Da inversão do ônus da prova nas relações consumeristas

Resumo: O presente artigo científico visa analisar o instituto da prova dentro de uma relação consumerista. Para chegar ao escopo almejado foi analisada a relação consumerista e o conceito de prova, bem como a forma que se dá a inversão do ônus da prova dentro das disposições do CDC, sendo apurado que a inversão deve ocorrer dentro do processo, até o seu saneamento, desde que presentes um dos requisitos: a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência.

Palavras-chave: Prova. CDC. Inversão do ônus da prova.

Abstract: The present scientific article aims to analyze the institute of proof within a consumerist relationship. In order to reach the desired scope, the consumer relationship and the concept of proof were analyzed, as well as the way in which the burden of proof is reversed within the provisions of the CDC, and it is determined that the inversion must occur within the process until its sanitation , provided that one of the requirements is met: the verisimilitude of the claim or the hypothesis.

Keywords: Proof. CDC. Reversal of the burden of proof.

Sumário: Introdução. 1. Conceitos relevantes do Código de Defesa do Consumidor e sua aplicação. 2. Direitos básicos do consumidor. 3. Da prova. 4. Da inversão do ônus da prova na relação de consumo. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Busca-se à compreensão do instituto da inversão do ônus da prova na relação de consumo, partindo de uma tendência fenomenológico-hermenêutica no qual se usou da compreensão dos operadores do Direito, como também a interpretação da legislação concernente sobre o assunto.

A matéria é ponto de debate diário, vez que é quase impossível se pensar numa vida sociável sem a presença do consumo e, portanto, das suas consequências jurídicas.

As relações de consumo, por seu turno, se dão na presença da figura do consumidor e do fornecedor, sendo que o Código de Defesa do Consumidor prima por trazer a igualdade entre as partes.

Para se abordar o tema foi necessário traçar conceitos sobre o Código de Defesa do Consumidor, os direitos almejados pela lei, bem como a prova.

1. CONCEITOS RELEVANTES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA APLICAÇÃO

O Código de Defesa do Consumidor surgiu como um sistema de normas em nosso ordenamento jurídico, de forma que contém aplicação suplementar em relação às outras leis, sendo inferior apenas a própria Carta Magna. Diante deste aspecto de independência em relação a outras normas, orienta Rizzato Nunes:

“Como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional.” (NUNES, 2011, p. 110)

O âmbito da aplicação do diploma consumerista é dado, tendo-se em vista alguns conceitos abarcados em seu texto, tais quais: consumidor, fornecedor, produto e serviço, mencionados nos Arts. 2º, 3º, §§ 1º e 2º. A definição de consumidor está previsto no Art. 2°, do CDC: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Também determinam conceito de consumidor:

“Art. 2.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. […]

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

Na jurisprudência e na doutrina encontram-se duas definições para classificar o consumidor: a maximalista e a finalista. A maximalista, também chamada de jurídica qualifica a definição de consumidor sob o ato em si. É mais vasta que a finalista e considera consumidor toda pessoa que adquiri um produto, independente da destinação econômica.

A corrente minimalista possui caráter limitante, ajustando como destinatário final apenas aquele que contrai o produto para seu próprio consumo e de sua família, afastando deste âmbito o consumo para fins econômicos. E, deve ser analisada a hipossuficiência e a vulnerabilidade perante o fornecedor.

Há diversos conceitos de consumidor relacionados no Código de Defesa do Consumidor, o parágrafo único do Art. 2º prevê proteção à coletividade, conjunto consumeristas, classe ou categoria e grupo quando apresentam correlação com um produto ou serviço. Neste sentido dispõe Maria Antônia Zanardo Donato:

“[…] é a partir do parágrafo único do art. 2° do CDC, que a proteção a todos os direitos que emanam das normas consignadas no CDC serão tuteladas de forma coletiva, quer seja a pretensão a ser defendida caracterizada como difusa, coletiva ou individual homogênea”. (DONATO, 1993, p. 175)

A correlação à pessoa do consumidor trazida pelo Art. 17 do código é empregada no setor em que está inserida, que versa sobre a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Nesse turno, todas as pessoas, vítimas de acidente de consumo são equiparadas aos consumidores. A definição do art. 29 é justaposto aos Capítulos 5 e 6 do CDC, ambos tratam das Rotinas Comerciais e da Proteção Contratual.

2. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

São direitos fundamentais e universais consumeristas: direito à escolha, à segurança, à informação, à indenização em razão da ocorrência de danos morais e materiais, a ser ouvido, a um meio ambiente saudável, a melhoria dos serviços públicos, à educação para o consumo, à proteção contratual. (ALMEIDA, 2009, p. 50)

Quase todos os direitos internacionalmente reconhecidos, estão disciplinados no Código de Defesa do Consumidor em seu art. 6º, apenas não estando previsto o direito a um meio ambiente saudável, contido no art. 225, da CF/88 e o de ser ouvido, não sendo reproduzido essencialmente no CDC.

Implica o direito à proteção da vida, saúde e segurança colocar no mercado somente serviços e produtos que não provoquem prejuízos e riscos ao consumidor, visão que coaduna com os princípios gerais da Política Nacional das Relações de Consumo (artigo 4º do CDC) e com o princípio constitucional da dignidade humana. (GONÇALVES, 2010, p. 52)

O direito à informação proporciona ao consumidor a transparência sobre o produto ou serviço a ser consumidos, principalmente sobre suas características e nocividade, possibilitando ao consumidor a escolha na aquisição de produtos similares.

O direito à proteção contratual engloba a repreensão contra as cláusulas abusivas. O Código de Defesa do Consumidor refuta tais práticas em diversos de seus artigos, sendo previsto em seu artigo 6º, V, a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

O direito a proteção à propaganda enganosa reforça que o fornecedor deve dar informações precisas sobre os seus produtos ou serviços e, mais, deve garantir aquilo que divulga.

O direito de acesso à justiça é protegido pela Constituição Federal Brasileira, em especial o artigo 5º, LXXIV, sendo criadas legislações infraconstitucionais que tratam sobre a gratuidade (CPC/2015 e parte da Lei n. 1.060/50).

O direito a facilitação da defesa dos direitos, objeto do presente artigo, ou seja, a possibilidade de ser invertido o ônus da prova.

Em verdade, o CDC estabelece uma série de garantias, medidas e direitos para precaver o acontecimento de danos ao consumidor.

3. DA PROVA

Para que o magistrado possa declarar a procedência ou a improcedência de um pedido, terá que analisar o direito e o fato, que somente é elucidado com as provas carreadas nos autos.

Inclusive há um brocardo jurídico que diz quod non est in actis non est in mundo, ou seja, caso não tenha sido colacionado ou provado nos autos algum fato específico, não é possível considera-lo como existente no processo. Isso demonstra a força que uma prova possui para que um pedido de fato seja julgado de forma favorável ou desfavorável.

A palavra prova é originária do latim probatio, que por seu turno advém do verbo probare, que segundo o dicionário significa indício, sinal, demonstração da verdade.

Nesse sentido é o ensinamento de Didier Júnior et al ao trazer a acepção da palavra prova:

“Num sentido comum, diz-se prova é a demonstração da verdade de uma proposição.

No sentido jurídico, são basicamente três as acepções com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz àquele que alega um ato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir” (DIDIER JÚNIOR, 2016, p. 44)

A doutrina afirma que há basicamente três teorias que visam explicar qual a finalidade da prova: a) a que entende que a prova busca estabelecer a verdade; b) a que entende que a prova fixa formalmente os fatos postos no processo; c) a que entende que a prova tem como finalidade convencer o juiz, para que possa alcançar a certeza exigida da sua decisão. (DIDIER JÚNIOR et al, 2016, p. 55)

Deveras, a teoria mais utilizada é de que a prova está destinada ao juiz, inclusive o CPC/15, no artigo 369, assim afirma: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.” (grifo nosso).

Burgarelli apud Holthausen resume a definição de prova dentro do rito processualístico:

“No direito processual, provar resume-se na realização de uma tarefa necessária e obrigatória, para constituir estado de convencimento no espírito do juiz, este na condição de órgão julgador, a respeito de um fato alegado e sua efetiva ocorrência, tal como foi descrito. Prova, assim, é meio, é instrumento utilizado para a demonstração da realidade material. De modo a criar, no espírito humano, convencimento de adequação. Prova judiciária, por seu turno, é o meio demonstrativo da verdade entre o fato material (fato constitutivo do direito) e o fundamento jurídico do pedido”. (HOLTHAUSEN, 2006, p. 76)

É cristalina a utilidade e a necessidade da prova no processo, que nada mais é que a fonte do convencimento do magistrado para o julgamento favorável ou desfavorável do pedido.

4. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA RELAÇÃO DE CONSUMO

Sabendo a finalidade da prova e o alcance do Código de Defesa do Consumidor, cabe mensurar a aplicação daquele dentro de uma relação consumerista, objeto do presente artigo científico.

Antes de tudo, convém definir o vocábulo ônus.

O ônus de provar não é equiparável ao dever de provar, isso porque dever representa uma obrigação, que ao ser descumprido gera o direito oposto de ser cobrado ou acarreta uma sanção específica. Ônus, por outro lado, é a chance de agir, sob pena de não conseguir alcançar o feito que almeja. Nessa linha de raciocínio, não considerar o ônus uma obrigação, impossibilita de compelir o titular a agir, cabendo apenas a este a faculdade de usar ou não o seu direito.

Todavia, a faculdade de não provar, mesmo não sendo obrigatória, acarreta consequências jurídicas, como, por exemplo, a improcedência do pedido por ausência de provas.

O estudioso Holthausen, nos ensinamentos de Chiovenda, assim leciona:

“[…] ainda que não se possa falar em um dever de provas, mas apenas em uma necessidade ou ônus, a carência da prova dá origem a uma situação jurídica análoga à que enseja o inadimento de um dever, pois a parte a quem incmbia o dever de provar suportará as consequências de sua falta (não ter provado)”. (HOLTHAUSEN, 2006, p. 99)

Deveras, o CPC/15, em seu artigo 373, afirma que o ônus da prova incumbe: “I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”.

Em outros termos, o espírito da lei caminha no sentido de “quem alega tem que provar”.

Por seu turno, havendo uma relação de consumo, deve a lei específica ser aplicada, em especial as disposições contidas no artigo 6º do CDC, in verbis:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

IX – (Vetado);

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

Pela simples leitura da lei é possível concluir que o consumidor, por ser parte mais fraca na relação, possui o direito de ter o ônus estabelecido no CPC invertido em seu favor, desde que havendo verossimilhança em sua alegação ou quando for hipossuficiente.

Em outros termos, havendo relação de consumo, a lei afirma que o consumidor estaria isento de produzir provas, desde que presentes os requisitos expressos. Inclusive esse é o escólio de Lucon apud Holthausen:

“[…] quando se fala de inversão do ônus da prova que o legislador dizer que, em determinadas situações, há a dispensa da parte de fazer prova de algum fato por ela alegado […], ou seja, não basta ao réu impugnar as alegações do autor, devendo, também, efetuar provas de que aqueles fatos alegados não ocorreram ou apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos”. (HOLTHAUSEN, 2006, p. 108)

Todavia, surgem-nos os questionamentos: o ônus da prova será invertido quando presente concomitantemente a verossimilhança da alegação do consumidor e a sua hipossuficiente? Em qualquer fase do processo?

Em relação ao primeiro questionamento, há quem defenda (Teresa Alvim e Antônio Gidi), que somente estando presentes os dois requisitos que o ônus poderia ser invertido, porém há quem defenda (Nery Júnior e Tupinambá Nascimento), que existindo apenas um dos dois requisitos seria suficiente para inverter o ônus da prova.

Entendemos que o mais correto seria inverter o ônus da prova existindo apenas um dos dois requisitos, pois a lei, primordialmente, visa facilitar a defesa do consumidor, sendo que caso fosse de interesse do legislador, esse não teria colocado a conjunção “ou”, mais sim “e”, não cabendo, portanto, ao intérprete ter a discricionariedade de escolher.

Por seu turno, quanto ao momento processual adequado para se declarar a inversão do ônus da prova, há jurista que defende que a sua apreciação deve ocorrer no despacho inicial, há quem afirme que a análise deve ocorrer até o saneamento do processo, bem como quem assevera que o momento oportuno seria na prolação da sentença.

O entendimento que parece mais correto a ser aplicado seria de que a inversão do ônus da prova possa ocorrer até o saneamento do processo, caso contrário não seria oportunizada ao réu a possibilidade de produzir provas que refute a pretensão autoral, ou seja, ao ser aplicado na sentença, literalmente, haveria cerceamento de defesa. Por outro lado, no despacho inicial sequer haveria a formação da triangulação processual, não sendo possível ao magistrado aferir se está diante de uma relação de consumo e se há os requisitos exigidos na lei.

Nesse sentido são os ensinamentos de Didier Júnior et al:

“O momento da redistribuição pode ser qualquer um, desde que se permita à parte se desincumbir do ônus que acaba de lher ser atribuído. No entanto, parece ser mais oportuna a redistribuição feita por ocasião da decisão de saneamento e organização do processo, como, aliás, expressamente indica o art. 357, III, CPC”. (DIDIER JÚNIOR et al, 2016, p. 127)

Nítido é o espírito da lei consumerista em proteger o consumidor, vez que lhe traz inúmeros direitos protecionistas, em especial, a facilitação de seu direito de defesa, que é constitucional (art. 5º, XXXII da CF), bem como atende a ordem pública, o interesse social da norma (art. 1º do CDC) e reconhece a vulnerabilidade do consumidor e a isonomia de tratamento (art. 4º, I do CDC).

Portanto, havendo a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência, deve o ônus da prova ser invertido em favor do consumidor, cabendo ao réu o ônus da prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito autoral.

CONCLUSÃO

Por tudo que foi exposto, podemos concluir que o Código de Defesa do Consumidor tem como fim reconhecer a vulnerabilidade do consumidor e dar um tratamento igualitário entre consumidor e fornecedor.

Uma das formas de reconhecimento dessa vulnerabilidade foi facilitar a defesa do consumidor ao autorizar a inversão do ônus da prova. Ônus que, em verdade, não constitui uma obrigação, mas sim um direito de defesa, mas que havendo inércia pelo seu titular pode ocasionar efeitos, como a procedência ou improcedência da demanda.

Constatou-se que a inversão do ônus da prova somente se dá na presença de um dos requisitos previstos no art. 6º, VIII do CDC: a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor, sendo que tal inversão deve ocorrer até o saneamento do processo.

Ao ser invertido o ônus da prova, recai ao réu a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito autoral.