Dano moral coletivo e os direitos metaindividuais

Resumo: O Dano Moral Coletivo é um tema polêmico, em que a jurisprudência ainda não se posicionou, com um enfoque atualizado e apropriado para tutelar os direitos difusos.

Abstract: The Collective Moral Damage is a controversial theme, in that the jurisprudence still was not positioned, with an updated and appropriate focus to protect the diffuse rights.

Palavras-chave: Dano Moral Coletivo; Lacuna do Direito Civil Positivo; Mentalidade individualista; Juiz e o dever de julgar; Integração do Direito; Código de Defesa do Consumidor.

keywords: Collective Moral Damage; Gap of the Positive Civil law; Individualistic Mentality; Judge and the duty of judging; Integration of the Right; Code of Defense of the Consumer.

Introdução:

Sobre o tema, a Jurisprudência brasileira ainda não se consolidou a respeito desse novo enfoque jurídico. Não há positivação expressa no Código Civil de 2002, contudo, o Juiz não pode deixar de julgar por não haver norma expressa. A Constituição Federal de 1988 já consagrou a reparação pelos danos morais. De maneira que, tecnicamente falando, indeniza-se por um dano material e repara-se, um dano moral. A interpretação pluralista da Constituição é uma proposta formulada por Habermas em sua obra traduzida como hermenêutica constitucional, na qual ele propõe que o processo de interpretação da Constituição tem que ser aberto e plural, no qual se leva em consideração todos os sujeitos. Como a Magna Carta é a norma fundamental que rege toda a sociedade e tem como dever enquadrar-se com a realidade. E o intérprete da constituição federal deve levar em consideração aquilo que a sociedade pensa.

Desenvolvimento:

A indenização por dano moral é, portanto, a partir da Magna Carta de 1988 um direito fundamental: Art. 5º, (…) V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;  (…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.   

De acordo com a Súmula 37 do Colendo Superior Tribunal de Justiça pode haver cumulação entre indenização pelo dano material e reparação por dano moral, ipsis literis. SÚMULA Nº 37: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Quem tem formação do Código Civil de 1916 e do Código de Processo Civil de 1973 não consegue enxergar o Dano Moral Coletivo porque esses Códigos são de cunho eminentemente patrimonialista e individualista.

O Código Civil de 1916 era omisso em relação ao dano moral e tinha a seguinte redação: Art. 159.  Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. 

Infelizmente, o Código Civil de 2002 não ajuda muito. Porém, já faz menção ao dano moral: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (grifo nosso). (…) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (…) Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

O Código Civil de 2002, na interpretação do artigo 944, tem a exegese que na responsabilidade civil subjetiva o Juiz tem a discricionariedade de diminuir a reparação, a depender da “medida” da culpa do agente. Entretanto, em relação à responsabilidade civil objetiva, a reparação tem que ser integral. De acordo com os Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil, no caso em tela o Enunciado nº 46,  promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ. (…) 46 – Art. 944: a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. (Extraído do site: www.cjf.gov.br)

O Juiz não pode deixar de julgar porque não existe norma expressa, pois a finalidade da jurisdição, dentre outras, é fazer a pacificação social. A Lei de Introdução ao Código Civil reza que na lacuna da lei o Juiz deve integrar, in verbis: Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (grifo nosso).

O Recurso Especial nº 598.281, do Superior Tribunal de Justiça, é extremamente elucidativo sobre esse polêmico tema. Tanto no Acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto no voto vencido do Eminente Ministro Luiz  Fux, que foi extremamente brilhante em seu voto a respeito do DANO MORAL COLETIVO.

Uma possibilidade de interpretação para integrar a lacuna do Código Civil de 2002 sobre o DANO MORAL COLETIVO é através do Código de Defesa do Consumidor, que diz expressamente: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…) VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;  (grifo nosso).

Todavia, o parâmetro para se estimar o Dano Moral Coletivo, é através do Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana. Sendo, portanto, um bem jurídico tutelado pelo Direito metaindividual ou difuso bem delineado pelo artigo do Código de Defesa do Consumidor, se não veja-se: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

Conclusão:

Trata-se de um tema polêmico do qual a jurisprudência ainda não se posicionou com um enfoque atualizado e consentâneo aos direitos metaindividuais. Os danos materiais são mais fáceis de indenizar porque é mais fácil de ser quantificado. Por outro lado, o dano moral é mais difícil de quantificar, ficando, portanto, a critério da discricionariedade do juiz, que pode fazê-lo por arbitramento. Entretanto, não apenas os danos morais individuais devem ser reparados, através do pensamento equivocado de interpretação patrimonialista e individualista para se aferir a reparação pelo sentimento da “dor” e “constrangimento”. Assim também, o Dano Moral Coletivo não leva em conta apenas esses dois aspectos – dor e constrangimento – do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, para reparar o bem difuso.