Da não incidência de contribuição previdenciária sobre as férias e terço constitucional de férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos

Resumo: Há algum tempo discute-se no meio jurídico de nosso país, seja na doutrina ou na jurisprudência,  a respeito da não incidência de contribuição previdenciária seja ela patronal ou do empregado, sobre verbas de natureza indenizatória pagas aos trabalhadores pelos empregadores ou pelas entidades equiparadas. O trabalhador portuário avulso regido pela Lei 12.815/13, que revogou a Lei 8.630/93, e Lei 9.719/98, mantém registro/cadastro junto ao Órgão de Gestão de Mão de Obra, o qual através de um sistema rodiziário de escalação, fornece a mão de obra avulsa aos Operadores Portuários. Findo o turno trabalhado, o OGMO arrecada dos tomadores de serviços os valores devidos aos avulsos pelo trabalho prestado, bem como recolhe os impostos e contribuições incidentes sobre a remuneração paga aos trabalhadores portuários avulsos. O objetivo do presente estudo é demonstrar que os valores pagos proporcionalmente aos trabalhadores portuários avulsos a cada trabalho prestado aos tomadores de serviço à título de férias e terço de férias, não se tratam de verbas de natureza remuneratória, mas de verbas de caráter indenizatório. Demonstrada a natureza indenizatória das férias pagas aos portuários avulsos, descabe a incidência da contribuição previdenciária quota patronal, recolhida pelo OGMO, assim como a porcentagem do trabalhador que é retirada e recolhida pelo OGMO aos cofres públicos.

Palavras-chave: trabalhador – portuário – avulso – contribuição – previdenciária – não incidência – férias – indenização – órgão gestor.

Sumário: Introdução; 1. Contribuições; 1.1. Conceitos Gerais; 1.2. Contribuições de Seguridade Social; 1.3. Contribuições de Seguridade Social previdenciária do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada; 1.4. Contribuição do segurado empregado e do trabalho avulso; 2. Do Trabalho Portuário Avulso; 2.1. Do trabalho portuário; 2.2. Do trabalho portuário avulso; Do Órgão de Gestão de Mão de Obra – OGMO; 3. Da não Incidência de Contribuições Previdenciárias sobre as férias e terço de constitucional de férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos; 3.1. Da natureza indenizatória das férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos; 3.2. Da não incidência das contribuições previdenciárias sobre as férias e terço de férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos – quota patronal; 3.3. Da não incidência das contribuições previdenciárias sobre as férias e terço de férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos – quota empregado; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Tradicionalmente, o art. 195, I, “a” da CRFB é bastante claro quando determina que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, além das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho.

Apenas pela leitura de tal dispositivo constitucional, já se percebe que as férias indenizadas e o terço de férias indenizadas pagas aos trabalhadores, não podem ser incluídos na base de cálculo da contribuição para o custeio da seguridade social, pelo simples motivo de que tais verbas não possuem natureza jurídica de rendimento ou salarial.

Seguindo a orientação constitucional, foi editado o art. 22, I da Lei nº 8.212/91 que determina expressamente qual é à base de cálculo da contribuição que fica a cargo da empresa, apenas se referindo às remunerações pagas.

O art. 28 da referida lei, novamente exclui expressamente da base de cálculo da contribuição para custeio da seguridade social, as férias indenizadas e o terço de férias indenizadas adimplidas pelos empregadores aos seus funcionários.

O trabalhador portuário avulso não possui vínculo empregatício, quer com o Órgão Gestor de Mão de Obra, quer com as empresas para as quais presta serviços (Operadores Portuários) quando requisitados ao OGMO. A relação de trabalho intermediada pelo OGMO entre o avulso e os tomadores de serviço não constitui vínculo empregatício (art. 34 da Lei 12.815/13).[1] Com isso, o TPA pode realizar os serviços nos dias e horários que escolher ou preferir, desde que seja escalado, dentro do rodízio que é efetuado pelo OGMO. Em caso de falta a escalação ou de recusar a escala oferecida, o trabalhador portuário avulso não sofre nenhuma punição.

Deste modo, cumpre observar que a Constituição Federal equiparou os direitos do trabalhador avulso e do trabalhador com vínculo empregatício, no que couber, consoante art. 7º, XXXIV desse diploma legal.

Por isso, a Lei n° 5.085/66, recepcionada pela CF/88, entretanto, em que pese à natureza do trabalho do TPA, estabelece a ele o direito de férias anuais remuneradas, conforme se verifica do conteúdo do seu artigo 1º. Já o seu artigo 2º, prevê que não sendo possível o gozo das férias, cabe ao empregador adimplir ao TPA a indenização correspondente.

Como visto, a própria lei que estabelece o direito a férias anuais remuneradas aos TPA's (arts. 1º e 2º) determina que os “empregadores”( no caso que será estudado o próprio OGMO), que mantêm o registro e o cadastro de TPA’s, deverá adicionar à remuneração, a importância destinada à indenização destas férias, justamente por reconhecer a inviabilidade do TPA de gozá-las da mesma forma que um trabalhador comum, regido pela CLT, face à natureza diferenciada do trabalho avulso.

Contudo, cabe investigar se o entendimento firmado recentemente na jurisprudência pátria, qual seja o de desonerar trabalhadores e empregadores do recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as férias indenizadas e terço de férias indenizadas, se aplica também ao trabalhador portuário avulso, dadas as peculiaridades do regime de trabalho desta categoria de obreiro. Conforme acima afirmado, o TPA não goza suas férias, posto que somente trabalha quando responde a escala de trabalho, bem como recebe o pagamento das férias de forma proporcional sobre a remuneração devida por cada trabalho prestado, possuindo o respectivo recebimento natureza indenizatória.

Para chegar ao referido entendimento, primeiramente será feito um rápido estudo sobre as contribuições previdenciárias, seguido de breve comentário sobre o trabalho portuário avulso e suas peculiaridades. Feitas as referidas considerações, será exposto a respeito da não incidência das contribuições previdenciárias quotas patronal e do trabalhador, sobre as férias e terço de férias pagas ao trabalhador portuário avulso, dada a sua natureza indenizatória.

Por fim, cumpre aduzir preambularmente, que o OGMO de Rio de Grande e trabalhadores portuários avulsos registrados ou cadastrados no mesmo, obtiveram provimento judicial no sentido de não recolherem as contribuições previdenciárias sobre as férias e terço de férias pagas aos avulsos, uma vez que conseguiram demonstrar que as referidas rubricas possuem caráter indenizatório.

1 CONTRIBUIÇÕES

1.1 Conceitos Gerais

Primeiramente, faz-se necessária uma análise sucinta a respeito de contribuições, a fim de que se tenha uma melhor abordagem do tema em estudo.

Segundo o artigo 149 da Constituição Federal de 1988, compete a União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, motivo pelo qual GERALDO ATALIBA ensina que:

“Contribuição é um tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa atuação estatal indireta e mediatamente referida ao obrigado.”[2]

O referido entendimento também se encontra na doutrina de LUCIANO DA SILVA AMARO (2006, p. 84), ao explicar que a característica da contribuição “está na destinação a determinada atividade estatal, exercitável por entidade estatal ou paraestatal, ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público”.

Diante disso, adotamos no presente estudo monográfico o conceito de contribuições elaborado por HUGO DE BRITO MACHADO (2010, p. 433), qual seja o de que a “contribuição social é espécie de tributo, com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse das categorias profissionais ou econômicas e seguridade social”.

É induvidoso que a função das contribuições é a de dar aporte financeiro aos cofres do Tesouro Nacional, considerando suas funções parafiscal e extrafiscal, dependo da classe ou setor em que incidem.

A Constituição vigente possui previsão de diversas contribuições sociais, sendo que podemos subdividi-las em: a) contribuições de intervenção no domínio econômico; b) contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas e; c) contribuições de seguridade social.

No presente estudo nos interessa analisar apenas as contribuições de seguridade social incidentes sobre as férias e terço constitucional de férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos, tanto do empregador quanto do trabalhador.

1.2 Contribuições de Seguridade Social

A seguridade social compreende as ações do poder público destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, previdência e assistência social, conforme depreende-se da redação do artigo 194 da CF/88.

A matriz constitucional das contribuições destinadas à seguridade social encontra-se nos artigos 149 e 195 da Carta Magna, posteriormente alterados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 42/2003.

O artigo 195 estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e mediante a arrecadação das contribuições sociais que são divididas entre: a) aquelas devidas pelas empresas; b) as devidas pelos trabalhadores; c) as decorrentes das receitas de concursos de prognósticos; e, d) as devidas pelos importadores de bens ou serviços ou de quem a lei a eles equiparar.

Ao estudo em liça interessa analisar  as contribuições sociais devidas pelas empresas, assim entendido o empregador ou a quem a lei a ele equiparar, e as devidas pelos trabalhadores, sejam eles vinculados, autônomos ou avulsos.

Interessante citar a doutrina de HUGO DE BRITO MACHADO, a respeito do modo através do qual o legislador deve instituir uma contribuição sob pena de incorrer em inconstitucionalidade:

“As contribuições, com as quais os empregadores, os trabalhadores e os administradores de concursos de prognósticos financiam diretamente a seguridade social, não podem constituir receita do Tesouro Nacional precisamente porque devem ingressar diretamente no orçamento da seguridade social. Por isto mesmo, lei que institua contribuição social com fundamento no art. 195 da Constituição Federal indicando como sujeito ativo pessoa diversa da que administra a seguridade social viola a Constituição.”[3]

Os magistrados LEANDRO PAULSEN e ANDREI PITTEN VELLOSO (2011, p. 118) ressaltam que “até o advento da Lei 11.457/07, tinham elas o INSS como sujeito ativo, forte no artigo 33 da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 10.256/01. Com o advento da Lei 11.457/07, contudo, a posição de sujeito ativo passou à própria União, que administra tais contribuições através da Secretaria da Receita Federal do Brasil.”

Feitas as breves considerações acima, acerca das contribuições da seguridade social, convém a seguir e antes de adentrarmos na discussão central do presente, analisar as contribuições previdenciárias do empregador e dos trabalhadores.

1.3 Contribuições de seguridade social previdenciárias do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada.

As empresas e entidades a elas equiparadas devem contribuir para o financiamento da seguridade social através de contribuições incidentes sobre a folha de salários e os demais pagamentos realizados a pessoas físicas, a receita ou o faturamento e o lucro.

O artigo 15 da Lei 8.212/91 não apenas conceitua empresa, como arrola as pessoas que devem ser consideradas equiparadas a empresas para efeito de recolhimento de contribuições de seguridade:

“Art. 15 Considera-se:

I – empresa – a firma individual ou sociedade que assume o risco da atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgão e entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional;

II – empregador doméstico – a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico.

Parágrafo único. Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras.”

Segundo PAULSEN e VELLOSO (2011, p. 110) “atualmente, com a redação atribuída ao art. 195, I, pela EC nº 20/98, é expressa a possibilidade de tributação não apenas dos empregadores, mas de quaisquer empresas e, inclusive, de entidades que venham a ser equiparadas a empregadores”.

Já o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, define empregador e equiparados a empregador da seguinte forma:

“Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”

Por sua vez, o artigo 3º da CLT considera empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

A incidência da contribuição previdenciária se dá sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I, a da CF/88).

LEANDRO PAUSEN e ANDREI PITTEN VELOSO em uma das suas obras a respeito de contribuições, chamam a atenção para os limites que devem ser observados, decorrentes da amplitude do art. 195, I, a, da CF:

“A referência, na norma de competência, a “rendimentos do trabalhador”, afasta a possibilidade de o legislador fazer incidir a contribuição sobre verbas indenizatórias. Assim, os valores pagos à título de auxílio-creche, de auxílio-transporte e as ajudas de custo em geral, desde que compensem despesa real, não podem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Ademais, a base econômica que pode ser objeto de tributação restringe-se à remuneração “paga ou creditada”, conforme se vê da redação do art. 195, I, a, da Constituição. Do mesmo modo, importa considerar que a base econômica abrange a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à “pessoa física” que preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.”[4]

Portanto, basta identificar se o pagamento foi recebido por pessoa física ou não, bem como qual a natureza do pagamento feito ao trabalhador, se é verba destinada a compensação e com caráter indenizatório, ou salarial paga com habitualidade e que some para fins previdenciários.

De acordo com o artigo 22 da Lei 8.212/91, as alíquotas a cargo do empregador ou a entidade que a ele é equiparado são as seguintes:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: 

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.”

Desta feita, dependendo do segmento de atuação de mercado da empresa, a mesma é obrigada a recolher mensalmente 20% sobre a folha de salários, acrescida de 1% a 3% do SAT, terceiros, sistema S e a própria contribuição retida dos empregados de 8% a 11%, variando o total de recolhimentos mensais de 28% a 40% sobre a folha, podendo em casos muito específicos, que não convém discutir, extrapolar esse patamar (PAULSEN, 2010. P. 121).

O art. 22, §2º da Lei 8.212/97, determina que não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do artigo 28 da mesma lei, conforme segue: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).  e) as importâncias: 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; 9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. y) o valor correspondente ao vale-cultura.

Ainda, por força de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não incide contribuição previdenciária sobre o montante pago pela empresa ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de auxílio doença (REsp. 836.531/SC). A alimentação fornecida in natura no estabelecimento da empresa, ainda que não seja cadastrada no PAT (programa de alimentação do trabalhador) (REsp. 1051294/PR). Já o STF, recentemente decidiu que sobre o vale-transporte pago em dinheiro não incide contribuição previdenciária, ante o seu nítido caráter indenizatório (RE 478/410 SP).

Portanto, cabe ao empregador apurar e recolher a contribuição, a seu cargo, sobre as remunerações dos empregados e avulsos até o dia 20 do mês seguinte ao de competência, que nada mais é do que o mês trabalhado, tudo isso forte no artigo 30 da Lei 8.212/97.

Por fim, convém observar que se a empresa por força de lei for considerada substituta tributária, terá a obrigação de apurar, reter e recolher as contribuições devidas, como no caso das empresas intermediadoras ou de cessão de mão de obra (art. 31 da Lei 8.212/97), como é o caso do OGMO, que por força das Leis 12.815/13 (arts. 32 e 33)[5] e 9.719/98 (art. 2º, §4º), é responsável pela arrecadação da remuneração e valores dos encargos sociais, fiscais e previdenciários incidentes que devem ser pagos aos trabalhadores portuários avulsos cuja mão de obra foi cedida aos Operadores Portuários.

1.4. Contribuição do segurado empregado e do trabalhador avulso

Após analisarmos as contribuições devidas pelo empregador ou pela entidade a ele equiparada, cabe esclarecer que os empregados com vínculo empregatício, os domésticos e os avulsos, também possuem obrigação legal de recolherem mensalmente contribuição previdenciária sobre o seu salário mensal ou sobre a remuneração que auferem.

Interessa para o trabalho em estudo, expor sobre a contribuição dos trabalhadores avulsos, que é retida pelo empregador ou entidade intermediadora de mão de obra e recolhida mensalmente aos cofres do erário.

De acordo com o inciso VI do artigo 12 da Lei 8.212/91, o trabalhador avulso é segurado obrigatório:

“VI – como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento.”

A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salario-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, conforme dispõe o artigo 20 da Lei 8.212/91.

A supracitada legislação conceitua salário contribuição para o avulso, em seu artigo 28, inciso I, como sendo a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

A incidência mínima para o salário de contribuição por força dos §§ 3º e 4º do art. 28 da Lei 8.212/91, é sobre o salário mínimo ou o salário base da categoria a qual pertença o trabalhador. O valor máximo por sua vez, encontra-se estabelecido em lei com reajustamento periódico, conforme dispõe o §5º do mesmo artigo de lei.

As alíquotas que incidem sobre o salário contribuição dos trabalhadores, sejam eles vinculados, domésticos, avulsos e demais trabalhadores, estão previstas no artigo 20 da Lei 8.212/91. As alíquotas variam entre 8% e 11%, dependendo da faixa de contribuição em que se enquadram os ganhos do trabalhador.

Por força do disposto no artigo 30 da Lei 8.212/91, as empresas ou entidades a ela equiparadas possuem a obrigação de reter e recolher a contribuição previdenciária devida pelo trabalhador, sempre até o dia 20 do mês subsequente ao da competência em que o trabalhador recebeu o seu salário ou remuneração:

“Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I – a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;”

Feitas as referidas considerações sobre a contribuição previdenciária devida pelos trabalhadores vinculados, domésticos, avulso e outros tipos de empregados, passamos a estudar sobre o trabalho portuário avulso, para posteriormente analisarmos a questão proposta no presente, qual seja a não incidência de contribuição previdenciária sobre aquota patronal, e do empregado sobre as férias e terço de férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos, uma vez que se trata de verba de natureza indenizatória e não sujeita a tributação.

2 DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o cenário portuário nacional sofreu diversas mudanças em sua sistemática. Dentre elas, a igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo empregatício a prazo indeterminado e os trabalhadores avulsos. A referida equiparação de direitos se encontra prevista no artigo 7º, inciso XXXIV da Constituição Federal.

Contudo, a amplitude do inciso XXXIV do art. 7º da CF/88 não pode ser relativizada, consubstanciando-se apenas em igualdade jurídica e não em igualdade formal, já que o trabalho avulso não se compara materialmente ao trabalho a prazo indeterminado. O referido dispositivo deve ser aplicado com parcimônia e apenas no que efetivamente couber.

Neste sentido, defendendo a aplicação relativa da isonomia ao trabalhador avulso, o saudoso Arnaldo Süssekind ensinava que o artigo 7º, XXXIV, da CF, não tinha o condão de equiparar de maneira absoluta avulsos e vinculados, mas deveria ser interpretada com cautela, naquilo que caiba, observadas as peculiaridades destas relações de trabalho:

“A Lei Maior, no inciso XXXIV do art. 7º, preceitua a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado. Trata-se de mera fantasia, pois a norma jurídica não tem o condão de solucionar o impossível. Essa pretendida isonomia há de ser respeitada – no que couber. Como, por exemplo, assegurar ao trabalhador avulso a indenização por despedida, se não sendo ele empregado, jamais poderia ser despedido. Como garantir-lhes participação nos lucros, nos resultados ou na gestão de empresas tomadoras de serviços, se entre estas e os trabalhadores escalados estabelece-se relação jurídica efêmera?”[6]

Para que efetivamente fossem alçados direitos iguais aos trabalhadores portuários avulsos em relação àqueles dos trabalhadores com vínculo empregatício, foi editada a Lei de Modernização dos Portos (Lei 8.6030/93), legislação que acarretou uma grande reestruturação no Sistema Portuário Brasileiro.

A referida lei foi recentemente revogada pela Lei 12.815/13, todavia as suas disposições foram mantidas quase que integralmente no que se refere ao trabalho portuário avulso. As alterações referem-se ao sistema de concessão, arrendamento ou até mesmo de privatização dos Portos Públicos brasileiros, visando aumentar a competitividade do Brasil neste segmento internacional.

A Lei 8.630/93 incentivou a negociação coletiva na área portuária, por meio de contratos, acordos e convenções coletivas de trabalho, fortalecendo a presença das entidades sindicais, todavia acabou com a intermediação da mão-de-obra avulsa exercida por estas, criando a figura do Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO), visando estabelecer a igualdade de oportunidades de trabalho os trabalhadores avulsos.

Dadas as particularidades e peculiaridades que norteiam o trabalho portuário avulso e as operações portuárias, a referida lei privilegiou a negociação coletiva entre os sindicatos patronal e obreiro, visando a manutenção das oportunidades de trabalho dos avulsos junto aos Operadores Portuários e a melhor competitividade dos Portos brasileiros junto ao cenário internacional.

O OGMO passou a realizar o gerenciamento da mão-de-obra portuária avulsa, promovendo a habilitação e o treinamento dos trabalhadores, aplicando penalidades, efetuando a remuneração, recolhendo encargos e zelando pelo cumprimento das normas de saúde e segurança no trabalho. A atuação do OGMO está estritamente atrelada ao conteúdo das normas coletivas de trabalho. Na vacância destas, deve observar o disposto na legislação especial aplicável ao avulso e na lacuna desta, aquilo constante na CLT.

Desta feita, o OGMO é responsável por recolher dos tomadores de serviços os valores para pagamento da remuneração devida aos trabalhadores avulsos que prestaram serviços àqueles, assim como deve recolher e adimplir os encargas fiscais, previdenciários e trabalhistas que incidem sobre a referida remuneração, conforme será mais bem explicado adiante.

2.1 Do Trabalho Portuário

São considerados trabalhos portuários avulsos as atividades de capatazia, estiva, conferência, conserto, vigilância e bloco. E podem ser realizados tanto a bordo das embarcações quanto em terra nos cais públicos ou em terminais públicos ou privados.

Como rezava o art. 57, § 3º da Lei 8.630/93, cujas disposições foram mantidas pela Lei 12.815/13 em seu artigo 40, §1º, as atividades acima referidas são definidas da seguinte forma:

“§ 1° Considera-se:

I – Capatazia: a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;

II – Estiva: a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo;

III – Conferência de carga: a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;

IV – Conserto de carga: o reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;

V – Vigilância de embarcações: a atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação;

VI – Bloco: a atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos.”

O trabalho portuário pode ser realizado de duas formas distintas: na forma de prestação de serviços por trabalhadores portuários avulsos e de forma permanente, que é realizada por trabalhadores portuários com vínculo empregatício, contratados pelos Operadores Portuários dentre aqueles  mantidos no registro ou cadastro do OGMO.

Portanto, após breve análise sobre o trabalho portuário, convém expor a definição e as características do trabalhador portuário.

2.2 Do Trabalhador Portuário Avulso

O trabalhador portuário avulso é uma categoria de trabalhador específica, tendo características bem peculiares como, por exemplo, a intermediação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra, ausência de subordinação, impessoalidade e liberdade de escolha quanto ao trabalho ofertado.

O Regulamento da Previdência Social (RPS), instituído pelo Decreto nº 3.048/99 em seu art. 9º, inc. VI, dispõe:

“VI – como trabalhador avulso – aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados:

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco;

b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;

c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios);

d) o amarrador de embarcação;

e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;

f) o trabalhador na indústria de extração de sal;

g) o carregador de bagagem em porto;

h) o prático de barra em porto;

i) o guindasteiro; e

j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos;”

Na visão de Arnaldo Bastos Santos Neto e Paulo Sérgio Xavier Ventilari:

“As características marcantes do trabalho avulso são a prestação de serviços de forma descontínua a diversos tomadores de serviços e a intermediação através de sindicato, ou, como nos portos, através do OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra Portuária. Sendo a descontinuidade uma das suas características, o trabalho avulso é, sem dúvida, um trabalhador de natureza eventual, sem vínculo empregatício.”[7]

Entretanto, para Osvaldo Agripimo de Castro Jr. e Cesar Luiz Pasold (2010, p. 139) “não há como confundir trabalhador avulso com o trabalhador eventual, pois o trabalhador eventual presta serviços ao tomador, de forma subordinada e onerosamente e, em regra, com pessoalidade, e o trabalhador avulso é pessoa física, não subordinada, que presta serviço sem vínculo empregatício a diversos tomadores, com intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra.

Desta forma, temos o trabalhador avulso como sendo aquele que presta serviços, sem vínculo empregatício, para diversas empresas (tomadoras de serviço) tendo o OGMO como intermediador desta relação.

A Lei de Modernização dos Portos (8.630/93), em seu art. 20, mencionava claramente que o trabalhador avulso não possui vínculo empregatício com o Órgão Gestor de Mão-de-Obra. A referida disposição foi mantida pela nova lei em seu artigo 34, como se pode verificar:

“Art. 34. O exercício das atribuições previstas nos arts. 32 e 33 desta lei, pelo órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso, não implica vínculo empregatício com trabalhador portuário avulso.”

Além disso, a intermediação por parte do OGMO é um dos principais elementos caracterizadores da categoria dos trabalhadores portuários avulsos. Outro fato diferenciador é a prestação de serviços para diversos operadores portuários ou tomadores de serviço.

O trabalhador avulso, de acordo com a Lei 12.815/13, deverá ser inscrito no OGMO, podendo ser registrado ou cadastrado, conforme dispõem os seus artigos 41 e 42 (antigos 27 e 28 da Lei 8.630/93).

A diferença entre as duas formas de inscrição no OGMO é que o trabalhador registrado tem prioridade na distribuição do serviço (escala rodiziaria), enquanto os cadastrados servem de força supletiva, e são escalados somente quando o número de registrados não é suficiente para atender a demanda.

O trabalhador portuário avulso, registrado ou cadastrado, é requisitado pelo operador portuário com a intermediação do OGMO, sendo este responsável pela escalação dos TPA’s. Esta é realizada de acordo com o sistema de rodízio, no qual os registrados têm prioridade sobre os cadastrados.

Após a prestação dos serviços pelos avulsos, o operador portuário repassa ao OGMO os valores relativos à operação portuária, para que este proceda ao pagamento da remuneração devida aos trabalhadores portuários avulsos envolvidos nas atividades, além de encargos sociais, previdenciários e fiscais.

Feitas as referidas considerações, interessante para o trabalho em estudo, analisar a gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso, na figura do Órgão Gestor, e as relações que a envolvem.

2.3 Do Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO

O Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO) é uma das principais inovações trazidas pela Lei nº 8.630/93, que foi revogada pela Lei 12.815/13, devendo ser criado e mantido pelos operadores portuários em cada porto organizado de nosso país, e sendo responsável por gerenciar a mão-de-obra avulsa e intermediar a relação de trabalho entre os operadores portuários e os trabalhadores portuários avulsos.

Segundo Cristiano Paixão e Ronaldo Curado Fleury:

“É um órgão de finalidade pública, sem fins lucrativos (consoante o art. 25 da Lei 8.630/1993), que tem como objetivo primordial centralizar e administrar a prestação de serviços nos portos organizados do Brasil. O OGMO é um órgão gestor que concentra a administração do trabalho portuário.”[8]

Dentre as finalidades do órgão gestor está à fiscalização relativa aos trabalhadores portuários avulsos, como manutenção do cadastro e registro dos trabalhadores, recebimento das requisições de serviço, realização da escalação dos trabalhadores, treinamento e habilitação profissional e fornecimento de identificação individual. Tendo também, poder disciplinar, podendo aplicar penalidades através da instituição de Comissão Paritária, quando necessário, previstas em lei, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Suas atribuições e competências estavam previstas nos arts. 18 e 19 da Lei 8.630/93, sendo importante citar o disposto no artigo 32, VII da Lei 12.815/13, que é no mesmo sentido: “arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários”. Da mesma forma é o disposto no §4º do artigo 2º da Lei 9.719/98.

Com relação à estrutura, o OGMO é composto, obrigatoriamente, por um Conselho de Supervisão e uma Diretoria Executiva. Além disso, deve ser constituída no âmbito de cada órgão gestor uma Comissão Paritária, a qual tem como função solucionar os conflitos decorrentes da relação de trabalho. 

O Conselho de Supervisão é formado por três membros titulares e seus respectivos suplentes, dos operadores portuários, dos trabalhadores avulsos e dos usuários de serviços portuários. A Diretoria Executiva pode ter um ou mais diretores, escolhidos e destituídos a qualquer tempo pelo bloco dos operadores portuários, cujo prazo de gestão não pode ser superior a três anos, sendo permitida a redesignação. E a Comissão Paritária, é constituída por representantes dos trabalhadores e dos operadores portuários, conforme se infere do disposto nos artigos 23 e 24 da Lei 8.630/93 (arts. 38 e 39 da Lei 12.815/13).

De acordo com a previsão legal, apesar de não fazer parte das negociações coletivas de trabalho, o OGMO possui como dever precípuo observar e aplicar o que for pactuado nos contratos, convenções ou acordos coletivos de trabalho realizados entre os Sindicatos patronais, os operadores portuários e os sindicatos dos avulsos. Ademais, por força do art. 6º da Lei 9.719/98, tem a função de fiscalizar a atividade portuária, verificando junto ao operador portuário se os trabalhadores requisitados, e devidamente escalados para determinada operação, compareceram ao local de serviço, uma vez que, só fará jus a remuneração quem tiver em efetivo serviço.

Outro dado importante, é que o OGMO deverá fornecer informações referentes às escalações diárias dos trabalhadores avulsos, sempre que solicitado, para a fiscalização do Ministério do Trabalho e do INSS (art. 7º da Lei 9.719/98).

Apesar de fazer a intermediação entre o avulso e o operador portuário, o órgão gestor não é responsabilizado por prejuízos causados pelos trabalhadores. Possui, sim, responsabilidade solidária com relação aos operadores no que diz respeito à remuneração dos TPA’s e os encargos fiscais decorrentes. Desta forma, pode exigir dos operadores uma prévia garantia dos pagamentos devidos aos trabalhadores pelos serviços prestados, assim como dos encargos fiscais, sociais e previdenciários incidentes sobre os valores devidos aos avulsos.

Outrossim, o art. 2º da Lei 9.719/98 estipula o prazo de 24 horas, após a realização do serviço, para o operador portuário passar os valores referentes ao serviço para o OGMO, sendo dado a este, o prazo de 48 horas para repassar o pagamento aos trabalhadores. É claro, que estes prazos podem sofrer alterações por força de convenção ou acordo coletivo de trabalho, visando adequar ou facilitar o adimplemento da remuneração devida aos TPA’as.

No que se refere à relação entre o OGMO e os trabalhadores, inexiste vínculo trabalhista conforme se observa do artigo 34 da Lei 12.815/13 (art. 20 da Lei 8.630/93), uma vez que, aquele está somente exercendo o exercício de suas atribuições que estão previstas em lei.

Interessante citar no trabalho em tela, exemplo de como ocorre o pagamento do trabalhador portuário avulso pelo OGMO, como bem explanado por FRANCISCO EDVAR CARVALHO[9]:

Exemplo. Operação portuária relativa à atracação nº 0014/2004 do NM AMER ANNAPURNA atracado no porto de Natal.

O estivador José da Silva perceberá do OGMO/Natal a importância de R$ 46,93 (50,82 – 7,65% da contribuição previdenciária).

Cálculo da Contribuição Previdenciária e FGTS devidos pelo operador portuário.

 MMO bruta………………………………………………………………………………..50,82

 Férias 11,11% sobre MMO……………………………………………………………..5,64

Gratificação de Natal 8,33% sobre MMO…………………………………………..4,23

 *INSS sobre MMO e férias 28,2%…………………………………………………..15,92

 INSS sobre Gratificação de Natal 28,2%……………………………………………1,19

 *FGTS 9,5555% sobre MMO.. ………………………………………………………..4,85

 *Contribuição Social 0,5%.. ………………………………………………………….0,30

 Total do custo do TPA para o operador portuário……………………………….82,95

*28,2% correspondem a: 20% FPAS + 2,5% DPC + 2,5% FNDE + 0,2% INCRA + 3% SAT

*9,5555% do FGTS correspondem a: 8% sobre MMO + 8% sobre 11,11% (férias) + 8% sobre 8,33% (gratificação de natal).

* Contribuição social instituída pela LC 110/2001. 0,5% sobre MMO + férias + gratificação de natal.

E finaliza o exemplo acima  explicando que o operador portuário repassará ao OGMO R$ 82,95 relativos à remuneração do TPA e encargos sociais. Por sua vez, o OGMO pagará ao TPA a importância de R$ 46,93 e depositará em contas bancárias específicas os valores relativos a férias e à Gratificação de Natal. Também, depositará nos prazos legais as contribuições previdenciárias e o FGTS.[10]

Portanto, feitas as devidas considerações a respeito do trabalho portuário avulso, sua sistemática de trabalho e forma de pagamento, convém analisar o ponto central do trabalho em liça, qual seja a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as férias e terço de férias pagas aos portuários avulsos, dado o seu caráter indenizatório.

3 DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AS FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS PAGAS AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS

Conforme já referido na introdução do presente trabalho de conclusão de cursos, importa analisar e demonstrar que as férias e terço de férias adimplidas proporcionalmente aos trabalhadores portuários avulsos, possuem caráter indenizatório, motivo pelo qual defende-se a não incidência da contribuição previdenciária do empregados e do trabalhador sobre a referida verba, conforme será a seguir exposto.

3.1 Da natureza indenizatória das férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos

O art. 195, I, “a” da CRFB é bastante claro quando determina que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, além das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho.

Apenas pela leitura de tal dispositivo constitucional já se percebe que as férias indenizadas e o terço de férias indenizadas não podem ser incluídos na base de cálculo da contribuição para o custeio da seguridade social, pelo simples motivo de que tais verbas não possuem natureza jurídica de rendimento ou salarial.

Seguindo a orientação constitucional, foi editado o art. 22, I da Lei nº 8.212/91 que determina expressamente qual é à base de cálculo da contribuição que fica a cargo da empresa, apenas se referindo às remunerações pagas, a saber:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).”

No mesmo diapasão o art. 28 da referida lei novamente exclui expressamente da base de cálculo da contribuição para custeio da seguridade social as férias indenizadas e o terço de férias indenizadas, a saber:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;”

Deste modo, cumpre observar que a Constituição Federal equiparou direitos do trabalhador avulso e empregados com vínculo empregatício, no que couber, consoante art. 7º, in verbis:

“XXXIV: igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.”

O trabalhador portuário avulso não possui vínculo empregatício, quer com o OGMO quer com as empresas para as quais presta serviços (Operadores Portuários) quando requisitados aos OGMO. Não havendo, portanto, vínculo empregatício e relação de subordinação entre o trabalhador, o OGMO e os tomadores de serviços.

Com isso, o TPA pode realizar os serviços nos dias e horários que escolher ou preferir, desde que seja escalado, dentro do rodízio que é efetuado pelo OGMO. Em caso de falta a escalação ou de recusar a escala oferecida, não sofre nenhuma punição.

A Lei n° 5.085/66, entretanto, em que pese à natureza do trabalho do TPA, estabelece a ele o direito de férias anuais remuneradas, nos seguintes termos:

“Art. 1º É reconhecido aos trabalhadores avulsos, inclusive aos estivadores, conferentes e consertadores de carga e descarga, vigias portuários, arrumadores e ensacadores de café e de cacau, o direito a férias anuais remuneradas, aplicando-se aos mesmos, no que couber, as disposições constantes das Seções I a V, do Capítulo IV, do Título II, artigos 130 a 147, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 01/05/1943.

Art. 2º As férias serão pagas pelos empregadores que adicionarão, ao salário normal do trabalhador avulso, uma importância destinada a esse fim.”

Como visto a própria lei que estabelece o direito a férias anuais remuneradas aos TPA's (arts. 1º e 2º) determina que os “empregadores”, no caso em tela o OGMO, já que mantêm o registro e o cadastro de TPA’s, deverão adicionar ao salário a importância destinada à indenização destas férias, justamente por reconhecer a inviabilidade do TPA de gozá-las da mesma forma que um trabalhador comum, regido pela CLT, face à natureza diferenciada do trabalho avulso.

A jurisprudência dos Tribunais de nosso país vem afastando o caráter remuneratório das férias indenizadas (não gozadas), raciocínio que não se estende aos valores recebidos quando há efetivo gozo do período de férias, conforme se depreende do seguinte precedente:

“TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO. 1. (…) 3. Em relação às férias e ao adicional de 1/3, não cabe contribuição previdenciária somente quando tiverem natureza indenizatória. Havendo períodos, não alcançados pela prescrição, em que houve pagamento de adicional sobre férias indenizadas, é indevida a contribuição (apenas nestes períodos).”[11]

Destarte, não há mais como se questionar a natureza indenizatória da verba, descabendo a incidência de contribuição previdenciária, seja ela do empregador ou do trabalhador. Contudo, cabe investigar se o mesmo entendimento se aplica ao trabalhador portuário avulso, dadas as peculiaridades do regime de trabalho da categoria.

A jurisprudência debruçou-se a analisar o caráter da verba correspondente às férias indenizadas do trabalhador avulso e do terço constitucional, para efeito de incidência do imposto de renda, sendo hoje assente no seguinte sentido:

“TRIBUTÁRIO. PESSOA FÍSICA. TRABALHADOR AVULSO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. O trabalhador avulso, não obstante a ausência de vínculo empregatício, tem direito a férias e ao terço constitucional. Não gozadas essas, os valores percebidos são revestidos de natureza indenizatória, não integrando, por isso, a base de cálculo do Imposto de Renda.

2. Demonstrado o indevido recolhimento pelo Fisco, há direito à repetição.”[12]

Digno de transcrição, o voto do supracitado acórdão traz ponderação a respeito do tema, podendo ser aplicado ao caso concreto, muito embora diga respeito a tributo diverso. Vejamos:

“O cerne da controvérsia é limitado à incidência – ou não – do Imposto de Renda sobre parcelas recebidas pelo trabalhador portuário avulso (TPA) a título de férias indenizadas, e o respectivo terço.

Cumpre mencionar que a categoria laboral a qual pertence o autor não é qualificada pela existência de vínculo empregatício e relação de subordinação entre o trabalhador e o empregador. O trabalhador portuário realiza o seu serviço nos dias e horários escolhidos, participando de escala e rodízio, consoante informação prestada pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO. Ao lado disso, acaso falte ao serviço ou recuse cumprir a escala, não recebe punição. Consequentemente, também não será remunerado.

Independentemente dessa peculiar realidade, a Lei nº 5.085/66 reconhece a esse trabalhador o direito a férias anuais remuneradas. Essa equiparação do trabalhador avulso e do empregado, em verdade, apenas reflete cumprimento da igualdade de direitos estabelecida no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição. Acerca do tema, vale reproduzir breve excerto dos fundamentos concernentes ao trabalhador avulso, constantes na sentença que apreciou os aclaratórios opostos pela União:

Referido trabalhador, como informou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO, não possui vínculo empregatício, quer com o próprio OGMO, quer com as empresas para as quais presta serviços, no setor portuário. Não há, portanto, vínculo empregatício e relação de subordinação entre o trabalhador e o empregador.

Com isso, o trabalhador portuário avulso pode realizar os serviços nos dias e horários que escolher, desde que seja escalado, dentro do rodízio que é efetuado pelo OGMO. Em caso de falta ao serviço ou de recusar a escalação, não sofre nenhuma punição….

Dessa maneira, não merece acolhida o argumento da Fazenda Nacional de que o TPA pode escolher os dias em que não irá trabalhar, podendo, até mesmo gozar de períodos sem trabalho superiores aos trabalhadores comuns. Isto porque, em que pese não receba nenhuma punição por faltar ao serviço ou recusar a escala, a verdade é que o TPA também não recebe remuneração pelos dias parados, ao contrário do trabalhador comum, que nos dias de folga (domingos, feriados e nas próprias férias) tem sua remuneração normal garantida.

Assim, o fato de que o TPA não possui vínculo empregatício ou relação de subordinação com o OGMO ou com as empresas para as quais presta serviço não retira a natureza indenizatória das parcelas recebidas a título de férias indenizadas, uma vez que o direito a férias anuais remuneradas advém de lei, assim como a previsão de seu recebimento em pecúnia por impossibilidade de fruição normal.

Vale anotar, sobre o tema, ser pacífico na jurisprudência deste Tribunal e do STJ que as férias não gozadas por necessidade de serviço e que são convertidas em pecúnia, não importam em acréscimo patrimonial ao trabalhador. Essa cifra apenas recompõe esse patrimônio pela impossibilidade do exercício de um direito à época própria, de forma que, configurando recomposição de dano emergente, não há falar em acréscimo patrimonial e, consequentemente, em incidência do Imposto de Renda, cuja hipótese de incidência – art. 43 do CTN – não resta concretizada.”

Diante do quadro acima exposto e baseado no entendimento jurisprudencial, fica afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e sobre o terço constitucional que são recolhidos pelo OGMO, ante a nítida natureza indenizatória das férias e do terço de férias pagos aos trabalhadores portuários avulsos.

Desta feita, cumpre colacionar ressente julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pelo qual reconhece a natureza indenizatória das férias e do terço de férias adimplidos aos TPA’s, afastando consequentemente a incidência de contribuição previdenciária patronal:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. 1. Aplicabilidade dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005, relativamente às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. Extinção do direito de pleitear as parcelas recolhidas anteriormente aos cinco anos que antecedem a propositura da ação. 2. O fato de que o TPA (trabalhador portuário avulso) não possui vínculo empregatício ou relação de subordinação com o OGMO (órgão gestor da mão-de-obra) ou com as empresas para as quais presta serviço não retira a natureza indenizatória das parcelas recebidas a título de férias indenizadas.”[13]

Assim sendo, resta reconhecida a natureza indenizatória das férias e do terço constitucional de férias que são pagas aos trabalhadores portuários avulsos mantidos pelo OGMO em seu registro/cadastro, tendo como consequência a não incidência das contribuições previdenciárias patronais (20% – Terceiros – RAT e outros) sobre o pagamento das férias indenizadas e 1/3 de férias indenizadas.

Por derradeiro, cumpre salientar que caso algum dos trabalhadores portuários avulsos registrados/cadastrados junto ao OGMO requerer administrativamente ou judicialmente afastamento da escala de trabalho para o gozo das férias sobre os valores pagos ao mesmo, o OGMO possui a obrigação legal de recolher as contribuições previdenciárias devidas, evitando-se, deste modo, qualquer prejuízo ao fisco, bem como o OGMO estará cumprindo sua obrigação prevista na Lei de Modernização dos Portos e na Lei 9.719/98.

3.2 Da Não incidência das contribuições previdenciárias sobre as férias e terço de férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos – quota patronal

Demonstrado acima, que as férias e o terço de férias pagas aos avulsos possuem natureza indenizatória, cumpre observar que o OGMO possui legitimidade para pleitear a declaração de inexistência de relação jurídica que o obrigue a pagar Contribuições Previdenciárias patronais (20% – Terceiros – RAT) sobre as férias indenizadas e 1/3 das férias que são adimplidas aos Trabalhadores Portuários Avulsos, pois, na qualidade de órgão de gestão de mão-de-obra, o mesmo é sujeito passivo da exação, nos termos do artigo 2º, II e § 4°, da Lei nº 9.719/1998:

“Art. 2º Para os fins previstos no art. 1º desta Lei:

I – cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso;

II – cabe ao órgão gestor de mão-de-obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso.(…)

§ 4° O operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, vedada a invocação do benefício de ordem.”

Outrossim, dispõe o Decreto nº 3.048/99 em seu artigo 223:

“Art. 223 . O operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à seguridade social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, relativamente à requisição de mão-de-obra de trabalhador avulso, vedada a invocação do benefício de ordem.”

Ademais, como já foi citado anteriormente, por força do artigo 15 da Lei 8.212/91, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a remuneração creditada aos avulsos, o OGMO se equipara a figura do empregador, possuindo a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias que lhe cabem, assim como reter e repassar ao fisco a quota dos trabalhadores portuários avulsos.

Sustentando a tese acima ventilada, o OGMO de Rio Grande, ingressou com mandado de segurança junto a Justiça Federal de Pelotas em face do Delegado da Receita Federal de Pelotas, processo n° 50033825420124047110, buscando a declaração da não incidência da contribuição previdenciária calculada sobre as férias e terço constitucional de férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos.

Atualmente, o OGMO de Rio Grande administra entre registrados e cadastrados 957 (novecentos e cinquenta e sete) trabalhadores portuários avulsos, que atuam nas atividades de Conferente de Cargas, Estivadores, Arrumadores, Portuários, Vigilantes de Embarcações, Consertadores e Bloco, sendo que estes trabalhadores não mantêm qualquer vínculo empregatício com o OGMO e nem com os Operadores Portuários, já que são trabalhadores da modalidade AVULSOS.

Esses trabalhadores, conforme explicado no tópico anterior, respondem a uma escala de trabalho, em sistema rodiziário, pelo qual os Operadores Portuários requisitam ao OGMO o número necessário de trabalhadores para atuar em determinada operação portuária, tendo o avulso a liberdade de aceitar ou não o trabalho oferecido.

Nesta condição, o OGMO é responsável por arrecadar dos Operadores Portuários os valores devidos a título de remuneração, férias e décimo terceiro salário proporcional, além do FGTS, das contribuições previdenciárias e das demais obrigações, que são adimplidas aos trabalhadores portuários avulsos e aos Órgãos Públicos competentes, referentes a cada trabalhador que se habilitou na escala e prestou sua força de trabalho ao tomador de serviço.

Neste sentido, por se tratar de trabalhadores portuários avulsos, os TPA’s não gozam férias, já que possuem a liberdade de trabalhar quando julgarem necessário, motivo pelo qual com base na Isonomia Constitucional, recebem o pagamento das férias proporcionalmente a cada trabalho prestado, além do terço constitucional.

Deste modo, sobre o valor pago referente às férias acrescidas do terço constitucional, são recolhidas pelo OGMO as Contribuições Previdenciárias pertinentes. Contudo, em que pese recolher sobreditos tributos, o OGMO por entender que as férias adimplidas aos trabalhadores portuários avulsos, possuem natureza indenizatória, já que os mesmos não as gozam, ingressou com o referido remédio constitucional.

Logo, o OGMO de Rio Grande buscou a concessão da segurança no sentido de não serem devidas Contribuições Previdenciárias patronais (20% – Terceiros – RAT) sobre as férias e sobre o 1/3 de férias que são adimplidas aos trabalhadores portuários avulsos, por se tratar de verba de natureza indenizatória e não remuneratória, não havendo base legal para a exigência da exação por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A ação foi julgada procedente, tendo sido concedida a segurança pleiteada, conforme se observa da fundamentação da sentença que segue abaixo colacionada:

“Férias do Trabalhador Portuário Avulso (TPA)…

O TAP, como sustentou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO, não possui vínculo de emprego com o OGMO e, sequer, com as empresas tomadoras de serviço.

Nesse sentido, o TAP pode realizar os serviços nos dias e horários que escolher, mediante escala, dentro do rodízio que é efetuado pelo OGMO. Na hipótese de recusa à escalação não sofre qualquer punição….

Portanto, o dispositivo normativo estabelece o direito a férias anuais remuneradas aos TPA's (arts. 1º e 2º) e determina que os empregadores deverão adicionar ao salário a importância destinada à indenização destas férias, restando reconhecida a inviabilidade do TPA gozar suas férias da mesma forma que um trabalhador comum, regido pela CLT, frente à natureza distinta do trabalho portuário.

Nessa direção, não merece acolhida o argumento do impetrado no sentido de que o TPA pode escolher os dias em que não irá trabalhar, podendo, inclusive, gozar de períodos sem trabalho superiores aos trabalhadores comuns. Ainda que o TPA não receba qualquer punição por faltar ao serviço ou recusar a escala, a realidade é que, nessas condições, o TPA também não recebe remuneração pelos dias parados, diversamente do que ocorre com o trabalhador comum, que nos dias de folga (domingos, feriados e nas próprias férias) tem sua remuneração normal garantida….

Portanto, o fato de o TPA não possuir vínculo empregatício ou com o OGMO ou com as empresas tomadoras do serviço não retira a natureza indenizatória das parcelas recebidas a título de férias indenizadas (não gozadas pelo TPA), visto que o direito a férias anuais remuneradas advém de lei, bem como a previsão de seu recebimento em pecúnia (adicionado ao salário normal), por impossibilidade real e concreta de fruição comum.

Em conclusão, frente à natureza distinta do labor, não há necessidade de comprovação de que se trata de férias não gozadas….

Portanto, no que concerne às verbas que possuem natureza indenizatória – valor adicionado ao salário normal, relativo às férias não gozadas do TPA, e o terço constitucional de férias – não incide a contribuição previdenciária a cargo da empresa (prevista no artigo 22, I da Lei 8.212/91), restando inexigível tal tributação.

Nesses termos, deve ser concedida a segurança.”[14]

Desta feita, verifica-se da sentença acima colacionada, que o OGMO de Rio Grande conseguiu comprovar que as férias e 1/3 de férias pagas aos avulsos que mantém em seu registro e cadastro possuem natureza indenizatória, não incidindo deste modo as contribuições previdenciárias, motivo pelo qual foi desonerado do seu recolhimento.

3.3 Da não incidência das contribuições previdenciárias sobre as férias e terço de férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos – quota empregado

A Lei n° 5.085/66 em seu artigo 1º, acima colacionado, garantiu ao trabalhador portuário avulso o direito de férias anuais remuneradas, motivo pelo qual o fisco exige do trabalhador o recolhimento da sua quatro da contribuição previdenciária, a qual é retira e recolhida pelo órgão gestor da mão de obra avulso, também referido anteriormente.

O regime de prestação de serviços nos portos afasta-se da tradicional relação de emprego, não existe a bilaterilidade empregador x empregado na relação de trabalho que é constituída entre o trabalhador portuário avulso com os operadores portuários em curto espaço de tempo. O trabalho portuário, em vista da transitoriedade das atividades, prevê a intermediação por parte do Órgão Gestor de Mão-de-obra (OGMO), a quem incumbe, entre outras funções, manter o registro do trabalhador portuário e administrar o fornecimento da sua mão-de-obra aos operadores portuários em sistema de rodízio conforme determina a legislação aplicável neste tipo de relação de trabalho.

Ademais, durante um turno de trabalho e outro, é respeitado um intervalo obrigatório de 11 horas de descanso (art. 8º da Lei 9.719/98). Sendo a escala de trabalho rodiziaria, enquanto os avulsos que trabalharam no turno A descansam, outros trabalham no B e, assim, ocorre sucessivamente nos turnos C e D de trabalho.

Veja-se que a verificação da compatibilidade perante a Consolidação das Leis do Trabalho permite concluir que o art. 136 da CLT, que faculta ao empregador determinar a época de concessão das férias dos seus empregados, não se coaduna com as especificidades e particularidades do trabalho avulso portuário, pois cabe ao próprio trabalhador avulso avaliar a oportunidade e conveniência de exercer o benefício, diante da ausência de um tomador de serviços fixo, uma vez que não mantém vínculo empregatício (art. 20 da Lei 8.630/93 – atual 34 da Lei 12.815/13).

Por conseguinte, também se mostra inaplicável a penalidade prevista no art. 137 da CLT, qual seja do pagamento em dobro da remuneração das férias não concedidas ao empregado nos 12 meses subsequentes à data de aquisição do direito ao gozo das férias.

Deste modo, é incontroverso que as férias pagas proporcionalmente a cada prestação de serviço aos trabalhadores portuários avulsos, reveste-se de caráter indenizatório.

Assim sendo, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao trabalhador portuário avulso, ou seja, não possuindo o órgão gestor a obrigação de pagar as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as férias e terço de férias adimplidas aos referidos trabalhadores, por decorrência lógica, a quota do empregado que é retida pelo empregador, também não incide sobre as férias e terço de férias, dado o seu caráter indenizatório.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região já decidiu neste sentido:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS. TRABALHADOR AVULSO E PORTUÁRIO. 2. Está consolidado na jurisprudência que as férias indenizadas constituem verbas isentas de contribuição previdenciária.

3. Não há dúvidas de que a profissão está regulamentada, bem como que pela própria natureza especialíssima do trabalho realizado, justamente por não haver empregador contínuo, do qual se possa exigir observância às regras da CLT, não há como se assegurar ao avulso/portuário o direito de gozo e fruição de férias regulares. Também por esse motivo, se estende às férias dessa peculiar categoria profissional a presunção de que estão continuamente sendo indenizadas, ainda que pagas parceladas e antecipadamente.

4. O caráter eventual da prestação laboral do trabalhador avulso não lhe retira direitos próprios conferidos aos demais trabalhadores regidos pela CLT, tanto que a Constituição Federal determinou sua equiparação com os demais trabalhadores figurantes do art. 7º, caput e inciso XVII (STJ, AgRg no REsp 1154951/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 03/05/2010).”[15]

Do mesmo modo, já foi reconhecido em diversas decisões do TRF4, colacionando-se uma delas como exemplo, para se evitar demasiada colação de jurisprudência, que dado o caráter indenizatório das férias pagas aos avulsos, não incide também o imposto de renda:

“TRIBUTÁRIO. PESSOA FÍSICA. TRABALHADOR AVULSO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O trabalhador avulso, não obstante a ausência de vínculo empregatício, tem direito a férias e ao terço constitucional. Não gozadas essas, os valores percebidos são revestidos de natureza indenizatória, não integrando, por isso, a base de cálculo do Imposto de Renda. […]”[16]

Portanto, por qualquer ângulo que se observe a matéria em discussão, fica claro que as férias pagas aos trabalhadores portuários avulsos, possuem natureza indenizatória sendo indevida, desta forma, a contribuição previdenciária sobre a quota do empregado.

Cumpre, por fim, observar que se o trabalhador portuário avulso optar por se afastar da escala de trabalho para gozar o período de férias, com comunicação ao OGMO e ao seu Sindicato representante, os valores adimplidos ao mesmo sob esta rubrica, assumirão caráter remuneratório, motivo pelo qual é coerente que o OGMO pague as contribuições patronais e retenha o valor do trabalhador e proceda aos devidos recolhimentos, evitando-se prejuízos aos cofres públicos.

CONCLUSÃO
No decorrer do presente estudo verificou-se que por força do artigo 149 e 195, I da CF, assim como com base no previsto na Lei 8.212/91, as empresas ou quem a elas se equiparar, possuem a obrigação legal de recolher aos cofres públicos as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários pagas aos seus empregados, sejam eles contratados a prazo indeterminado, autônomo, avulso ou até mesmo doméstico.

Além disso, registrou-se o conceito de contribuições, quais suas espécies e subespécies, interessando para o presente estudo as contribuições da seguridade social a cargo das empresas e empregados, incidentes sobre a folha salarial paga por aquelas a estes. 

Ainda, para facilitar o entendimento da tese defendida pelo OGMO de Rio Grande nos autos do processo nº 50033825420124047110, foi feito um estudo rápido a respeito do trabalho portuário avulso, suas características e particularidades, estudou-se a função do OGMO e suas atribuições, assim como a figura dos Operadores Portuários, que através do OGMO tomam o serviço dos trabalhadores portuários avulsos.

Estes trabalhadores portuários por ostentarem a particularidade de serem avulsos, trabalham em sistema de rodízio e possuem a liberdade de aceitarem o trabalho ofertado ou não pelos operadores portuários. Deste modo, por força do Principio da Isonomia constitucional, os avulso recebem férias proporcionais e 1/3 de férias a cada trabalho prestado, todavia não as usufruem como fazem os trabalhadores regidos pelo regime celetista.

Deste modo, verificou-se o caráter indenizatório das férias pagas aos avulsos, sendo ilegal a exigência por parte do fisco das contribuições previdenciária ao encargo do OGMO (figura equiparada a do empregador diante da obrigação tributária) e do trabalhador avulso.

 Assim, a Justiça Federal acolheu a tese do OGMO em mandado de segurança, desonerando o mesmo do pagamento do INSS sobre as férias pagas aos avulsos e no caso dos avulsos, em diversas demandas reconheceu a não incidência do INSS e do IR.

Pelo exposto na presente monografia, procurou-se demonstrar a divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à polêmica posta em questão e ao mesmo tempo apontar uma solução.

O tema é recente e ainda muito controvertido nos Tribunais Regionais do Trabalho do país, muito embora a tendência do Tribunal Superior do Trabalho é a de aplicar a prescrição trabalhista, conforme decisões colacionadas no presente estudo.

Assim, entende-se que a matéria merece discussão e aprofundamento teórico dos operadores do Direito, em respeito, tanto ao empregado quanto ao empregador, inclusive talvez, de pronunciamento sumular das instâncias superiores a fim de que seja pacificada a questão em debate.