Sumário: 1. Introdução; 2. Breve histórico; 3. Natureza jurídica; 4. Os Pressupostos para a edição e o Controle Jurisdicional; 5. Matérias suscetíveis de regulação por medida provisória; 6. O poder de emenda; 7. A reedição; 8. Outras modificações dadas pela EC 32/01; 9. Medida provisória e decreto-legge; 10. Considerações finais; 11. Bibliografia.
1. Introdução
A medida provisória é um instituto regulado pelo art. 62 da Constituição Federal que dá a possibilidade ao Poder Executivo de exercer uma função típica do Legislativo. Essa concessão, porém, não é desgovernada. É necessário que estejam presentes a urgência e a relevância, o que demonstra a excepcionalidade da autorização para que o Presidente da República a edite.
Por muito tempo, determinado ato provisório, emergencial e excepcional, tornou-se permanente e corriqueiro, fazendo do Poder Executivo um verdadeiro legislador ordinário, desrespeitando, claramente, a Constituição Federal, que já consagrava o princípio da separação dos Poderes como alicerce do Estado Democrático de Direito. O desrespeito era tão descarado, que o Presidente da República editou, nada mais nada menos, que dez medidas provisórias uma semana antes da publicação da emenda que dificultou sua edição.
Nesse trabalho, procuraremos enfocar a modificação do art. 62 da CF pela Emenda 32/01 e algumas discussões surgidas em torno da medida provisória antes da citada emenda.
2. Breve histórico
A medida provisória teve sua origem na Itália. O decreto-legge e a medida provisória não são, porém, institutos idênticos. A Itália unificada teve apenas duas Constituições. A primeira desconhecia a medida provisória; mesmo assim, em casos de emergência, o Governo editava decretos com força de lei, os quais, depois, eram submetidos à apreciação parlamentar. Foi a Lei n.100, de 31 de janeiro de 1926 que conferiu, expressamente, ao Governo a competência para editar decretos-leis, os quais só eram possíveis nos casos de absoluta e urgência necessidade. Com a Lei n.129, de 19 de janeiro de 1939, o legislador pretendeu desestimular o uso dessa espécie normativa, admitindo-a apenas em algumas hipóteses e especialmente para regular matérias urgentes de direito financeiro e tributário e no caso de estado de guerra. A Constituição italiana atual, de 1947, com o intuito de evitar a edição pelo Presidente de forma ilegítima, optou por conferir-lhe expressamente esse poder.
A Constituição brasileira atual regula a medida provisória, porém, nem sempre foi assim. As Constituições de 1824,1891,1934 e 1946 não conferiam ao Poder Executivo determinada competência. As de 1937, 1967 e 1969 regulavam o decreto-lei.
De acordo com a Constituição de 1967, o Presidente da República, em casos de urgência e interesse público relevante, estava autorizado a expedir decretos com força de lei em matéria de finanças públicas e de segurança nacional. Desse decreto com força de lei não poderia haver aumento de despesas. Esse ato produzia efeitos imediatos, cabendo ao Congresso aprová-lo ou rejeitá-lo no prazo de sessenta dias, sendo vedada emenda. No caso de inocorrência de deliberação do Congresso no prazo de sessenta dias, o texto era tido por aprovado.
A Emenda Constitucional n.1, de 1969, passou a se referir a decreto-lei em detrimento de decreto com força de lei, que tinha as seguintes características: a) a urgência ou o interesse público relevante eram os pressupostos autorizadores para a sua edição; b) por expressa previsão legal, não era meio hábil para aumentar despesa; c) o prazo para aprovação era de sessenta dias; d) apenas eram permitidos nos casos de segurança nacional, finanças publicas, criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. e) se não convertidos em lei no prazo estipulado, eram tidos por aprovados. f) era vedado emendá-los; g) no caso de rejeição, não cabia ao Congresso a regulamentação das relações jurídicas dele decorrentes, pois a perda de eficácia era ex nunc, diferente do que ocorre com a medida provisória, que perde eficácia ex tunc.
Michel Temer[1] lembra ainda que, a expedição do decreto-lei só estava permitida ao Presidente da República.
Diferente ocorre na atualidade, estando o Prefeito e o Governador autorizados a editar medida provisória desde que a Lei Orgânica e a Constituição Estadual assim prevejam.
3. Natureza jurídica
Saber qual a natureza da medida provisória também é um questão controvertida. O principal problema é saber se ela é ou não um ato legislativo. Enquanto alguns defendem que, por integrar o rol do art.59 da Constituição, o qual enumera as espécies normativas que passam pelo processo legislativo, e, por ter força de lei, ela seria um ato legislativo; outros, como Ivo Dantas[2] e Marco Aurélio Greco[3] defendem que não, pois norma jurídica com força de lei não é o mesmo que lei. Além disso, de acordo com a Constituição, a medida provisória pode ser convertida em lei, não tendo sentido converter em lei algo que já é.
Celso Antônio Bandeira de Mello[4] também faz parte da corrente que não a vê como lei. Elenca, então, em uma de suas obras, algumas diferenças entre os dois atos normativos. Citaremos apenas três. As medidas provisórias, afirma ele, são formas excepcionais de regular determinados assuntos, enquanto que as leis são vias normais de discipliná-los. No caso de não conversão da medida provisória, a mesma perde sua eficácia ex tunc. A lei, em contra partida, nessas condições, perde sua eficácia ex nunc. As medidas provisórias só podem ser expedidas se estiverem presentes a urgência e a relevância. Para a produção de uma lei, determinados pressupostos não são uma condição.
Para Marco Aurélio[5], a medida provisória é um ato administrativo com força de lei. Segundo ele, esse ato não difere de um decreto, não tendo o Executivo, nesse caso, uma competência em sentido técnico. Se assim não fosse, no seu entender, haveria uma negação ao princípio da separação dos Poderes.
José Celso de Mello Filho[6] defende que a justificativa da medida provisória é a existência de um estado de necessidade. Há momentos em que é necessário adotar
providências legislativas imediatas, inalcançáveis através do processo legislativo ordinário. É devido ao periculum in mora, ao perigo de grave lesão de difícil reparação ao interesse público, que a Constituição Federal teria concedido ao Presidente da República um poder de cautela.
Pontes de Miranda[7] é um dos que sustenta que a medida provisória é lei. Ensina ele que essa espécie normativa é uma espécie de lei sob condição resolutiva. José Afonso da Silva[8] parece partilhar do mesmo entendimento ao afirmar que as medidas provisórias podem perder sua qualificação legal dentro de trinta dias[9].
4. Os pressupostos para a edição e o controle jurisdicional
Como já citado, os pressupostos para que uma medida provisória seja editada são a relevância e a urgência. São conceitos jurídicos indeterminados, subjetivos demais. Mesmo assim, alguns juristas tentam delimitá-lo. No entender do eminente jurista Marco Aurélio Greco[10], o pressuposto relevância está presente quando é necessária uma norma de nível legal. Se um decreto, por exemplo, for suficiente para resolver o problema, o grau de relevância para a edição de medida provisória não teria sido atingido. Alguns autores afirmam ainda que relevância é sinônimo de interesse público.
A urgência é mais concreta e ensina a doutrina que esse pressuposto está caracterizado quando é impossível se esperar o tempo do processo legislativo ordinário.
Com relação ao controle de constitucionalidade, já decidiu o Pretório Excelso que a medida provisória, como todas as leis e atos normativos, a ele está sujeita. Diferente ocorre na Itália, onde só as leis de conversão é que se submetem a esse controle.
Questão a se saber é se os pressupostos para a edição também podem ser objeto do controle jurisdicional.
Embora a redação inicial do art.62 e a EC 32/01 tenham se omitido sobre o assunto, muitos doutrinadores e o STF têm uma posição formada sobre a questão.
Celso Antônio Bandeira de Mello[11] ensina ser possível o controle jurisdicional dos pressupostos para edição de medida provisória, visto que a relevância e a urgência são requisitos de validade de determinado provimento normativo, cabendo ao Judiciário decidir se determinado comportamento fere ou não o Direito.
Ao seu ver, analisar a validade de um ato, desconsiderando uma parte do art. 62 (importantíssima, diga-se de passagem) é fazer tábula rasa da parte que traça os contornos de sua válida produção.
Para José Celso de Mello Filho[12], a simples possibilidade de arbitrariedade pelo Presidente no que diz respeito aos pressupostos, é suficiente para que se permita o controle jurisdicional.
A posição do STF mudou em relação ao antigos decretos-leis. Na época em que vigia a Constituição passada, nossa Corte Suprema defendia que os critérios de relevância e urgência não eram passíveis de controle pelo Poder Judiciário, pois o Presidente da República, ao analisar os requisitos citados, fazia um juízo político e controlá-los seria uma invasão ao seu poder discricionário.
Na atualidade, o Pretório Excelso aceita o controle jurisdicional desses pressupostos apenas nos casos em que há flagrante desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar.
5. Matérias suscetíveis de regulação por medida provisória
A Emenda Constitucional 32/01 limitou as matérias passíveis de regulação por medida provisória. Por não ter o Constituinte Originário as especificado, muitos autores, como Szklarowsky[13], sustentavam que o intérprete não deveria restringir, quanto à matéria, o seu alcance.
Em contrapartida, havia outros que limitavam as matérias suscetíveis de regulação por determinado ato normativo. Discorreremos a seguir sobre algumas das limitações sustentadas por esses autores e sobre as restrições materiais introduzidas pela EC que veio para detalhar determinado ato emergencial.
Mesmo que não esteja expresso no art. 62 da Constituição Federal, é evidente que não podem ser reguladas por medida provisória as matérias vedadas ao legislador ordinário, pois nossa Carta Magna só pode ser alterada através de emenda à Constituição. Fica, então, claro, que as matérias impossibilitadas de alteração pelo Constituinte Derivado, as cláusulas pétreas (art. 60, § 4o ), não são passíveis de regulação por medida provisória.
É inadmissível a codificação por meio de medida provisória, pois de acordo com o art. 64, § 4o da CF, é vedada a apreciação em regime de urgência de projetos de código.
A Emenda Constitucional 32/01 impossibilitou a regulação por medida provisória de algumas matérias que também são insuscetíveis de apreciação por lei delegada, como as relativas à nacionalidade; cidadania; direitos políticos; direito eleitoral; organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamento. Não restringiu, porém, todas, ficando de fora os direitos individuais, as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional e de competência privativa de cada uma de suas Casas. Embora determinada emenda não as tenha incluído, não é razoável defender que as referidas matérias podem ser reguladas por esse ato excepcional, pois foge à lógica impossibilitar que sejam tratadas por um ato normativo secundário (tem autorização prévia do Legislativo e não pode e inovar o ordenamento jurídico, estando limitado ao autorizado em lei) e permitir que sejam por um primário.
Em relação às matérias reservadas à lei complementar, antes da emenda havia discussões. Enquanto alguns defendiam que a medida provisória só poderia regular matéria de lei ordinária , pois o parágrafo único do art. 62 se referia à lei e não à lei complementar; outros, como Caio Tácito[14], sustentavam que era possível desde que a sua conversão em lei obedecesse, na decisão plenária, ao quórum qualificado. Marco Aurélio[15] combateu com veemência esse argumento, afirmando que admitir isso seria possibilitar a modificação da Constituição por medida provisória (o que é um absurdo), desde que o Congresso Nacional deliberasse por unanimidade de votos. A EC 32/01 dirimiu o problema e veda a regulação de matéria reservada à lei complementar por medida provisória.
A Emenda Constitucional em questão também vedou expressamente que matéria de direito penal seja regulada por medida provisória. Porém, mesmo antes dela, havia um entendimento quase unânime por sua impossibilidade. Ainda Szklarowsky[16], que sustentava a não limitação do intérprete, quanto às matérias a serem tratadas por medida provisória, ensina ser incompatível esse ato normativo com o Direito Penal devido ao princípio da abolitio criminis. Clèmerson Merlin Clève[17] também pensava não ser compatível, pois o direito à liberdade é um direito individual, não sendo sequer passível de regulação por lei delegada. Paulo José da Costa Júnior[18] era um dos poucos que aceitava a medida provisória em matéria penal, mas desde que fosse convertida em lei.
Antes da EC 32/01 não havia qualquer proibição, no art. 62 da CF, de que matéria tributária fosse regulada por medida provisória. A corrente dominante, no entanto, não admitia, pois feriria o princípio da legalidade(art. 150, I) e o da anterioridade(art. 150,II, b) , já que a medida provisória é um ato de urgência.
Clèmerson Merlin Clève[19] utilizou outro argumento. Para ele, o tributo está relacionado a um direito individual (propriedade), conseqüentemente, não poderia ser apreciado por medida provisória.
Havia ainda quem defendesse que a medida provisória, em matéria tributária, só seria possível nos casos de empréstimos compulsórios emergenciais (art. 148, I e II da CF) e no caso de impostos extraordinários de guerra (art.154, II da CF).
O § 2o do art. 62, dado pela emenda constitucional em estudo, tem a seguinte redação: “medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.
Fazendo uma interpretação sistemática da Constituição Federal, pode-se perceber que o art, 150, § 1o permite que os impostos previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e 154, II não obedeçam ao princípio da anterioridade. Porém, por desrespeitar o princípio da legalidade, consideramos determinado dispositivo inconstitucional, já que, uma emenda não pode abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, os direitos e garantias fundamentais[20].
De acordo ainda com o determinado mandamento, a instituição ou majoração, por medida provisória, dos impostos não excetuados pelo mesmo, só produzirá efeitos no exercício seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. Percebe-se que determinada norma respeita o princípio da anterioridade, porém, se só terá eficácia no exercício seguinte e se convertida em lei, não tem sentido que se permita regulação por medida provisória de determinada matéria, já que pode esperar pelo procedimento ordinário.
Um outro limite material é no que diz respeito à regulação, por meio de medida provisória, das relações jurídicas decorrentes de determinado ato normativo não convertido em lei. O § 3o do art.62 é muito claro ao rezar que deve o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas dela decorrentes. No caso de não regulação por ele no prazo de sessenta dias após a rejeição ou a perda de eficácia, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas (art.62 §11).
6. Poder de emenda
Antes da EC 32/01, a Constituição Federal se omitia sobre a possibilidade de emenda de uma medida provisória. A Resolução no 01 de 1989, ao mesmo tempo que concedeu determinado poder, limitou-o, ao vedar a apresentação de emendas que versassem sobre matéria estranha àquela tratada na medida provisória.
O § 12 do art. 62, introduzido com a citada emenda à Constituição, passa a permiti-la ao versar que, se o projeto de lei de conversão for aprovado, mas com alterações do texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que o projeto seja sancionado ou vetado.
Clèmerson Merlin Clève[21] e Marco Aurélio[22], em publicações anteriores à EC 32/01, ensinavam que se a emenda fosse modificativa ou aditiva, as partes da lei de conversão que não faziam parte da medida provisória teriam eficácia ex nunc. Se fosse supressiva, haveria uma rejeição parcial da medida provisória, tendo eficácia ex tunc. Por não ir de encontro a qualquer dispositivo constitucional é que defendemos a perfeita aplicação de determinado ponto de vista mesmo após a EC em estudo.
7. A reedição
De acordo com o antigo parágrafo único do art. 62, “as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes”.
Desse dispositivo surgiram bastantes discussões, não tendo a doutrina, posição unânime.
Analisando determinado mandamento, pode-se perceber que a Constituição, claramente, incumbiu ao Legislativo o dever de apreciar a medida provisória. Caso não fosse convertida, era como se nunca tivesse existido. Porém, por trinta dias foi válida e eficaz, decorrendo dela efeitos jurídicos. Era por isso que cabia a regulação pelo Congresso das relações jurídicas que se formaram na época.
Dentro dos trinta dias exigidos para apreciação, podia o Congresso rejeitar a medida provisória, convertê-la em lei ou podia, simplesmente, não apreciar dentro dos trinta dias. As discussões maiores surgiram em torno da possibilidade ou não de reedição da medida provisória no caso de não apreciação pelo Congresso.
Walter Claudius Rothenburg[23] ensinava que a reedição não deveria ser admitida em qualquer caso. Admiti-la, no caso de rejeição, seria respaldar a violação da vontade do Povo. Porém, caso houvesse rejeição e o Presidente entendesse que ainda estariam presentes a relevância e a urgência, podia ele apresentar projeto de lei sobre o assunto e solicitar urgência na apreciação (art.64,§§1o e 2o da CF).
No caso de não apreciação, ensinava ele que se deveria entender pela rejeição. A Constituição passada, em seu art.55 §1o dispunha que o decreto-lei, no caso de não deliberação, era tido por aprovado.
O Constituinte de 1988, diferentemente, optou pela perda da eficácia se não for convertida em lei, ou seja, para que permaneçam no mundo jurídico, deveriam ser convertidas expressamente.
Como Rothenburg, não admitiam a reedição José Celso de Mello Filho[24], Fran Figueiredo[25], Szklarowsky[26], Ivo Dantas[27], entre outros. Os dois últimos citados propunham o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão como meios legítimos no caso de não regulação pelo Congresso das relações jurídicas decorrentes da medida provisória não convertida.
Clèmerson Merlin Clève[28] ensinava ser possível a reedição apenas quando houvesse omissão do poder Legislativo e a permanência dos pressupostos de relevância e urgência.
Nossa Corte Suprema defendeu a reedição no caso de não apreciação pelo Legislativo, argumentando que a Constituição a isso não se opunha. Além disso, a reedição, nesses casos, não seria uma afronta à vontade do Legislativo, já que este não a expressou.
A EC 32/01 introduziu algumas modificações, buscando detalhar determinado mandamento, que, por falta de minúcias, foi objeto de inestimáveis abusos pelo Presidente da República.
De acordo com a nova redação, determinado ato emergencial ainda perderá eficácia ex tunc, porém, se não for convertido em lei no prazo de sessenta dias e não no de trinta, como era antes. Na atualidade, as medidas provisórias, por expressa previsão constitucional, poderão ser prorrogadas por mais sessenta dias, caso não tenham a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso, dentro dos sessenta dias contados da data de sua publicação. Outra modificação dada pela emenda é a entrada em regime de urgência da medida provisória, se não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando até que se ultime a votação,.
O § 10 do art.62, introduzido pela referida Emenda, veda, ainda, a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo, o que dá margem a que se pense que seria possível, desde que na outra sessão legislativa.
Com determinadas regulamentações, busca-se diminuir os abusos de edição e reedição de medida provisória pelo Presidente da República. Porém, se nossa Corte Suprema tivesse sido um pouco mais cautelosa e, de fato, tivesse guardado nossa Carta Magna, a medida provisória, na prática, não teria passado de um instituto temporário e excepcional, como realmente deve ser.
8. Outras modificações dadas pela ec 32/01
Além das matérias discutidas, fica vedada a edição de medida provisória sobre partidos políticos; créditos adicionais e suplementares (excetuado o previsto no art. 167, §3o); poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; matéria que vise à detenção ou seqüestro de bens; matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República e sobre direito processual civil e penal. Mesmo antes da referida Emenda, havia autores que já vedavam a edição de medida provisória sobre matéria processual, pois do contrário, estar-se-ia interferindo na atuação funcional do Poder Judiciário.
A Resolução no 01, de 1989 versava que a medida provisória deveria ser apreciada no Congresso em sessão conjunta. De acordo com o art. 62, § 10, dado pela EC em estudo, esse ato normativo deve ser apreciado em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
O § 11 do art.62 também foi introduzido pela EC 32/01 e, na realidade, propiciou a permanência de uma medida provisória e a “faculdade” ao Congresso de regular as relações jurídicas constituídas e decorrentes dos atos praticados durante a sua vigência, já que, não sendo editado o decreto legislativo dentro do prazo, essas permaner-se-ão regidas por determinado ato normativo. Infelizmente, mais uma vez, a medida provisória, que tem por característica principal a brevidade, tem a possibilidade de se tornar duradoura.
O art. 2o da EC 32/01 versa sobre a norma de transição. De acordo com ele, “as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”. Questão a se saber é se as medidas provisórias que foram publicadas antes da devida emenda serão analisadas aos olhos da atual redação do art. 62 ou não. Já afirmaram alguns que sim, e, por isso, necessariamente têm que ser prorrogadas por sessenta dias.
9. Medida provisória e decreto-legge
Por ter influenciado tanto o Brasil, é que se faz pertinente a comparação entre o instituto emergencial do Brasil (medida provisória) e o da Itália ( decreto-legge).
Na Itália, o decreto-legge só é admitido nos casos extraordinários de necessidade e urgência; no Brasil, nos casos de urgência e relevância. E, enquanto o Congresso Nacional deverá regular as relações jurídicas decorrentes de uma medida provisória não convertida em lei, o Legislativo italiano, poderá. No ordenamento jurídico brasileiro, após a EC 32/01, há um elenco das matérias a serem tratadas por medida provisória, enquanto que no italiano, não. Uma das mais importantes diferenças decorre do regime de governo. Enquanto na Itália, por ser parlamentarista, a iniciativa cabe ao Governo (Conselho de Ministros, que é um órgão colegiado de deliberação); no Brasil presidencialista, a iniciativa cabe unicamente ao Presidente da República.
Não há apenas diferenças entre esses dois institutos emergenciais. Em ambos há o controle pelo Legislativo; há a perda de eficácia desde a publicação, no caso de rejeição ou não apreciação pelo Legislativo; o tempo de eficácia é de sessenta dias, sendo, no direito brasileiro, possível a prorrogação por igual tempo.
10. Considerações finais
Numa sociedade que anda a passos largos, onde a realidade muda com muita rapidez, a medida provisória se torna um ato normativo necessário. Porém, num ordenamento que respalda o Estado Democrático de Direito, esse instituto deve ser admitido com muita cautela.
Por não ser o art. 62, antes da EC 32/01, muito detalhado, o Presidente da República usava e abusava do poder que lhe foi concedido pelo Constituinte Originário. Porém, nada disso teria acontecido se nossa Corte Suprema tivesse cumprido com seu dever de guardar nossa Carta Magna.
A EC 32/01, com o intuito de enrijecer o poder de edição de medida provisória, terminou fazendo concessões inadmissíveis, algumas vezes inconstitucionais, além de limitar menos que deveria as matérias a serem tratadas por medida provisória. Se se tivesse feito uma interpretação sistemática da Constituição Federal, a medida provisória, na prática, teria sido o que se propôs a ser: um ato emergencial, excepcional e provisório. É uma pena que nossa Carta Magna, um dos institutos mais democráticos do mundo, tenha sido interpretada e modificada de modo não tão compatível com o Estado Democrático de Direito.
11. Bibliografia:
Notas:
Informações Sobre o Autor
Manuela de Oliveira Gonçalves
Estudante de Direito da UFPE
