sofrer alterações por força de convenção ou acordo coletivo de trabalho, visando adequar ou facilitar o adimplemento da remuneração devida aos Trabalhadores avulsos.

No que se refere à relação entre o OGMO e os trabalhadores, conforme já comentado, inexiste vínculo trabalhista conforme se observa do artigo 34 da Lei 12.815/13 (art. 20 da Lei 8.630/93), uma vez que, aquele está somente exercendo o exercício de suas atribuições que estão previstas em lei.

Portanto, feitas as devidas considerações a respeito do trabalho portuário avulso, sua sistemática de trabalho e forma de pagamento, convém analisar o ponto central do artigo em tela, qual seja a inaplicabilidade da Lei 4.860/65 aos trabalhadores portuários avulsos.

2. DA INAPLICABILIDADE DA LEI 4.680/65 AO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

A justiça do trabalho em diversas oportunidades com base na isonomia constitucional aplicou a Lei 4.860/65 ao trabalho portuário avulso, como por exemplo, no deferimento do adicional de risco de 40%[5], horário noturno de trabalho das 19h às 7h[6] e horas extras com adicional de 100% pelo trabalho prestado durante o intervalo intrajornada[7].

Entretanto, a Lei 4.860/65, conforme dispõe seu artigo 19, é aplicável somente aos servidores ou empregados das Administrações dos Portos organizados, conforme segue:

“Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração.”

Desta maneira, é flagrante que o trabalhador avulso é uma categoria profissional totalmente diversa daquela a que se destina a Lei 4.860/65, já que por expressa disposição legal quanto a quem se destina, é impossível sua extensão àquele tipo de obreiro.

Não obstante a exegese contida na expressão “sujeitos a qualquer regime de exploração”, cumpre observar que o destinatário da norma é o servidor ou empregado da Administração do Porto, cuja atividade em nada se compara com o portuário avulso.

Através de uma simples interpretação literal do dispositivo acima colacionado, conclui-se que o “regime de exploração” refere-se ao ente que irá administrar o Porto, já que, como dispõe o artigo 33 da Lei nº 8.630/93, a administração poderá se dar diretamente pela União ou, indiretamente, através de entidade concessionária.

Logo, os destinatários desta lei eram os trabalhadores pertencentes à ADMINISTRAÇÃO do porto. Como exemplos, convêm citar a Companhia Docas nos Portos do Rio de Janeiro e a Superintendência do Porto de Rio Grande.

No porto de Rio Grande, os servidores ou empregados regidos pela lei 4.860/65, eram vinculados a extinta Delegacia Estadual de Portos, Rios e Canais – DEPREC. A Lei Estadual nº 10.722/96, veio a extinguir o referido órgão, instituindo a Superintendência do Porto de Rio Grande – SUPRG, que é responsável pela administração do porto.

Já nos portos cariocas, com o advento da Lei nº 190, de 16/01/36, foi constituída a autarquia federal Administração do Porto do Rio de Janeiro, que recebeu as instalações portuárias em transferência do Departamento Nacional de Portos e Navegação, vinculado ao Ministério da Viação e Obras Públicas.

O Decreto-Lei nº 256/67, veio a extinguir a antiga Administração do Porto do Rio de Janeiro (APRJ), instituindo a Cia de Docas do Rio de Janeiro (CDRJ, que é responsável pela administração dos portos).

Assim, através do Decreto nº 72.439/73 e da Portaria nº 647/1976, foi criada a Companhia de Docas do Rio de Janeiro, a qual passou a administrar os Portos do Rio de Janeiro, Sepetiba, Forno e Niteroi, tendo mantido boa parte do quadro de funcionários da extinta APRJ, sendo estes servidores públicos ou com vínculo empregatício.

Disso, conclui-se que os destinatários da Lei nº 4.680/65 eram os próprios servidores e funcionários PERTENCENTES à administração do Porto Organizado, sejam aqueles vinculados a Superintendência do Porto de Rio Grande – SUPRG ou a Cia de Docas do Rio de Janeiro. Ressalta-se que o mesmo ocorre nos demais portos brasileiros.

Os servidores ou funcionários da administração dos portos, exerciam e ainda exercem cargos ou funções que em nada se equiparam ao trabalho prestado pelos trabalhadores avulsos. Enquanto àqueles atuam em funções administrativas, uma vez que a administração do porto tem por incumbência administrar, na qualidade de executor, da concessão da União ao Estado, como autoridade portuária executiva, coordenando e fiscalizando as diversas entidades atuantes no Porto Organizado, bem como as de planejar a política portuária, estudando, melhorando e conservando os canais de acesso do Porto. Os trabalhadores avulsos prestam seus serviços aos operadores portuários, nas funções de conferentes de carga, estivadores, vigilantes de embarcações, arrumadores, consertadores e bloco, regidas pela Lei nº 12.815/13[8] (antiga Lei 8.630/93).

Nesse sentido, tem-se que a própria Lei nº 8.630/93 tratou de diferenciar as atividades desenvolvidas no Porto Organizado, delimitando as atribuições e funções dos entes envolvidos no trabalho portuário e na administração do Porto Organizado.

Portanto, as atividades desenvolvidas pelos empregados e servidores das administrações dos Portos Organizados são diversas daquelas exercidas pelos trabalhadores portuários avulsos e com vínculo de emprego, sendo impossível a extensão a estes de direitos destinados especificamente àqueles.

Desta feita, por se tratar de uma norma de natureza especial, com aplicação restrita e destinada a categoria profissional específica, distinta daquela a que pertence o trabalhador portuário avulso, cumpre colacionar recentíssima jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho acerca deste mesmo assunto, como segue:

“RECURSO DE REVISTA – ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO – EMPREGADO QUE TRABALHA EM TERMINAL PRIVATIVO. A jurisprudência desta Corte, consolidada na Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1, é firme no sentido de que o adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860/1965 é devido somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser estendido aos que operam terminal privativo. Recurso de revista conhecido e provido. 2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. As disposições da Lei n° 4.860/1965, entre elas a constante do art. 4°, § 1°, relativa ao adicional noturno, destinam-se aos servidores ou empregados pertencentes aos portos organizados, não alcançando aqueles trabalhadores de terminais privativos. Recurso de revista conhecido e provido”. (RR – 117700-14.2009.5.05.0035 , Relator Desembargador Convocado: Valdir Florindo, Data de Julgamento: 11/12/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2013)

Digno de transcrição o voto do Des. André Reverbel Fernandes nos autos do RO 0043500-96.2009.5.04.0121 do TRT4, a respeito da inaplicabilidade da Lei 4.680/65 aos trabalhadores portuários avulsos:

“[…] é inviável a extensão de normas destinadas aos servidores da Administração dos Portos organizados aos trabalhadores portuários avulsos com base no princípio da isonomia, tendo em vista que se trata de situação distinta e de trabalhadores com regimes jurídicos diferentes. A previsão contida no art. 7º, XXXIV, regula somente direitos trabalhistas. Diga-se, por oportuno, que o artigo 19 da Lei nº. 4.860/65, ao estabelecer que "as disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração", delimita que seu conteúdo é aplicável apenas a servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos, ou seja, servidores públicos, bem como aqueles que prestarem serviços àquelas entidades integrantes da administração pública indireta (que no Porto de Rio Grande era o Departamento Estadual de Portos, Rios e Canais – DEPREC), o que não é o caso dos trabalhadores avulsos que prestam serviços a operadores portuários privados. Como já mencionado, o regime privado de exploração dos portos, criado pela Lei nº. 8.630/93, substitui a regulamentação anteriormente existente, remetendo à negociação coletiva a fixação dos direitos dos trabalhadores portuários avulsos.”

Entretanto, preocupante é o fato do TST rechaçar a extensão da Lei 4.860/65 ao trabalhador portuário avulso no que pertine ao adicional de risco, entendimento já pacificado pela SDI-I, mas algumas de suas Turmas admitem a aplicação do horário noturno previsto no art. 4º, conforme exemplo que segue:

“ADICIONAL NOTURNO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. DELIMITAÇÃO DO HORÁRIO NOTURNO POR NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. Recurso de revista fundamentado em violação dos artigos 29 da Lei nº 8.630/93 e 7º, XXVI, da Constituição da República e 611 da CLT. A e. Corte Regional manteve o deferimento do adicional noturno das 19h às 7h do dia seguinte com base no art. 4º, § 1º, do 4.860/65, já que os documentos não são hábeis a demonstrar o correto pagamento do adicional noturno, acrescentando que os documentos às fls. 146-153 sequer indicam com precisão períodos de referência, nem abarcam todo o período, não permitindo a identificação dos pagamentos do adicional noturno em conformidade com os critérios fixados na sentença. A decisão se mostra em consonância com os termos da Orientação Jurisprudencial nº 60 da SBDI-1, que corrobora a interpretação desse dispositivo legal, ao assentar, em seu item I, que, -A hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos-. A norma coletiva não pode se sobrepor à lei ordinária, mormente se a matéria é de ordem pública e de interesse social, em que se deve resguardar o bem estar do empregado. Precedentes. Recurso de revista não conhecido, no tema. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido.” (RR – 74900-31.2009.5.04.0121 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 30/10/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 08/11/2013)

O entendimento em liça nega vigência aos artigos 22 e 29 da Lei nº 8.630/93 revogados pela Lei 12.815/13, com disposição mantida nos artigos 39 e 46, os quais trataram de repassar à negociação coletiva a regulação do trabalho portuário avulso, inclusive às condições de trabalho, dentre elas estando incluso os horários de trabalho, seja diurno ou noturno.

Diante dos permissivos legais previstos na Lei dos Portos, as normas coletivas que regem a atividade profissional do portuário avulso junto ao Porto do Rio Grande, por exemplo, dispõem, de forma expressa, o período considerado como noturno para fins de pagamento do respectivo adicional. Na Cláusula 12ª da norma coletiva de trabalho dos portuários arrumadores e estivadores do Porto de Rio Grande, tem-se que os Turnos “C” (19h30min às 01h15min) e “D” (01h15min às 07h), considerados noturno, são remunerados com o adicional noturno na proporção de 25% e 50%, respectivamente, os quais se revelam em patamar superior ao mínimo legal, sendo mais benéfico ao trabalhador e decorre da negociação coletiva. Ainda, se o trabalho se prorrogar das 7h às 8h, o adicional noturno será de 100% sobre a hora prorrogada.

Observa-se que a fixação do horário noturno de trabalho, foi realizada após negociação entre os Sindicatos obreiro e patronal, visando adequar a jornada de trabalho as movimentações de carga e descarga no Porto do Rio Grande, o que é plenamente válido perante a Constituição Federal de 1988 em seu artigo XXVI e na Convenção 137 da OIT.

De acordo com o mestre RUSSOMANO “convenção coletiva de trabalho é o convênio entre o sindicato operário e o sindicato patronal correspondente ou empresas individualmente consideradas, tendo por objeto principal a estipulação de normas a serem respeitadas através dos contratos individuais de trabalho e por objeto secundário a criação de direitos e obrigações assumidas pelos convenentes a título próprio”.[9]

Desnecessário seria citar que o artigo 611 da CLT define a convenção coletiva como o acordo de caráter normativo, entre um ou mais sindicatos de empregados e de empregadores, de modo a definir as condições de trabalho que serão observadas em relação a todos os trabalhadores dessas empresas, uma vez que a Lei 12.815/13 possui norma específica incentivando a negociação coletiva.

Ademais, a Constituição Federal de 1988 consagrou regras de flexibilização de normas de Direito do Trabalho, principalmente por meio de convenção ou acordo coletivo. Preconizando que o salário pode ser reduzido por convenção ou acordo coletivo (art. 7°, VI); a jornada de trabalho pode ser compensada ou reduzida, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7°, XIII); a jornada em turnos ininterruptos de revezamento pode ser superior a seis horas, por intermédio de negociação coletiva (art. 7°, XIV).

Logo, está evidenciado que a Lei Maior prevê a alteração das condições de trabalho, com fulcro na negociação coletiva entre as partes interessadas, mormente pelo reconhecimento do conteúdo das convenções e acordos coletivos (art. 7°, XXVI), prestigiando a autonomia privada coletiva dos convenentes.

Por tais motivos resta evidente que os magistrados de todas as instâncias trabalhistas aplicam de forma errônea a Lei 4.860/65 ao trabalho portuário avulso, já que o trabalho avulso é regido pelas leis 12.815/13 e 9.719/98, posto que conforme já dito acima, a Lei 4.860/65 possui aplicação restrita aos Servidores ou Empregados da Administração dos Portos, enquanto que as regras e condições de trabalho dos portuários avulsos se dá através de norma coletiva de trabalho.

3. DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 60 DO TST E DA SUA INAPLICABILIDADE AO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

A OJ nº 60 do TST, foi editada pela SDI-I em período posterior (1995) a entrada em vigor da Lei 8.630/93, que em seu artigo 57 discriminava quais são as atividades ou categorias do trabalho portuário avulso (capatazia, estiva, conferência, vigia, bloco, consertador), que em nada se confundem com os servidores ou empregados vinculados às Administrações de Portos de nosso país.

Veja-se a redação da referida OJ:

“60. PORTUÁRIOS. HORA NOTURNA. HORAS EXTRAS. (LEI Nº 4.860/65, ARTS. 4º E 7º, § 5º) (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 61 da SBDI-1) – DJ 20.04.2005

I – A hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos.

II – Para o cálculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores portuários, observar-se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e produtividade.” (ex-OJ nº 61 da SDI-1 – inserida em 14.03.1994)

Os julgados que deram origem a referida Orientação Jurisprudencial (ERR 68730/1993, Ac. 2143/1996 – Min. Vantuil Abdala DJ 25.10.1996 – Decisão unânime; ERR 48452/1992, Ac. 253/1996 – Min. Luciano de Castilho DJ 20.09.1996 – Decisão unânime; ERR 68340/1993, Ac. 2959/1996 – Min. Cnéa Moreira DJ 14.06.1996 – Decisão unânime; ERR 36432/1991, Ac. 4889/1995 – Min.Cnéa Moreira DJ 15.12.1995 – Decisão unânime; ERR 36213/1991, Ac. 4587/1995 – Min. Cnéa Moreira DJ 07.12.1995 – Decisão por maioria; ERR 23743/1991, Ac. 2194/1995 – Min. Armando de Brito DJ 10.08.1995 – Decisão por maioria; ERR 10178/1990, Ac. 4758/1994 – Min. Ney Doyle DJ 03.02.1995 – Decisão unânime; ERR 9903/1990 Ac. 3547/1994 – Min. Vantuil Abdala DJ 27.10.1994 – Decisão unânime; ERR 2407/1990, Ac. 362/1993 – Min. Ermes Pedro Pedrassani DJ 26.03.1993 – Decisão unânime.) são todas oriundas de reclamatórias movidas por empregados ou servidores das Administrações dos Portos, não se confundindo com ações movidas por trabalhadores portuários avulsos. Nas referidas ações, os portuários servidores públicos ou empregados da administração dos portos, pleiteavam o correto pagamento do adicional noturno e das horas extras.

Logo, percebe-se claramente que tanto a Lei 4.860/65 quanto a OJ nº 60, não se aplicam ao portuário avulso, cujo cadastro/registro é mantido pelo OGMO desde a sua criação através da Lei 8.630/93 (atual 12.815/13), já que as atividades e o regime de trabalho são diferentes.

Tanto é verdade que a Lei 8.630/93 e a Lei 12.815/13 não fixam qualquer carga horária de trabalho ou adicionais sobre a remuneração, como, por exemplo, noturno, de insalubridade ou periculosidade, porquanto as regras e condições de trabalho são feitas através de normas coletivas de trabalho (art. 22 e 29), atendendo aos interesses das classes envolvidas nas operações portuárias.

Se o TST já havia pacificado o entendimento que ao trabalhador portuário avulso e ao trabalhador portuário vinculado a terminais privativos, não cabe a extensão do adicional de risco previsto na Lei 4.860/65, abaixo colacionada, é incompreensível as recentes decisões no que pertine a aplicação da OJ nº 60 ao trabalhador avulso que presta seus serviços a operadores portuários tanto na área do porto organizado quanto em terminais privativos, ainda mais na existência de norma coletiva de trabalho.

“OJ 402 – ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVATIVO. ARTS. 14 E 19 DA LEI N.º 4.860, DE 26.11.1965. INDEVIDO (mantida) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo.”

Ora, na vacância da norma coletiva de trabalho, a convenção ou acordo coletivo vencido deve continuar sendo aplicada até que novas regras de trabalho sejam pactuadas, com base na Súmula 277 do TST, a qual reza que as cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. Ressalvando-se o fato da norma coletiva de trabalho ter expirado sua vigência após a edição da referida súmula, sob pena de ofensa a segurança jurídica. A aplicação da Lei 4.860/65 ao trabalho portuário avulso, mesmo na vacância de norma coletiva de trabalho ofende o princípio da isonomia.

Assim, o julgador mais desatento, ao aplicar a OJ 60 ao trabalhado portuário avulso, apenas porquanto o seu inciso I determinada que “A hora noturna no regime de trabalho no porto…”, acaba por contrariar a mesma, já que a OJ se refere ao regime de trabalho no porto daquele trabalhador/servidor vinculado à Administração do Porto. Conforme, já afirmado anteriormente, as condições de trabalho são pactuados por meio de norma coletiva de trabalho.

Portanto, o OGMO não pode ser comparado ou até mesmo equiparado com a Administração do Porto, posto que a própria Lei 8.630/93 em seu artigo 20, expressamente determina que entre o OGMO e os trabalhadores portuários avulsos não há vínculo empregatício, diferentemente dos trabalhadores e servidores que eram vinculados a Administração dos Portos em todo o país. Do mesmo modo, as diversas categorias de trabalhadores portuários e suas funções também em não se equiparam a função desempenhada pelos servidores ou empregados da administração dos portos.

CONCLUSÃO
Na época em que foi editada a Lei 4.860/65 a operação dos portos no Brasil era realizada pelas denominadas “Companhias Docas”, que ora eram constituídas sob a forma de autarquias, ora assumiam a personalidade jurídica de sociedade de economia mista, sendo que as disposições da referida lei somente se aplicava aos seus empregados e servidores na dicção do art. 19 da mesma lei.

Contudo, sobreveio a Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 7º, XXXIV, passou a prever a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, conduzindo, consequentemente, ao reconhecimento da isonomia de direitos entre os trabalhadores dos portos organizados e os trabalhadores avulsos.

Nesse diapasão, a justiça do trabalho passou a entender que os trabalhadores avulsos tinham direito ao adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 ou ao adicional noturno previsto na mesma lei no art. 4°, embora essa norma se destinasse aos trabalhadores da administração dos portos organizados, porquanto o seu deferimento exigia apenas que o trabalho fosse prestado na área portuária, independentemente de se tratar de trabalhador com vínculo empregatício permanente ou avulso, dadas as similitudes das condições de trabalho.

Entretanto, com a política governamental de privatização das operações portuárias, sobreveio a Lei 8.630/93, que erigiu as Companhias Docas a “Autoridade Administrativa” do porto, apenas com a competência de gerenciamento das atividades portuárias nos portos organizados, razão por que as operações portuárias passaram a ser executadas pelos operadores portuários privados.

Assim, considerando que, a partir da Lei 8.630/93 e especialmente agora com a Lei 12.815/13, a administração dos portos passou a ter apenas função gerencial e as operações portuárias passaram a ser executadas pelos operadores portuários privados, motivo pelo qual o Tribunal Superior do Trabalho editou a OJ n° 402, passou a entender que não seria mais possível estender o adicional de risco aos trabalhadores avulsos, já que os trabalhadores portuários empregados da administração do porto deixaram de receber o referido benefício, uma vez que não estavam mais sujeitos ao risco das operações portuárias. Do mesmo modo, o avulso não presta o mesmo tipo de serviço que os servidores da administração do porto.

Em resumo, com a edição da Lei nº 8.630/93, denominada Lei dos Portos, as Companhias Docas passaram a ser apenas a Autoridade Administrativa do porto, que é uma espécie de gerenciamento das atividades portuárias, nos portos organizados, cujo conceito está previsto no artigo 1º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.630/93:"Porto Organizado: o construído e aparelhado para  atender às  necessidades da navegação, da  movimentação de  passageiros ou da movimentação e  armazenagem de  mercadorias, concedido ou explorado  pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária."

Assim, as operações portuárias passaram a ser executadas pelos operadores portuários privados.

Os empregados desses operadores privados não possuem direito e não recebem o adicional de risco. Então, os trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, naturalmente, também não têm direito ao adicional de risco enquanto prestando serviços àqueles.

Ainda, as Companhias Docas não têm mais empregados que executam trabalho portuário, porque aquelas se tornaram apenas Autoridade Administrativa do porto; os empregados dos operadores portuários privados de portos organizados não recebem o adicional de risco; os empregados dos portos de uso privativo, muito menos.

Portanto, as disposições da Lei 4.860/65 não são extensíveis ao trabalhador portuário avulso, pois é regido por legislação própria 9.719/98 e 12.815/13, as quais defendem que as regras e condições de trabalho devem ser elaboradas por meio de normas coletivas de trabalho, sendo preocupando as recentes decisões que passaram a aplicar ao trabalho avulso o horário noturno de trabalho previsto na Lei 4.860/65, sendo necessária uma revisão da OJ nº 60 pela SDI, ou pela edição nova orientação ou súmula, deixando claro que a Lei 4.860/65 e suas disposições não se aplicam aos trabalhadores portuários avulsos.