Danos existenciais e o direito do trabalho na segurança patrimonial privada no Brasil

Resumo: O presente artigo cientifico tem como enfoque o estudo e pesquisa relacionado ao dano existencial sofrido pelo trabalhador na área da segurança patrimonial privada no Brasil, os profissionais desta área são os vigilantes. Trazendo a discussão sobre os métodos de contratação, fiscalização sendo regido por leis especifica, convenções coletivas e súmulas. Temos por outro lado as empresas objetivando maiores lucros, precarizando a mão de obra, deixando os profissionais desta área de vigilância não somente trabalhando de forma desumana, mas não tendo uma integração social e familiar satisfatória. Vamos verificar em estudo que o dano existencial no direito do trabalho, está vinculado a empresa se utilizando de artifícios apara fraudar a lei e colocar o empregado para trabalhar em escalas e horários desumanas, muito além da permitida por lei.[1]

Palavra Chave: Dano Existencial.

Sumário: Introdução. 1. A diferença entre o dano moral e existencial. 2. Dano existencial e reflexos na saudade do empregado. 3. Fundamentos jurídicos no dano existencial no direito do trabalho brasileiro. 4. Conclusão.

INTRODUÇÃO.

Temos hoje quase que 100% da segurança patrimonial privada de forma terceirizada com base na súmula 331 do TST, que regulamenta a terceirização no Brasil.

Convenção coletiva que normatiza a relação de empregado e empregador, escalas e benefícios para a categoria.

Temos hoje no Brasil um desvirtuamento do serviço terceirizado, que a principio é uma forma de baratear a mão de obra, que não é o foco, mas sim, a idéia era qualificar o profissional especializando com treinamento específicos da área, desta forma, otimizando custos tornando custo benefício mais viável.

As empresas hoje tem que ter um efetivo de qualidade, com pouca rotatividade e profissionais conhecedores do posto de serviço, tanto de forma normativa como rotinas e procedimentos do posto de serviço, por esse motivo a escala por norma especifica em convenção coletiva da categoria, que coloca uma escala de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. Neste sentido temos uma jornada de 12 horas no dia, muitas das vezes o empregado trabalha em escalas de 6X1 ou 12X1 para suprir a necessidade patronal e completar o efetivo com menos custo e menor rotatividade.

Temos Férias que muitas das vezes é vendida de forma integral e por vários anos consecutivos, deixando o empregado sem férias para descanso por muitos anos, trazendo dano social, familiar, cultural e até mesmo psicológico que reflete em sua existência de forma saudável e satisfatória, Art. 129, e 130 da CLT deixa claro a necessidade e a obrigação do empregador em conceder este descanso.

É disponibilizado uma forma de trabalho, mediante a FOLGA TRABALHADA, que o empregado trabalha na folga e muitas vezes não contabiliza estes valores em folha de pagamento, não tendo reflexos em verbas e benefícios, deixando o empregado de ganhar e o empregador mediante fraude tendo ganhos astronômicos.

É normal se deparar com empregados desse setor estressados e com comportamentos duvidosos, mesmo sendo uma profissão fiscalizada pela DELESP ( delegacia da policia federal), e com lei especifica da categoria lei nº 7.102/83, com amparo da convenção coletiva do sindicato da categoria e com fulcro na CLT, amparado na súmula 331 do TST. Todas essas leis e normas regulamentadora existentes, não inibe, e nem tão pouco deixa a classe patronal com receio de tais atitudes.

O dano existencial emana deste principio, que retira o tempo da pessoa para que ela não tenha tempo de executar suas atividades, familiar, social, cultural, religiosa, e até mesmo, retira seu período de descanso que tem direito de forma saudável e digna.

1 – A DIFERENÇA ENTRE O DANO MORAL E EXISTENCIAL.

O dano moral é um sentimento de sentir, momento emocional, que a pessoa passa por algo que de alguma forma dilacera, diminui ou até mesmo fragiliza a pessoal de forma moral, trazendo conseqüências negativas de forma física e psicológicas a pessoa. Sempre sendo reparada de forma onerosa, para suprir um pouco do dano causado. Também de forma a restringindo, ou até mesmo suprimir qualquer interesse do autor do dano causar posterior dano à outras pessoas.

O dano existencial a pessoa deixa de usufruir de um tempo que é retirado e não conseguira restituir momentos de descanso e lazer, causando frustrações a pessoa que sofreu o dano por não ter como retornar no tempo e aproveitar cada momento perdido.

Esse dano também pode ser restituído de forma parcial por meio oneroso, reparando o dano causado ao meio familiar, social, cultural, religiosa e até de retira seu descanso de forma diguina e saudável. Também de forma a restringindo, ou até mesmo suprimir qualquer interesse do autor do dano causar posterior dano a outras pessoas.

2 – DANO EXISTENCIAL E REFLEXOS NA SAUDADE DO EMPREGADO.

O corpo humano tem a necessidade do descanso para suportar a jornada de trabalho, podendo trazer lesões físicas e psíquicas ao empregado que não descansar o mínimo necessário para que seu relógio biológico consiga se reestruturar.

Intervalo intrajornada, para refeição e descanso, expresso na CLT que estipula 01:00 hora para descanso e refeição, podendo ser estipulado horário menor somente mediante convenção coletiva, neste sentido, temos a intervenção do sindicato da categoria. Art. 71 da CLT.

Intervalo interjornada que é o intervalo mínimo entre uma jornada de trabalho e outra, o momento que o empregado tem para descanso entre um período de trabalho entre um dia e outro. Art. 66 da CLT.

Intervalo para a mulher que tem direito a 15 minutos para descanso para iniciar uma jornada extraordinária. Sendo este intervalo reservado para mulher não podendo usufruir o homem deste benefício.

Temos as férias que tem regras e valores a serem pagos e que podem ser vendidas, mas com ressalvas para a venda tendo o período mínimo de gozo de 20 dias para descanso podendo ser vendido 10 dia. Não podendo ser parcelada mais de duas vezes respeitando um mínimo de 02 períodos.

Todos estes critérios para descanso é uma forma estipulada pela medicina do trabalho com estudos no decorrer do tempo para que o empregado tenha uma vida saudável para conseguir ter todo o lapso de tempo para descanso de forma que traga uma saúde física e mental.

3 – FUNDAMENTOS JURIDICOS NO DANO EXISTENCIAL NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO.

O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e mental, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal.

Explanado na Constituição Federal de forma cristalina,

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;”

Temos também, vários doutrinadores que explanam sobre o assunto fortalecendo conceitos e expondo primícias de convivência e socialização do trabalhador;

Júlio César Bebber, um dos autores a adotar essa expressão para designar as lesões que comprometem a liberdade de escolha e frustram o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano, esclarece haver optado por qualificar esse dano com o epíteto já transcrito justamente porque o impacto por ele gerado "provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital".

Nos danos desse gênero o ofendido se vê privado do direito fundamental, constitucionalmente assegurado, desrespeitando o direito alheio, livre dispor de seu tempo fazendo ou deixando de fazer o que bem entender. Em última análise, ele se vê despojado de seu direito à liberdade e à sua dignidade humana.

Giuseppe Cassano, citado por Amaro Alves de Almeida Neto, esclarece que por dano existencial "se entende qualquer dano que o indivíduo venha a sofrer nas suas atividades realizadoras (…)"(8). Flaviane Rampazzo Soares, por sua vez, considera que ele "abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetível de repercutir-se, de maneira consistente – temporária ou permanentemente – sobre a sua existência"(9).

No âmbito das relações de trabalho, verifica-se a existência de dano existencial quando o empregador impõe um volume excessivo de trabalho ao empregado, impossibilitando-o de estabelecer a prática de um conjunto de atividades culturais, sociais, recreativas, esportivas, afetivas, familiares, etc., ou de desenvolver seus projetos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal.

O tipo de dano ora em estudo, segundo Flaviana Rampazzo Soares, é capaz de atingir distintos setores da vida do indivíduo, como: a) atividades biológicas de subsistência; b) relações afetivo-familiares; c) relações sociais; d) atividades culturais e religiosas; e) atividades recreativas e outras atividades realizadoras, tendo em vista que qualquer pessoa possui o direito à serenidade familiar, à salubridade do ambiente, à tranquilidade no desenvolvimento das tarefas profissionais, ou ao lazer, etc.

Outra forma inquestionável de dano existencial consiste em submeter determinado trabalhador à condição degradante ou análoga à de escravo. Como bem pondera a autora citada por último, "as condições de vida aviltantes que, normalmente, são impostas a tais trabalhadores também integram o dano existencial, pois não há como alguém manter uma rotina digna sob tais circunstâncias".

A impossibilidade de autodeterminação que o trabalho "escravizado" acarreta bem como as restrições severas e as privações que ele impõe, modificam, de forma prejudicial, a rotina dos trabalhadores a ele submetido, principalmente, no horário em que estão diretamente envolvidos na atividade laboral para a qual foram incumbidos.

A C Ó R D Ã O

7ª TURMA

VMF/rqd/

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA – DANO EXISTENCIAL – DANO À PERSONALIDADE QUE IMPLICA PREJUÍZO AO PROJETO DE VIDA OU À VIDA DE RELAÇÕES – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE LESÃO OBJETIVA NESSES DOIS ASPECTOS – NÃO DECORRÊNCIA IMEDIATA DA PRESTAÇÃO DE SOBREJORNADA – ÔNUS PROBATÓRIO DO RECLAMANTE. O dano existencial é um conceito jurídico oriundo do Direito civil italiano e relativamente recente, que se apresenta como aprimoramento da teoria da responsabilidade civil, vislumbrando uma forma de proteção à pessoa que transcende os limites classicamente colocados para a noção de dano moral. Nessa trilha, aperfeiçoou-se uma resposta do ordenamento jurídico àqueles danos aos direitos da personalidade que produzem reflexos não apenas na conformação moral e física do sujeito lesado, mas que comprometem também suas relações com terceiros. Mais adiante, a doutrina se sofisticou para compreender também a possibilidade de tutela do sujeito não apenas quanto às relações concretas que foram comprometidas pelas limitações decorrentes da lesão à personalidade, como também quanto às relações que potencialmente poderiam ter sido construídas, mas que foram suprimidas da esfera social e do horizonte de alternativas de que o sujeito dispõe.

Nesse sentido, o conceito de projeto de vida e a concepção de lesões que atingem o projeto de vida passam a fazer parte da noção de dano existencial, na esteira da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O conceito foi aos poucos sendo absorvido pelos Tribunais Brasileiros, especificamente na seara civil, e, mais recentemente, tem sido pautado no âmbito da Justiça do Trabalho. No âmbito da doutrina justrabalhista o conceito tem sido absorvido e ressignificado para o contexto das relações de trabalho como representativo das violações de direitos e limites inerentes ao contrato de trabalho que implicam, além de danos materiais ou porventura danos morais ao trabalhador, igualmente, danos ao seu projeto de vida ou à chamada "vida de relações".

Embora exista no âmbito doutrinário razoável divergência a respeito da classificação do dano existencial como espécie de dano moral ou como dano de natureza extrapatrimonial estranho aos contornos gerais da ofensa à personalidade, o que se tem é que dano moral e dano existencial não se confundem, seja quanto aos seus pressupostos, seja quanto à sua comprovação. Isto é, embora uma mesma situação de fato possa ter por consequência as duas formas de lesão, seus pressupostos e demonstração probatória se fazem de forma peculiar e independente. No caso concreto, a Corte regional entendeu que o reclamante se desincumbiu do ônus de comprovar o dano existencial tão somente em razão de o trabalhador ter demonstrado a prática habitual de sobrejornada. Entendeu que o corolário lógico dessa prova seria a compreensão de que houve prejuízo às relações sociais do sujeito, dispensando o reclamante do ônus de comprovar o efetivo prejuízo à sua vida de relações ou ao seu projeto de vida.

Portanto, extrai-se que o dano existencial foi reconhecido e a responsabilidade do empregador foi declarada à míngua de prova específica do dano existencial, cujo ônus competiria ao reclamante. Embora exista prova da sobrejornada, não houve na instrução processual demonstração ou indício de que tal jornada tenha comprometido as relações sociais do trabalhador ou seu projeto de vida, fato constitutivo do direito do reclamante. É importante esclarecer: não se trata, em absoluto, de negar a possibilidade de a jornada efetivamente praticada pelo reclamante na situação dos autos (ilicitamente fixada em 70horas semanais) ter por consequência a deterioração de suas relações pessoais ou de eventual projeto de vida: trata-se da impossibilidade de presumir que esse dano efetivamente aconteceu no caso concreto, em face da ausência de prova nesse sentido. Embora a possibilidade abstratamente exista, é necessário que ela seja constatada no caso concreto para sobre o indivíduo recaia a reparação almejada. Demonstrado concretamente o prejuízo às relações sociais e a ruína do projeto de vida do trabalhador, tem-se como comprovado, in re ipsa, a dor e o dano a sua dignidade. O que não se pode admitir é que, comprovada a prestação em horas extraordinárias, extraia-se daí automaticamente a consequência de que as relações sociais do trabalhador foram rompidas ou que seu projeto de vida foi suprimido do seu horizonte.

4 – CONCLUSÃO

 Em tempos onde empresas exigem o máximo de produtividade por parte de seus empregados, numa briga intensa entre concorrentes, direitos individuais são violados a todo instante. Nos diversos setores de produção e coordenação empresarial, trabalhadores se encontram em situação de exploração, a ponto de terem suas vidas danificadas de forma irreparável, ou seja, não somente sofrendo danos materiais, mas sim danos que afetam subjetivamente suas relações entre família e amigos, projetos de vida, entre outros. O trabalhador brasileiro vem pedindo nos juizados e tribunais trabalhistas o reconhecimento do desfalque que as jornadas de trabalho excessivas causam em suas respectivas vidas.

 A nova instrução deixada para os trabalhadores explorados com os casos de pedido de indenização por dano existencial procedentes nos tribunais é de que não basta o reconhecimento de danos morais. Esses últimos não representam o que o dano existencial, hoje, significa para os ofendidos.

O que o empregado perde com a exploração sofrida pelos empregadores pode nunca ser recuperada, sendo a indenização uma forma de abrandar a devastação causada em vida pelos excessos no trabalho.

 Os danos existenciais não apresentam diferenças de pontos de vista quanto a doutrinadores e críticos recentes do universo jurídico. Eles representam uma nova conceituação inserida no Direito do Trabalho. “Doutrinariamente, o “dano existencial” decorre da conduta patronal que viola qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa humana, causando uma alteração do empregado em executar o projeto de vida pessoal ou um impedimento do empregado em usufruir das diversas formas de relações pessoais e sociais fora do ambiente laboral.”11
 De certa forma, se analisarmos o dano existencial como decorrente diretamente do dano moral, podemos afirmar que acabou sendo adotada uma nova linha de pensamento, pois os juristas passaram a diferenciar os danos morais e existenciais, sendo estes referentes a prejuízos à vida pessoal do empregado e aqueles danos concernentes ao ânimo psíquico, moral e intelectual.