Da transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades no direito brasileiro

Resumo: O presente artigo procura explanar sobre as operações societárias que são previstas pelo ordenamento jurídico brasileiro e que são tão importantes e correntes no universo empresarial. Abordando o conceito, os efeitos e as funções de cada uma das formas de reorganização de uma ou mais sociedades, é possível ao final compreender os objetivos e vantagens que os sócios buscam ao optarem por transformar, incorporar, cindir ou fundir suas sociedades. Ressalta-se ainda a preocupação que a legislação tem em proteger o direito dos credores das sociedades originais, e também expõe-se a respeito do direito de recesso dos sócios minoritários que não estiverem de pleno acordo com a operação a ser realizada na sociedade da qual fazem parte. Por fim, comenta-se sobre as obrigações fiscais das sociedades reorganizadas.[1]

Palavras-chave: transformação; incorporação; cisão; fusão; sociedades.

Abstract: This article tries to explain about the corporate transactions that are provided by Brazilian law and that are so important and frequently happens in the business world. Approaching the concept, purpose and functions of each of the forms of reorganizing, it is possible to understand the end goals and benefits that the partners gain on transformation, incoporation, cleavage or merger their companies. We also emphasize the concern with protect the rights of creditors of the original company, and also exposes about the right os recess of minority partners who are not in full agreement with the operation to be performed in the society that they belong. Finally, it is said about the tax obligations of the reorganized company.

Key-words: transformation; incorporation; cleavage; merger; societies.

Sumário: Introdução – 1. Operações Societárias – 2. Objetivos da Reorganização Societária – 3. Da transformação – 3.1. Os efeitos e funções da transformação – 4. Da incorporação – 4.1. Extinção da incorporada – 5. Da fusão – 6. Da cisão – 7. Proteção aos credores – 8. O direito de recesso – 9. Obrigações fiscais nas operações societárias –  Conclusão – Referências Bibliográficas.

Introdução

O movimento de globalização pode ser percebido nos mais diversos âmbitos da vida no planeta Terra. Essa forte e influente tendência incide diretamente na economia. Junto ao crescente desenvolvimento tecnológico, aos movimentos de Governança Corporativa e à alta competitividade presente no mundo dos negócios, as atividades produtivas estão cada vez mais concentradas em pequenos grupos econômicos, para se propiciar a melhor maneira de aperfeiçoar a produção, com redução dos gastos e aumento dos lucros, para que assim, as empresas possam melhor se adaptar ao competitivo mercado e nele sobreviverem.

Dentro desta perspectiva traçada é que surge as figuras jurídicas da transformação, incorporação, fusão ou cisão no âmbito da reorganização societária com o escopo principal de obter maiores vantagens econômica, e até fiscais. No decorrer da vida de uma sociedade, ela pode sofrer inúmeras mudanças na sua estrutura, mudanças estas que podem lhe alterar a disciplina legal (transformação) ou mesmo dissolvê-la (fusão, incorporação e cisão). Tais operações não são peculiares apenas às sociedades anônimas, podendo envolver qualquer tipo de sociedade. Este artigo tem por objetivo apresentar, conceituar, caracterizar as quatro operações societárias que estão previstas em nosso ordenamento jurídico brasileiro, principalmente na Lei 6.404/76 e no Código Civil de 2002, abordando também as consequências e efeitos jurídicos de cada operação que incide sobre a sociedade, sobre os credores, e por fim, sobre as questões tributárias.

1. Operações Societárias

Operações societárias são as modificações na estrutura, no tipo ou composição de uma sociedade empresária, e podem ser de quatro maneiras: a transformação, a incorporação, a fusão e a cisão. Segundo FÁBIO ULHOA COELHO, se uma operação societária envolver uma sociedade anônima, essa operação deverá ser regida pela Lei nº 6.404/76 (LSA) em seus artigos 220 a 234, porém caso a operação não envolva sociedades desse tipo, aplicam-se as regras do Código Civil de 2002 (arts. 1.113 a 1.122).

A Lei das Sociedades Anônimas Lei nº 6.404/76 ("LSA") foi formulada para fazer às vezes de um Código Societário brasileiro e que, apesar de tratar das S/A’s, acabou sendo aplicada (diante da estrutura da nossa legislação que cuidava de diversos tipos societários, porém sem lei que os regesse) em diversas matérias que diziam respeito a outros tipos societários que buscavam na LSA, a sua disciplina. É o caso das operações societárias de transformação, fusão, cisão e incorporação.

O Novo Código Civil de 2002, na mesma linha de outras codificações como o Código Civil Italiano, buscou unificar o direito privado brasileiro, revogando expressamente o Código Civil de 1916 e a primeira parte do Código Comercial, que tinha por objeto o direito comercial terrestre.

Entretanto, o legislador houve por bem ressalvar a sobrevivência da LSA. Nesta matéria, o Novo Código Civil ocupou-se apenas de uma sucinta definição da sociedade anônima em seu art. 1.088, e no art. 1.089 dispôs que esse tipo societário é regido "por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código".

O Código Civil destinou, em seu Livro II da Parte Especial – Do Direito de Empresa -, um capítulo às operações societárias de transformação, fusão, cisão e incorporação. A superveniência das disposições codificadas impõe o questionamento sobre a convivência entre as partes do CC e da LSA que regem as operações societárias. O caminho a ser seguido pelo operador do direito deverá ser o entendimento que não há incompatibilidade absoluta entre a regulação das operações de transformação, incorporação, fusão e cisão na LSA e o capítulo em análise no CC. [2] Desta forma, para compreendermos a matéria deste artigo será necessário trabalharmos conjuntamente com o Código Civil e com a LSA.

2. Objetivos da Reorganização Societária

Com o objetivo de dar ao empresário as condições necessárias para poder evoluir e adaptar seu negócio a novas necessidades que surgem no mercado, é que o Direito Empresarial coloca à disposição esses quatro institutos para a reorganização societária. Assim, as operações podem ocorrer pelas mais diversas razões, tais como: alienação ou aquisição de unidades de negócio, a reorganização de suas atividades, ganhos decorrentes de economia de escala, fusões econômicas de grupos empresariais, planejamento tributário ou sucessório, expansão para absorver clientes, incorporação de novas tecnologias e até como meio de redução da concorrência.

O planejamento tributário tem por escopo a compensação das perdas de uma sociedade com os lucros de outra do mesmo grupo, dentro dos limites admitidos em lei. Por exemplo, o Imposto sobre a transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e de direitos a eles relativos não incide quando decorre de incorporação ou de fusão de uma sociedade por outra ou com outra (CTN art. 36). Ainda, no caso da cisão, também é possível a transferência de bens imóveis sem a incidência do ITBI.

Também é comum realizar-se operação societária com o objetivo de viabilizar alienação de controle da sociedade (por exemplo: o adquirente aporta capital na companhia que, em seguida, é cindida, com a versão do patrimônio correspondente aos recursos aportados em favor de sociedade do vendedor). [3] Em outros casos, essas operações podem ainda objetivar a ampliação do poder de um grupo de empresas no mercado.

3. Da transformação

A transformação é o ato por meio do qual a sociedade passa de um tipo para outro, independentemente de dissolução e liquidação, como preceitua o art. 1.113 do Código Civil e o art. 220 da LSA. Essa operação transforma as características societárias, mas não extingue sua individualidade, porque permanece íntegros a pessoa jurídica, o quadro dos sócios, o patrimônio, e inclusive, os créditos e débitos da sociedade, só que submetida ao novo regime adotado. Podem transforma-se todas as sociedades de natureza civil, com ou sem fins lucrativos, desde que o contrato assim o preveja ou pelo menos, não o impeça.

O ato obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição características do tipo em que vai transformar-se e em regra, para transformar uma sociedade é necessário o consentimento unânime de todos os sócios. Essa unanimidade requisitada para a alteração das bases essenciais do contrato advém dos direitos individuais dos sócios, intangíveis e imutáveis, e que, por isso, não podem ser derrogados por decisão majoritária, a não ser que os sócios tenham manifestado previamente sua concordância, fazendo prover a hipótese de transformação do tipo societário no ato constitutivo da sociedade (art. 1.114, CC).[4] Isso significa que os sócios anteciparam a possibilidade de uma transformação societária, e a ela deram sua prévia anuência. Assim, o sócio dissidente da transformação, tem o direito de retirar-se da sociedade [5], aplicando-se no silencio do contrato social, o disposto no art. 1.031, que exige a liquidação de sua quota, de acordo com a situação patrimonial da sociedade, verificada em balanço especialmente levantado. 

Segundo HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA, são dois os tipos de transformação: a pura ou simples, e a constitutiva. A primeira já prevista no ato constitutivo, em relação à qual não se dá modificação sensível da estrutura da sociedade. A segunda é aquela que surge em decorrência da vontade específica e superveniente dos sócios, acarretando alterações substanciais. Do ponto de vista da regulação jurídica não há diferença entre uma e outra, aplicando-se a lei a ambos os casos. [6]

A transformação societária possui certas peculiaridades que lhe são inerente, isso porque a transformação só se produz entre tipos diversos de sociedade, ao passo que as outras operações societárias podem envolver sociedades de mesmo tipo. Ademais, a transformação, não extingue a sociedade, ela tão somente “muda de roupa”.

No tocante aos atos constitutivos, a sociedade transformada deve publicá-los no Diário Oficial do Estado, onde se encontra sua sede social, ainda que, posteriormente, esteja o tipo em que ela se transformou dispensado das publicações das demonstrações e de outros atos sociais.

4.1. As funções e os efeitos da transformação

A transformação é um ato voluntário, que possui funções tanto no plano interno da sociedade, como no plano externo da mesma. Internamente, satisfaz os interesses dos sócios que não almejam mais permanecer no tipo societário atual e querem modificá-lo. Já no plano externo, a transformação visa atender aos critérios de conveniência do mercado, principalmente no que diz respeito ao maior ou menos grau de publicidade de seus atos e balanços, bem como alçar com facilidade o mercado de capitais, e, assim, possibilitar uma maior captação de recursos por meio de emissões de ações, debêntures e, ainda, de negociações com títulos no exterior, tais como as ADR´s e outros títulos conversíveis ou representativos de recebíveis da sociedade.

A transformação, como já foi dito, mantém a personalidade jurídica da sociedade, alterando somente seus atos constitutivos e também o grau de responsabilidade de seus sócios entre si e em relação à sociedade. Tudo isso atinge o interesse de terceiros. Contudo, como não se produz nenhuma alteração subjetiva com a transformação, apenas a modifica a qualificação jurídica de sua estrutura, os débitos e obrigações perante terceiros permanecem intactos na sociedade transformada.

Assim, não há alteração formal nas relações contratuais e extracontratuais da sociedade anterior. Isso pode ser verificado até mesmo em relação aos empregados pela sociedade. Dispõe o art. 448 da CLT: “A mudança na propriedade ou na estrutura da empresa não afetara os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. Em relação ao Fisco, também não há sucessão, sendo que os tributos são devidos até a data do ato pela pessoa jurídica de direito privado transformada (art. 132, CNT).

Alterações podem ocorrem somente em relação à participação dos sócios, na medida em que passam a outorgar direitos diversos, conforme venha dispor o novo tipo societário. Da mesma forma, os direitos políticos dos sócios são afetados conforme seja o tipo de sociedade adotado, direito esse que se manifestarão por procedimentos outros e com efeitos também diferentes na formação da vontade social.

5. Da incorporação

A incorporação é operação societária por meio do qual uma ou mais sociedades são absolvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Para tal finalidade, todas as sociedades envolvidas deverão aprovar a medida no seu âmbito interno nos termos exigidos pelo regramento de cada tipo societário envolvido no processo, nos termos do art. 1.116 do Código Civil e também do art. 227 da LSA. A incorporação pode ser operada entre sociedades personificadas de tipos jurídicos iguais ou entre tipos jurídicos diferentes. A causa da incorporação é a intenção válida e eficaz dos sócios das sociedades envolvidas de realocar seus recursos patrimoniais e empresariais por meio desse negócio, que afeta a personalidade jurídica de uma delas, extinguindo a incorporada.

As bases econômicas da incorporação deverão ser objeto da elaboração de um protocolo que a justifique, no qual deverá conter: os fins e os motivos do ato, o interesse de cada companhia em sua realização, as quotas ou ações a serem recebidas pelos sócios ou acionistas com a incorporação, a forma de composição final do capital da sociedade incorporadora e o valor do reembolso ao qual terão direito os sócios ou acionistas dissidentes que desejarem não mais fazerem parte da sociedade. Juntamente deverá ser apresentado um projeto para a reforma do contrato ou estatuto social da sociedade incorporadora (art. 225, LSA).

Durante a deliberação favorável à incorporação, é necessário nomear peritos para a avaliação do patrimônio líquido das sociedades incorporadas, atendendo ao princípio da veracidade do capital social da sociedade incorporadora. Serão feitos um laudo para cada sociedade envolvida, obedecendo sempre os mesmos critérios para todas elas, a fim de que a comparação seja homogênea. Os critérios podem ser os mais diversos, tais como: o valor de mercado da sociedade, os valores contábeis, o valor em função da rentabilidade esperada, valor como expressão da cotação das ações em Bolsas (para as sociedades anônimas apenas) ou ainda o valor segundo o fluxo de caixa descontado.  Esses laudos de avaliação patrimonial têm a função de inibir a subscrição pela incorporada por valor superior àquele aprovado.

Se aprovada a incorporação, os administradores deverão praticar todos os atos necessários para se concluir a operação, podendo inclusive, fazerem a subscrição em bens pelo valor menor que se verificar entre o ativo e o passivo (art. 1.117, CC). Após aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extintas todas as sociedades que forem incorporadas e promoverá averbação no registro que lhe é próprio, conforme prenuncia o art. 1.118 do Código Civil. O ato declaratório de absorção importa na criação de novos vínculos societários entre os sócios da incorporadora e os antigos sócios da incorporada, agregando-se estes ao quadro social daquela. A subscrição do capital da incorporadora com os bens e direitos líquidos da incorporada consuma entre as partes envolvidas a incorporação de sociedade. Em relação a terceiros, a operação terá validade e eficácia após a publicação oficial desses atos.

Um dos efeitos da incorporação é o aumento do capital da incorporadora, pelo valor do patrimônio líquido da incorporada, conforme as avaliações feitas pelos peritos. Pode-se citar também como efeito da incorporação a concentração de empresas para aumentar a eficácia da atuação da sociedade no mercado, para a redução dos custos e o aumento dos lucros. Nesse diapasão, é que os custos relacionados com o processo de incorporação devem ser muito bem analisados pelos sócios na decisão de incorporação, principalmente ao que diz respeito ao direito de recesso dos sócios dissidentes.

A existência de patrimônio líquido positivo significa que o valor dos bens excede o valor as obrigações, é por isso que a Lei das S/A, em seu art. 226, impede a incorporação de sociedade com patrimônio líquido negativo, pois isto implicaria na redução do capital da sociedade incorporadora, e consequentemente, aumenta o risco para os seus credores. Outro caso especial de incorporação regulado pela mesma lei supracitada é a incorporação da subsidiária integral da incorporadora, ou seja, a primeira é a única acionista da segunda. Estas operações possuem certas restrições, previstas na legislação citada e ainda em outros dispositivos complementares.

5.1. Extinção da incorporada

A extinção das sociedades incorporadas dá-se ex facto da aprovação da subscrição de seu patrimônio líquido ao capital da incorporadora. Essa extinção é ex lege, ou seja, não demanda quaisquer declarações em assembleia pela incorporadora, visto que não tem poderes nem legitimidade para declarar a extinção de outra pessoa jurídica, e que tal efeito já é inerente à operação de incorporação.

Ao extinguirem-se as incorporadas, cessa-se imediatamente a responsabilidade de seus sócios. Assim se, por exemplo, ocorrer a citação da sociedade incorporadora, só respondem os sócios diretores, gerentes ou representantes desta pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei ou do contrato social. Ainda a sociedade incorporadora é que responde pelos débitos fiscais das sociedades incorporadas.

6. Da fusão

A fusão constitui negócio plurilateral que tem por finalidade jurídica a integração de patrimônios societários em uma nova sociedade. Uma das consequências principais desta operação jurídica é a extinção de todas as sociedades fundidas para que surja uma nova sociedade (art. 1.119, CC e art. 228, LSA). Os sócios buscam, através da fusão, somarem seus recursos patrimoniais e empresariais, afetando, assim, a personalidade jurídica de todas as empresas envolvidas. A mudança na personalidade jurídica da sociedade é justamente o que diferencia a fusão das outras operações societárias.

O principal efeito da fusão é a independência completa da nova sociedade em relação às sociedades extintas, nenhum órgão das últimas é herdado. Os patrimônios líquidos das sociedades fusionadas irão constituir o capital social da nova sociedade que irá surgir. O negócio de fusão acarreta a sucessão, a título universal, de todos os direitos, obrigações e responsabilidades anteriormente assumidas pelas sociedades fusionadas, a cargo da nova sociedade. A transferência dos patrimônios das sociedades fusionadas dá-se a título de pagamento das quotas ou ações subscritas pelos sócios daquelas. A fusão, assim trata-se de um ato constitutivo e desconstitutivo ao mesmo tempo, porque agrega os patrimônios das sociedades, entretanto leva ao desaparecimento das sociedades fusionadas, porque é causa direta de extinção das sociedades envolvidas.

De acordo com o art. 1.120 do Código Civil, as sociedades que pretendem unir-se deverão cada uma delas, tomar a decisão neste sentido na forma estabelecida para os respectivos tipos societários. Os administradores das sociedades que pretendem a fusão revolverão a respeito dos aspectos negociais e técnicos da fusão, e elaborarão um projeto de ato constitutivo da nova sociedade que irá se formar e um plano de distribuição do capital social. Tais elementos serão apresentados na reunião ou assembleia de sócios das sociedades a serem fusionadas e acompanhadas do “protocolo de fusão”, que encerrará as justificativas econômicas da medida. Aprovado este protocolo, será necessário fazer a avaliação do patrimônio de cada uma dessas sociedades, tarefa esta que ficará a cargo de peritos especializados.[7]

Apresentados os laudos de avaliação pelos peritos, os administradores de cada sociedade envolvida convocarão seus sócios para uma Assembleia Geral conjunta, em que após analise dos laudos, se resolverá definitivamente sobre a constituição da nova sociedade. Se constituída, os novos administradores eleitos farão a inscrição dos atos relativos à fusão no registro próprio da sede, conforme determina o art. 1.121, CC.

Assim, resumindo, a fusão se concretiza em duas fases: a primeira, na manifestação de vontades das sociedades envolvidas, mediante a celebração dos documentos preliminares que consubstanciam o consentimento de todas, e em segundo, a consumação se dá pela deliberação soberana da Assembleia Geral. A constituição da nova sociedade consuma o negócio da fusão, que desde logo, é eficaz em relação a seus sócios. Contudo, quanto a terceiros e aos sócios ausentes, o negócio apenas terá eficácia depois de cumpridos os trâmites da publicidade, do arquivamento dos atos constitutivos no Registro de Comércio e da publicação no Diário Oficial e em jornal de grande circulação.

 Há algumas espécies de sociedades que são submetidas a regime especial para o caso de fusão, como as empresas estrangeiras que somente poderão fazê-la com prévia autorização do governo, do mesmo modo, acontece com as empresas de seguros.

Entre os objetivos específicos da fusão, pode-se destacar: a racionalização da produção, a adoção dos progressos tecnológicos, a reorganização das estruturas e a maior facilidade em evitar a concorrência. A fusão das empresas também pode ter como objetivo conseguir recursos para seu próprio crescimento, recursos tais como novos equipamentos, clientela, pessoal, entre outros, ou ainda aumentar a dimensão da empresa através da incorporação de filiais comuns no seio do grupo.

7. Da cisão

A cisão é a operação societária por meio da qual uma sociedade transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, tanto constituídas especialmente para tal fim como já anteriormente existentes, extinguindo-se a sociedade cindida, se houver versão de todo seu patrimônio, ou dividindo-se seu capital, se for parcial a versão. Embora a cisão seja mencionada no Capítulo X do Título II do Livro “Direito de Empresa” da parte especial do Código Civil, o legislador não a atribuiu tratamento específico. Somente no art. 1.122 há menção ao instituto da cisão, resguardando os direitos dos credores em caso de realização desta operação. A cisão é definida na LSA em seu art. 229, que embora, se refira diretamente às companhias de capital aberto, serve perfeitamente para dar as diretrizes básicas deste instituto para qualquer tipo societário que almejar utilizá-lo. 

A cisão ocorre por meio de transferência de parcelas do patrimônio, ou seja, de ativos e de passivos. Consequentemente, a sociedade que absorver parcela do patrimônio de sociedade cindida, irá suceder-se-á esta em todos os direitos e obrigações relacionadas ao ato da cisão. Se caso ocorrer a extinção da sociedade cindida, as sociedades que absorverem parcelas de seu patrimônio, responderão solidariamente pelas obrigações da sociedade extinta. No caso de cisão parcial, a sociedade cindida subsiste e aquelas que absorverem parcelas do seu patrimônio respondem também solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão, conforma disposto no art. 229, §1º, c/c art. 223, caput da Lei das S/A.

A causa principal da cisão é a repartição da participação dos sócios em sociedades novas ou já existentes, com o objetivo de racionalizarem essa participação no capital da sociedade cindida, visando à harmonização de interesses individuais por vezes conflitantes, que poderiam levar a dissolução da sociedade. Um dos objetivos principais é a obtenção de economias de escala, através da junção ou disjunção de divisões de empresas diversas. A natureza do negócio de cisão é parecida com o que ocorre nos negócios de fusão e incorporação, onde a transferência de patrimônio acontece a titulo de pagamento das ações ou quotas subscritas pelos sócios ou acionistas.

Podem ocorrer diversas formas de cisão, a saber: a) uma sociedade pode cinde-se totalmente, formando duas novas sociedades; b) uma sociedade cinde-se totalmente, passando parte do seu patrimônio para uma sociedade nova e outra para uma sociedade já existente; c) uma sociedade cinde-se parcialmente, passando parte do seu patrimônio para uma ou mais sociedades novas e/ou existentes e ainda d) duas sociedades cindem total ou parcialmente, cruzando seus patrimônios em sociedades novas e/ou em sociedades já existentes. [8]

A doutrina confere à cisão a seguinte classificação:

– cisão pura: a sociedade cindida sofre divisão do seu patrimônio em duas ou mais sociedades novas e se extingue.

– cisão-absorção: a sociedade cindida divide seu patrimônio em duas ou mais parcelas, que serão incorporadas em sociedades já existentes, extinguindo-se em seguida.

– falsa cisão ou cisão parcial: a sociedade divide seu patrimônio, destinando parte ou partes dele a uma ou mais sociedades existentes ou novas, sobrevivendo ao processo, ou seja, não se extingue.

– cisão-holding: a sociedade divide seu patrimônio entre duas ou mais sociedades, da quais se manterá controladora, mudando seu objeto para o de “holding pura”, ou seja, sua atividade social consistirá tão somente no gozo das participações societárias de que é titular.

As modalidades de cisão são limitadas pelas necessidades operacionais e econômicas a serem alcançadas. Não pode a cisão prestar-se se escudo através do qual os sócios majoritários escondam-se para lograr sócios minoritários, credores, empregados e a Fazenda Pública. E menos ainda, para utilizar tal operação como ocultação ou lavagem de dinheiro ou de bens.[9]

Na cisão total, a personalidade jurídica da sociedade sofre afetação, porque esta se extingue. Já na cisão parcial a personalidade jurídica permanece inalterada, sendo que apenas o seu patrimônio é afetado. Na cisão parcial, todos os direitos, obrigações e responsabilidades referentes ao patrimônio transferido são assumidos pelas sociedades beneficiárias. Um dos efeitos da cisão é a criação de novos vínculos societários, que são totalmente autônomos em relação aos antigos.

Nos casos de cisão total deverá existir uma manifestação de vontade unilateral da sociedade consubstanciada no protocolo de cisão. Enquanto que na cisão parcial o protocolo só constituirá manifestação unilateral de vontade quando a sociedade beneficiada tiver de ser constituída. Caso a sociedade já exista, o protocolo será bilateral, de natureza pré-contratual, entre a sociedade cindida e a beneficiária.

Efetivada a cisão com extinção da sociedade cindida, os administradores deverão proceder a arquivamento e a publicação dos atos da operação. Sendo parcial a cisão, caberá aos administradores da sociedade cindida e aos da que vier a absorvê-lo providenciar o cumprimento destes mesmos atos.

A cisão pode-se ser considerada um negócio sui generis de constituição de nova sociedade ou para o aumento do capital de sociedade existente, podendo ter diversas funções. Uma delas é a divisão do patrimônio entre os sócios, com o objetivo de acomodar os interesses individuais dos mesmos. Assim, o quadro acionário é dividido entre as sociedades resultantes do negócio de cisão, mesmo a própria sociedade cindida, com remanescente do seu patrimônio.

Outra função da cisão, de natureza mais objetiva, é voltada para a racionalização e expansão da empresa, porque a cisão pode ser instrumento tanto de concentração quanto de desconcentração de empresas. Esse fracionamento tem como objetivo aumentar a produtividade e a competitividade da empresa no mercado, pois a redução de custos reflete diretamente no preço de bens e de serviços. Por isso, a cisão é um instrumento estratégico eficiente.

Um diferencial do negócio de cisão é que não é a sociedade cindida que subscreve o capital inicial ou o capital de aumento das sociedades, mas sim seus sócios e acionistas, através de uma transposição de direitos patrimoniais.

10. Proteção aos credores

As operações societárias podem prejudicar os direitos dos credores das sociedades envolvidas, na medida em que o patrimônio da sociedade passa a suportar um concurso de mais credores, podendo prejudicar a preferência que o credor possuía, ou até dificultar o recebimento de seu crédito, por representar uma redução da liquidez da sociedade, principalmente na incorporação e na fusão. Em função disso, a lei protege os interesses dos credores, assegurando-lhes faculdades em defesa dos seus direitos.

Leciona FÁBIO ULHOA COELHO que, os efeitos das operações societárias relativamente aos direitos dos credores das sociedades envolvidas variam de acordo com a natureza do crédito. Assim, quando se trata de crédito trabalhista, tributário ou titularizado pelo INSS, o regime jurídico correspondente confere ao credor garantias para que a transformação, incorporação, fusão ou cisão da sociedade devedora não o prejudique. Se se tratar de crédito civil, os direitos dos credores variam de acordo com a operação realizada, sendo disciplinado, então, pela legislação societária. Contudo, em ambas as situações, um fato é comum e concreto, nunca se prejudica os direitos do credor.[10]

A transformação, como enuncia o art. 1.115 do Código Civil e o art. 222 da LSA, “não modificará nem prejudicará, em qualquer caso os direitos dos credores”. A sociedade empresária, cujo tipo se alterou, continua a mesma pessoa jurídica, ou seja, sua personalidade jurídica não é afetada, portanto a transformação não altera em nada a titularidade dos direitos e obrigações contraídas. Dessa forma, o credor da sociedade continua titularizando perante esta o mesmo crédito após a conclusão da transformação, e mais, ele tem, relativamente à satisfação do crédito, as mesmas garantias oferecidas pelo tipo societário anterior a transformação, principalmente no que diz respeito à responsabilidade subsidiária ou solidária dos sócios.

O renomado doutrinador supracitado exemplifica: “se uma sociedade limitada, de capital não inteiramente integralizado, é transformada em anônima, os acionistas são, para fins de atendimento dos credores anteriores à transformação, solidários pelo pagamento do preço de emissão das ações, uns dos outros, até completar-se a integralização do capital social”. A responsabilidade dos sócios em relação à falência está disciplinada no parágrafo único do mencionado art. 1.115, o credor anterior à transformação poderá requerer que lhe seja assegurado o seu crédito, mantendo a responsabilidade dos sócios nos termos do contrato existente à época da constituição da obrigação.

Na incorporação, a incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos e obrigações (art. 1.116, CC e art. 227, LSA) e na fusão, a sociedade resultante da operação é sucessora das originárias (art. 1.119, CC e art. 228, LSA). Nestes dois tipos de operações societárias, o credor da sociedade extinta (por absorção ou união) exerce o direito de crédito contra a incorporadora ou a nova sociedade resultante da fusão. Se este não ficar satisfeito com a iminente situação, por supor que a garantia a seu crédito não é a mesma, o credor poderá pedir a anulação judicial da operação. O seu prazo será de 60 ou 90 dias, conforme o regime jurídico aplicável à operação (art. 1.119, CC e art. 232, LSA). Após esse prazo, fica prescrito o direito do credor.

FÁBIO ULHOA COELHO cita como exemplo: se “a sociedade incorporadora possuir ativo inferior ao passivo, o credor da incorporada terá a garantia patrimonial de seu crédito reduzida, já que o patrimônio líquido da sucessora será forçosamente menor que o da sociedade absorvida”, assim, o credor terá legitimidade para pleitear em juízo a anulação da incorporação.

Na cisão, a sucessão deve ser negociada entre as sociedades participantes da operação. Desse modo, cada sociedade responde, após a cisão, pelas obrigações que lhe forem transferidas. Se caso os documentos da cisão total forem omissos em relação à certa obrigação cindida, cada uma das sociedades para as quais foram vertidos os bens desta, respondem na proporção do patrimônio recebido (art. 229, §1º, LSA). Essas são, contudo, regras para a disciplina de eventual regresso.

O credor da sociedade parcialmente cindida continua podendo demandá-la, a despeito da distribuição de passivo negociada na cisão. De fato, para proteger os interesses dos credores cíveis da cindida, estabelece a lei, a solidariedade entre as sociedades participantes da operação. No caso de cisão total, as sociedades para as quais os bens da cindida forem vertidos são solidárias, pelas obrigações da pessoa jurídica extinta (art.233, caput, LSA). Na parcial, a sociedade cindida e aquela para a qual verteu bens respondem solidariamente pelas obrigações da primeira, anteriores à cisão. A estipulação, nos instrumentos da cisão, de que a sociedade para a qual houve versão patrimonial não responde pelas obrigações expressamente transferidas não é eficaz contra o credor da cindida, que nos 90 dias seguintes à publicação dos atos da cisão opuser-se a ressalva da solidariedade (art.233, caput e parágrafo único, LSA). Se a cisão não envolve sociedade anônima, o credor prejudicado poderá pleitear a anulação da operação no prazo de 90 dias (art.1.122, CC). [11]

Se a sociedade anônima emitiu debêntures, a sua incorporação, fusão ou cisão depende da prévia aprovação dos debenturistas, reunidos em assembleia especial, a menos que lhes seja assegurado, nos seis meses seguintes à operação, o resgate do valor mobiliário (art.231, LSA), pois estes não são outra coisa senão também credores da sociedade. 

11. O direito de recesso

O direito de recesso, também denominado de dissidência do sócio ou direito de retirada, é a garantia legal concedida ao sócio ou acionista minoritário, que insatisfeito com as decisões tomadas em assembleia pelos sócios controladores, pode se retirar da sociedade, recebendo o reembolso corresponde ao valor de suas quotas ou ações. É válido ressaltar que é um direito que o sócio ou acionista pode exercer nos casos em que taxativamente a legislação prevê, não é meramente discricionário.

Este se justifica no princípio do affectio societatis, que reúne pessoas físicas ou jurídicas na execução de um empreendimento lucrativo comum, delimitado pelo objeto social. O direito de recesso foi concebido como mecanismo destinado à preservação da empresa e simultaneamente a possibilitar a retirada dos sócios discordantes das deliberações da assembleia. No tocante às características e a natureza jurídica deste instituto, cabe assinalar que o direito de recesso reflete a permanente tensão existente entre os interesses individuais do sócio e as necessidades de desenvolvimento da empresa. O direito de recesso surge como uma das modalidades do direito individual e essencial do sócio ou acionista, do qual não pode ser privado pelo contrato ou estatuto social, e nem pela assembleia geral, quando a lei expressamente o concede.

Dentro do tema tratado por este artigo, a Lei das Sociedades Anônimas em paralelo ao Código Civil de 2002, permitem o exercício do direito de recesso, dentro de certas limitações, às operações societárias.

Na transformação, a deliberação para aprovação depende da vontade unânime dos sócios ou acionistas na maioria das vezes, afastando a possibilidade de dissidência do sócio descontente. A única hipótese existente é quando tal operação societária já era prevista no contrato ou estatuto social, e a maioria societária ou controlador podem sozinhos, mudar o tipo societário. Neste caso, os membros que discordarem da transformação têm o direito de retirada como prenuncia o art. 221 da LSA. No contrato social da sociedade limitada, os sócios podem renunciar ao direito de recesso, ao estipularem a possibilidade de transformação da sociedade em anônima. Se a limitada se transforma em qualquer outro tipo de sociedade, que não em anônima, a operação submete-se à regência do Código Civil, cujo texto normativo não prevê renúncia de tal direito.

As operações de incorporação e de fusão, em geral, concedem ao sócio dissidente o direito de retirada. Nas sociedades anônimas, o acionista insatisfeito com a operação jurídica que extinguiu a sociedade de que participava pode exigir o reembolso de suas ações. A lei, todavia, nega o direito ao recesso se a companhia incorporadora ou da resultante da fusão, que for aberta, e as ações tiverem liquidez, ou seja, as ações que integrarem índices gerais representativos de carteira de ações, admitidos à negociação em bolsas de futuro. Quando as ações da incorporadora ou da resultante de fusão atendem a qualquer dessas condições, presume a lei que são facilmente negociáveis no mercado de capitais. Assim, o acionista da companhia extinta pode, nesses casos, desligar-se da incorporadora ou da nova sociedade, por meio da negociação das ações que, na operação, foram-lhe atribuídas. Note-se que o acionista da companhia incorporadora não tem o direito de retirada. Já na hipótese de ser limitada a sociedade incorporadora, segundo o art. 1.077 do diploma civil, têm os seus sócios minoritários dissidentes o direito de recesso, nos trinta dias subsequentes à reunião ou assembleia.

Já a cisão, em princípio, não enseja a retirada do sócio dissidente. Porém, se em virtude desta operação societária, se verificar consequências que, por lei, confeririam o direito de recesso, este também passa a ter existência na cisão. É o caso em que o objeto social da sociedade sucessora é substancialmente diverso ao da sociedade cindida, em que a sucessora participa de grupo econômico não integrado pela cindida e em que o dividendo obrigatório previsto no estatuto da sucessora é inferior ao previsto no da cindida. Outra hipótese em que cabe recesso é a de fechamento indireto do capital por intermédio da cisão. O acionista da sociedade cindida pode manifestar sua divergência da operação, e pleitear o reembolso, se ela for uma companhia aberta, e a sociedade sucessora, em favor da qual se deu a versão patrimonial, continuou fechada, depois de transcorridos cento e vinte dias da assembleia dessa última que aprovou a operação. Se as ações da cindidas são facilmente negociáveis no mercado de capitais o dissidente não terá o direito de retirada. Em relação à sociedade para a qual foram vertidos os bens, o acionista terá direito de retirada, porque, se ela não se registrou como aberta no prazo legal, não há como negociar a participação societária no mercado de capitais. [12]

12. Obrigações fiscais nas operações societárias

A decisão de promover uma das operações de reorganização societária, seja a transformação, a incorporação, a cisão ou a fusão, deve vir acompanhada da análise minuciosa da legislação societária e da legislação fiscal, para que não aconteça a desconsideração de seus atos ou mesmo do próprio negócio jurídico.

O que se observa é que ao realizar tais operações, as sociedades buscam, principalmente, um fim econômico específico, qual seja a redução de seus custos operacionais ou diminuição da carga tributária. Com intuito de sobrevivência em vista à acirrada disputa no mercado, é fundamental que as empresas procurem se adequar às realidades impostas diariamente no âmbito econômico-financeiro. Utilizar-se da reorganização societária como planejamento tributário é um procedimento correto e lícito, desde que seja realizado dentro dos preceitos legais. O planejamento tributário é o conjunto de medidas e atos tomados pelo contribuinte no sentido de organizar sua vida econômico-fiscal a fim de possibilitar que a gama de negócios, investimentos e lucros desta pessoa jurídica sofram, dentro da esfera da legalidade, a menor carga tributária possível.

Dado isto, faz-se pesquisas, estudos e planejamentos para se obter o resultado querido pelas sociedades, sem incorrer no fato gerador de tributos. Obtido um meio de se fazer licitamente a redução da carga tributária, pratica-se o que chamamos de negócio indireto, tal como se dá com a fusão, cisão e incorporação. Quando o contribuinte opta por fundir, cindir ou incorporar sociedades para sair de determinada faixa de tributação ou categoria de imposto, ele inevitavelmente irá se deslocar para o campo de incidência de outro tributo ou entrar em outra faixa de tributação. É justamente por isso, que é necessário o estudo tributário acompanhado do planejamento tributário, pois é somente através destas análises que se poderá prever se a adoção de uma operação societária trará ou não qualquer forma de benefício em termos fiscais.

É direito dos contribuintes poderem planejar sua vida fiscal que decorre do direito à propriedade privada e do princípio da livre iniciativa e legalidade, e todos estão amparados pela carta constitucional. Porém com respeito aos trâmites legais previstos, porque a adoção de uma forma prescrita em lei não pode, jamais, importar em qualquer forma de sonegação fiscal, desde que afastada a ocorrência de atos simulados e ilegais. [13]

Assim, por exemplo, nas operações de incorporação, fusão e cisão, certos atos que geram alguns tributos, como o ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Móveis Inter Vivos) e o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Comunicação e Transporte Interestadual e Intermunicipal). Contudo, para incentivar tais operações, com o objetivo de fortalecer as sociedades nacionais, o legislador tornou inexigíveis tais tributos na incorporação, fusão e cisão. A própria Constituição Federal de 1988 consagra, em relação ao ITBI, uma imunidade das operações acima citadas em seu art. 156, § 2º, I, que preceitua: “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens e direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. De conformidade com a Carta Magna, a Lei Complementar 87/96, art.3º, VI, instituiu a isenção do ICMS relativo a tais operações. Portanto, conclui-se, que nas operações de incorporação, fusão e cisão não incidem o ITBI e nem o ICMS.

Conclusão

Objetivando dar ao empresário as condições necessárias para poder evoluir e adaptar o seu negócio a novas necessidades que surgem, o ordenamento jurídico brasileiro concede às sociedades quatro possíveis formas de reorganização societária, cada uma com suas determinadas características e funções, são capazes de, individual ou conjuntamente, proporcionar o resultado pretendido pelos sócios.

Sob o aspecto mercantil, o objetivo de todo empresa ou sociedade é o lucro. No mercado econômico em que vivemos há a necessidade constante de inovações e reestruturação, para que a empresa possa crescer. No Brasil, a partir da década de 60, desenvolveu-se o processo das operações societárias. O Estado se interessou em fortalecer as sociedades nacionais, através da regulamentação legislativa de tais operações e a partir de políticas de incentivos fiscais, principalmente em relação ao imposto de renda.

A transformação é a operação em que a sociedade passa de um tipo para outro, independentemente de dissolução e liquidação. Seus atos constitutivos são alterados, e ela fica submetida às regras do novo regime, mas não há alteração da personalidade jurídica da sociedade. A transformação só poderá ocorrer se houver consentimento unânime dos sócios, com exceção de casos especiais previstos em lei. Os direitos dos credores nunca são modificados ou prejudicados pela transformação. As principais alterações na transformação estão relacionadas aos direitos, obrigações e responsabilidade dos sócios. A transformação pode ser classificada em: simples ou constitutiva. Na simples, ocorre à manutenção dos elementos de capital, quadro de sócios e objeto social. Na constitutiva, pelo menos um desses elementos sofrem alterações. A principal função da transformação é possibilitar a adaptação e a flexibilidade das sociedades aos momentos históricos.

A fusão é o negócio jurídico plurilateral que tem como propósito a integração de patrimônios societários em uma nova sociedade, sob uma nova personalidade jurídica. Na fusão, todas as sociedades fundidas são extintas, e todos os direitos e obrigações dessas sociedades são totalmente assumidos pela nova sociedade formada. A fusão é um dos institutos mais utilizados como forma de concentração empresarial.

A incorporação também é o negócio jurídico plurilateral, que tem como objetivo integrar os patrimônios societários das sociedades, através da absorção do patrimônio de uma pela outra. A sociedade incorporada deverá ser extinta, ocorrendo a sucessão de todos direitos e obrigações dessa para a sociedade incorporadora.

A cisão é o negócio plurilateral em que ocorre a transferência de parcelas do patrimônio de uma sociedade para outras sociedades já existentes ou constituídas para tal finalidade. A cisão pode ser total, quando todo seu patrimônio é transferido e ela se extingue, ou parcial, quando apenas parte do patrimônio é transferida a outras sociedades. Os direitos e responsabilidades são assumidos pelas sociedades beneficiadas, na ocorrência de cisão total, e repartidos entre a cindida e as sociedades beneficiadas na cisão parcial.

Como visto, em nenhuma destas operações, o direito do credor é lesado, e por mais, que algumas operações visem à diminuição da carga tributária, o planejamento e o corte de gastos dentro dos limites legais são lícitos e recomendáveis para que a empresa alcance maiores rendimentos e uma situação econômica mais favorável frente ao mercado.