Danos morais entre cônjuges

Esta monografia busca apresentar
àqueles estudiosos do direito um elenco de informações sobre a responsabilidade
civil, no que tange à indenização por danos morais. Especificadamente
procuramos descrever, explicar e estudar a situação, quando o dano moral é
constituído em meio à relação conjugal; podendo o lesado propor uma ação de
indenização contra seu próprio consorte, com o fim de obter deste, vencido, a
reparação do mal causado. Para tal empreendimento, apresentaremos comentários
de juristas sobre este tipo de responsabilidade civil, bem como a evolução do
tema em nosso país, os conceitos que fazem parte da matéria, os dispositivos
legais para a devida aplicação da justiça, alguns exemplos de quando e como
pode se dar a configuração desta espécie de dano
moral, o interesse de agir, a legitimidade e a possibilidade jurídica do pedido
demonstrando-se, portanto, as condições para a propositura desta ação.

O resultado da pesquisa nos propiciou
verificar e demonstrar a possibilidade de oferecimento da ação de indenização,
que poderá levar o magistrado a condenar àquele cônjuge culpado pelo abalo
moral, dano físico causador do padecimento íntimo e ainda agressor da honra
subjetiva do consorte inocente. Todas as informações trazidas ao nosso
conhecimento culminam em um resultado positivo aos estudiosos do dano moral,
que encontram a possibilidade de caracterizar a responsabilidade civil de
indenizar, em mais uma situação social que chegam aos escritórios de advocacia,
delegacias e hospitais brasileiros com muita freqüência. Podemos afirmar,
portanto, que existindo o dano moral em face àquele cônjuge onde seu consorte é
o culpado, e ainda estando presentes as três condições da ação haverá a
necessidade do Estado em apreciar a demanda, condenando o ofensor indenizar o
ofendido pelo sofrimento.

Introdução

Há entre os juristas uma preocupação
sobre a responsabilidade civil, no que tange a indenização por danos morais.
Neste trabalho estudaremos um caso específico de dano moral, que nasce no seio
da relação conjugal, surgindo assim, a possibilidade de um cônjuge indenizar ao
outro; quando aquele dá causa à separação judicial nos termos do caput do
artigo 5º da Lei 6515/77. Ao tratarmos do dano moral entre cônjuges construímos
a possibilidade de se obter a tutela jurisdicional em favor do lesado,
condenando o autor do dano a ressarcir àquele que sofreu o prejuízo moral.
Assim, no decorrer desta investigação, procuraremos caracterizar o dano moral
demonstrando alguns fatos geradores da insuportável vida em comum entre marido
e mulher como a conduta desonrosa, a grave violação aos deveres do casamento, o
adultério e os maus tratos.

Nesta direção, entendemos que o desgaste dos nervos, a moléstia da tristeza, projetam-se
no físico. Isto se configura como dano de fundo moral. Além disso, há
conseqüências econômicas, as quais devem ser consideradas relevantes, pois
alguns aspectos são extensão do dano, devendo ser
analisados pelo julgador como a imagem do lesado, a situação patrimonial deste,
bem como a do ofensor e intenção do autor do dano. Segundo a advogada e
consultora jurídica do Estado do Paraná e professora de direito civil Sônia
Maria Teixeira da Silva (1), fazendo um breve estudo do dano moral em recente
matéria publicada na internet, mencionou que os juristas Caio
Mário da Silva Pereira posicionou-se da seguinte forma: “para a
determinação da existência do dano, como elemento objetivo da responsabilidade
civil, é indispensável que haja ofensa a um bem jurídico” e que
acrescentou o Ministro do S.T.J. Carlos A. Meneses:
“não há de se falar em prova do dano moral e sim prova do fato que
gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam“.

Observando os argumentos trazidos acima
podemos dizer que o bem jurídico atingido no dano moral é o intimo de cada
pessoa, sua personalidade, integridade física, a honra, sua reputação, a paz, a
tranqüilidade e os demais afetos sagrados do ser humano. Ao se falar em prova
do fato que gerou o dano moral vamos nos referir
àqueles efeitos diagnosticados na pessoa, como a dor, a tristeza, cicatrizes,
deformidades, a morte de pessoa querida no âmbito familiar, entre outros; tais
fatores serão detectados através de perícias feitas por médicos, psicólogos,
psiquiatras, oitiva de testemunhas que vão se somar a livre manifestação do magistrado.

O objetivo geral deste trabalho é em
seu desenvolvimento tratarmos especificamente de uma situação onde ocorre o
dano moral, ou seja, aquele que provem da prática de
atos antijurídicos no âmbito do casamento onde encontramos o cônjuge culpado livrando-se
de indenizar aquele inocente pelos danos que produziu. Nosso objetivo
específico é demonstrar a existência da possibilidade de ser
proposta a ação por dano moral, já que este é um caso específico; pois,
trata-se do cônjuge culpado pela ruptura do casamento ou ainda quando este
ainda na vigência da relação, causa a dor e humilhação a seu consorte, tal ato
dará ensejo a uma ação, que culminará em buscar o ressarcimento do dano por
parte do lesado. A pesquisa para o referido trabalho parte do ponto em que,
existindo o dano moral, ele deve ser indenizado. E, que para que isso ocorra,
devemos propor uma ação de reparação.

Todavia, perguntamos: Por quê existe a possibilidade de um cônjuge processar o
outro por dano moral? A resposta imediata à questão é que existe a
possibilidade de um cônjuge processar o outro por dano moral, porque, a
responsabilidade civil enfatiza o dever de indenizar, sempre que os elementos
caracterizadores do ato ilícito estiverem presentes e em face deste ponto
encontramos as condições da ação. O agente ao causar a outrem um dano moral
deverá indenizar civilmente a este pelo prejuízo. Gerado o dano, o lesado tem
condições de requerer em juízo a tutela do Estado para buscar este
ressarcimento.

A questão acima norteadora deste trabalho
será discutida no decorrer da leitura, dando ao mesmo um caráter investigatório
de cunho científico, que tornará possível enriquecer o conhecimento do leitor
tanto na área de responsabilidade civil (direito material) como nas condições
para a propositura da ação de indenização (direito processual).

É certo que as principais conclusões
dos autores da literatura da área referem-se ao patrimônio. Este, a uma pessoa
não significa riqueza ou a posse de bens materiais, porém nele se computam
obrigações e todos os bens de ordem material e moral, entre estes o direito à
vida, à honra, à liberdade e à boa fama. A responsabilidade civil enfatiza o
dever de indenizar sempre que os elementos caracterizadores do ato ilícito
estiverem presentes e que os padecimentos morais devem participar da
estimulação do prejuízo. Existe, contudo ao buscarmos o provimento
jurisdicional do Estado para obrigar o causador do dano a indenizar o lesado a necessidade do instrumento que tenda a este fim, estar
munido do trinômio que nos dará o poder jurídico de obter uma sentença de
mérito que irá compor a lide; não deixando assim ocorrer a carência da ação de
indenização. A este trinômio damos o nome de condições da ação, são elas: a
possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes.

Continuando, torna-se grande a
contribuição que o presente trabalho trará à sociedade; pois se levarmos em
conta que a família é a base para a mesma, e quando um dos seus alicerces
provoca ao outro um grave mal, quem gerou este mal tem o dever de colaborar
para pronta e rápida recuperação do lesado, para que não venha a abalar a
instituição por inteiro. Tomemos por exemplo um adúltero pai de família, que
provoca o padecimento moral em sua esposa abandonando sua família injustificadamente.
Experimentado o sofrimento por esta esposa e padecendo a mesma com os males
advindos da dor, não terá condições e nem plena capacidade para amparar, educar
e cuidar de seus filhos e de si mesma da mesma forma em que se encontrava antes
do prejuízo moral.

A discussão em torno do tema “dano
moral” dia a dia vem crescendo no âmbito jurídico nacional; são sentenças
e acórdãos garantindo aos lesados o amparo e a tutela jurisdicional do Estado.
Neste ponto encontramos a utilidade e a importância de tratarmos deste tema,
pois a indenização obtida com a sentença condenatória do infrator será
utilizada senão para sanar o mal, ao menos para ameniza-lo, tentando trazer o inocente ao “Status
quo ante“, ou seja, ao estado em que se
encontrava antes de ser gerado o dano. Para tanto mostraremos a formação do
dano moral na relação conjugal, algumas hipóteses de sua configuração, e o que
torna o cônjuge parte legítima para a propositura da ação. É relevante a
apreciação deste tema, pois a Constituição brasileira resguarda o direito de
ação contra o causador do dano moral.

Possibilidade jurídica do pedido de
indenização por danos morais entre cônjuges no direito brasileiro.

Em matéria processual a primeira das
condições da ação é a possibilidade jurídica do pedido, isto é o pedido da
tutela jurisdicional deverá ter por objeto uma pretensão, um interesse que
legalmente mereça aquela tutela, porque é assegurado e previsto em lei. A exemplo do divórcio, o cônjuge antes de sua admissibilidade
na legislação brasileira, não podia propor a competente ação, embora reunisse
as demais condições que credenciava a requerer a tutela jurisdicional, porque
tal pretensão não encontrava guarida na lei. Neste capítulo demonstraremos,
portanto a possibilidade de haver a indenização por danos morais onde as partes
figurantes têm prerrogativas especiais, a de serem cônjuges. Para que essa
demonstração fique clara em nosso raciocínio, estudaremos em primeiro lugar o
conceito de dano moral e o surgimento do mesmo em nossa legislação, para termos
a idéia de como faremos para aplicá-lo ao caso especificado em nosso trabalho.

Antes de demonstrarmos nossos
fundamentos para a possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos
morais entre cônjuges no direito brasileiro, temos que mencionar os três
requisitos do prejuízo, o ato culposo do agente, o nexo causal entre o referido
ato e o resultado lesivo. (C.C, art.
159). E
em princípio, o autor para obter ganho de causa no pleito indenizatório tem o
ônus de provar a ocorrência dos três requisitos supra (CPC, art. 333, I).
Contudo, defendemos neste trabalho que não só o ato culposo do agente faz parte
do tríplice requisito para demonstração do prejuízo, mas sim também o ato
doloso de ofender o bem jurídico de outrem.

1 – Conceito de dano moral

Todas as lesões pressupõem a existência
de bens. Se considerarmos que configurado o dano moral haverá de configurarmos
a perda do equilíbrio entre o ofensor e o ofendido, este,
sujeito à reparação, precisaremos examinar qual o bem atingido. Não recai
o dano a algo que não tenha relevância, mesmo que exista um conceito abstrato
sobre o mesmo.

A pessoa humana encontra-se no centro
da esfera denominada responsabilidade civil por danos morais. A dificuldade em
calcar o tema danos morais em alicerces sólidos foi durante grande tempo a necessidade de se conceituar o dano, sendo que seu
conceito sempre esteve ligado a diminuição, desvantagem e supressão.

Segundo Marcius
Geraldo Porto de Oliveira (5) “A pessoa ao sofrer o dano moral
permanece intacta do ponto de vista material“. Poderíamos concordar
com o ilustre magistrado se considerarmos o dano moral somente como um ataque à
moral e que este ataque não trouxesse um prejuízo físico ao lesado. No entanto,
o prejuízo moral pode surgir de um dano físico à pessoa lesada; bem como a
lesão moral pode trazer prejuízo notório ao físico desta, através das sensações
e desprazeres e sofrimento como demonstraremos a seguir.

O conceito de dano moral trazido ao
leitor deste trabalho baseia-se no fato de que a moral de um ser humano é um
bem jurídico. E no momento em que se lesa o homem em seu íntimo, gera-se o
dano. Sendo assim, o sofrimento, a apatia, o padecimento íntimo, a depressão, a
humilhação, a vergonha, a tristeza, a tensão nervosa, o estado de melancolia, o
desânimo, entre outros fatores, advindos da dor causada pelo ofensor, devendo
assim, serem ressarcidos de forma a proporcionar meios adequados para a
recuperação do lesado. Buscamos conceituar um desses males, a depressão, e para
isso faremos uso das palavras do escritor David Viscott
(6) que assim assevera:

Depressão é o sentimento de estar
“esquisito” infeliz, melancólico, “na fossa”. Como culpa da
depressão ocorre quando a raiva fica recolhida e voltada para o interior de nós
mesmos. Neste caso , a raiva se torna rancor e começa
a roubar da vida o seu significado. Para que o mundo de alguém seja um lugar
habitável, gasta-se energia, e a pessoa deprimida tem
pouca energia para investir (…)

Não existe qualquer definição exata
para o processamento da dor no cérebro, como componente do corpo, ou na mente,
entende-se esta como estado de consciência. Somente o
que se sabe é que as dores são sensações muito desagradáveis, ou que são
experiências desagradáveis, internas, qualitativas e subjetivas. É uma
incógnita para ciência o fato de saber se ela ocorre no cérebro, no corpo
físico ou na consciência.

A afirmação de forma genérica de que a
indenização por danos morais repara a dor, sem um mínimo de definição de como
ocorre a dor física ou moral na pessoa humana, pode
levar ao risco de imprecisão. Neste caso, a responsabilidade civil deverá ser
examinada em conjunto com os estudos da consciência, sem perder a objetividade
jurídica do tema.

Além do ataque à honra ou a moral do
ser humano, todo sofrimento experimentado por alguém no corpo ou no espírito
através de atos ilícitos também são fatores geradores de dano moral. Fazendo
uso das palavras de Arnoldo Medeiros da Fonseca, “dano moral, na esfera do
direito é todo sofrimento resultante de lesão de direitos estranhos ao
patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor
econômico” (Repertório Enciclopédico do direito Brasileiro”
vol. 14, pág.242, apud Wladimir Valler. A
reparação do dano moral no direito brasileiro, 1997 :
33). Obtemos das palavras citadas por Fonseca que as lesões aos direitos
estranhos ao patrimônio material de valor pecúniar
não se tratam de danos físicos ou materiais e sim uma lesão a um bem pessoal
concernente à integridade psicológica do ser humano. Ressalta
YUSSEF SAID CAHALI (7):

é possível distinguir-se, no âmbito dos
danos a categoria dos danos patrimoniais, de um lado , dos chamados danos
morais, de outro, esclarecendo que a caracterização do dano extrapatrimonial
tem sido deduzida na doutrina sob forma negativa, na sua contraposição ao dano
patrimonial. Dano moral é, portanto, aquele sem qualquer repercussão
patrimonial, ou seja, é o dano a que não correspondem as
características do dano patrimonial.

A este argumento de Cahali,
concluímos que a doutrina não dá ao dano moral a mesma condição de reparação de
um dano material. E em nosso pensamento, nem deveria, pois ambos
tem características distintas. Um atinge ao patrimônio físico (objeto),
passível na maioria das vezes ser reparado em menor
tempo e com mais facilidade; ao outro um dano pessoal, subjetivo que prejudica
o ser humano em sua integridade psicológica que pode levar muito tempo para ser
sanado.

A ilicitude do dano moral, e aqui
verificaremos que o dano assumirá a forma antijurídica quando infringe o campo
jurídico alheio, sem haver nenhuma justificação que tenha respaldo legal. Este
encarregado de estabelecer quais os interesses merecedores de proteção dentro
da consciência da sociedade.

Em nosso ordenamento jurídico, todos
estão subordinados à Lei que impõe sua força de ação, onde até mesmo aquele que
a ignore ou não possua seu entendimento completo como os
incapazes, estará sujeito a seus efeitos. O dano moral que conceituado
aqui por nós é, portanto aquele que atinge o ser humano em seu íntimo de forma
ilícita ou antijurídica, lhe causando prejuízos morais e psicológicos através
de lesões físicas ou puramente psíquicas, bem como àqueles que dependem de
forma direta ou indireta do lesado ou com este tenha ligação afetiva.

2 – O dano moral no Brasil

Trazemos a este trabalho os nomes de
juristas que defenderam o dano moral no Brasil como Carvalho de Mendonça, Pedro
Lessa, Orozimbo Nonato. Em nosso direito anterior não
existia uma lei expressa para tratar do tema dano moral. Entretanto alguns
trechos do Código Penal de 1850, superficialmente tratavam sobre a liquidação
por perdas e danos, observando-se uma postura favorável ao princípio da ressarcibilidade. Foi fundada na Consolidação de Teixeira
de Freitas, no artigo 22, encontrou-se o amparo ao dano moral que mencionava
“a indenização será a mais completa que for possível; e em caso de
dúvida, será a favor do ofendido” (Valle, Christiano Almeida do. Dano Moral, 1996: 23). Afirma-se nesta lei, mais
precisamente no artigo 804 que a restituição do equivalente da coisa perecida,
seria ela avaliada pelo preço ordinário e pelo da afeição.

Observou-se também nesta lei que a
reparação do dano moral concedida a um dos cônjuges em caso de um repúdio
injusto, nos artigos 86 e 87 desta. Menciona Cristiano de Almeida do Valle (8)
que:

Aos cônjuges era lícito, em escritura
de esponsais, fixarem a quantia que servisse de compensação à parte lesada. Na
falta de estipulação tudo ficava ao arbítrio do juiz.

Se havia delito de injúria, o artigo
338 do Código Penal de 1832 mandava que a mesma sentença que condenasse o réu
na pena, o condenasse também nas reparações de injurias e prejuízos.

Também o código penal de 1890, artigo
276, mandava que, nos casos de defloramentos, bem como
nos estupros de mulher honesta, a sentença que condenasse o criminoso, também o
obrigasse a dotar a ofendida. A lei nº 2681, de 7 de
junho de 1912, referente à responsabilidade civil das estradas de ferro,
determinou que, “no caso de lesão corpórea, ou
deformidade, à vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias,
especialmente a inviabilidade para o trabalho ou profissão habitual, além das
despesas com o tratamento e os lucros cessantes, deverá pelo juiz ser arbitrada
uma indenização conveniente.

Como observamos acima mesmo
anteriormente ao projeto de Beviláqua, já se
questionava mesmo que timidamente a respeito de indenização por danos morais.
Daí em diante com o novo código civil pode observar-se certas hipóteses de
indenização, contudo tais indenizações se referiram ao dano material a exemplo
as ofensas à saúde, aplicando-se multa, duplicada se decorresse
de aleijão ou deformidade, dote se a mulher fosse solteira ainda em condições
de se casar, aos delitos de violência carnal e ultrage
ao pudor, incide a indenização, ficando esta ao arbítrio do magistrado,
conforme a eqüidade.

O tema dano moral está contido no campo
da Responsabilidade Civil onde um ato por ação, omissão, um dano, o nexo de
causalidade estão presentes sempre para se estabelecer à situação de
Responsabilidade Civil; já a culpa, poderá estar presente ou não havendo a
dependência de existir a responsabilidade subjetiva ou objetiva. Ao estudarmos
o dano moral no Brasil, tomaremos como base o período após 1916, quando entra
em vigor o Código Civil brasileiro. No entanto a reparação
civil contida nos artigos 76, 159, 1059 e 1.60 desta lei ordinária não
apresentou grande contribuição em defesa aos direitos auferidos àquelas
vítimas de danos morais.

Nos artigos 1.537 a 1553 encontramos
disposições referentes à liquidação das obrigações advindas de atos ilícitos,
não trazendo ainda nenhuma menção expressa ao ressarcimento do dano extrapatrimonial. O artigo 1543 apresenta uma
característica típica de dano extrapatrimonial quando
fala em “(…) estimar-se-á pelo preço da afeição (…).”

Encontramos também no artigo 1.538 que
trata de lesões corporais e estas acarretarem em aleijão ou deformidade, se
este mal recair sobre mulher solteira ou viúva ainda capaz de casar; e no
artigo 1.548 ocorrendo ofensa à honra da mulher por defloramento, sedução,
promessa de casamento ou rapto; no artigo 1.547, por crime de calúnia,
difamação ou injúria e ainda no artigo 1.550, por ofensa à liberdade pessoal,
apresentam algumas hipóteses de reparação de dano moral. No entanto os danos
demonstrados acima apresentam o valor da indenização sendo fixado e calculado
tomando-se por base a multa criminal contida na legislação penal.

Encontramos nas legislações
extravagantes preceitos tão importantes quanto aqueles apresentados no Código
Civil Brasileiro; tas como o artigo 84 da Lei 4.417 de 1.962, Código Brasileiro
de Telecomunicações que se refere de forma específica à estimação do dano
moral; o artigo 49 da Lei 5250 de 1.967, Lei de Imprensa; a Lei 4737 de 1665
que estabelece a possibilidade de indenização por danos morais a membro de
partido político, em caso de difamação ou calúnia; o artigo 122 da Lei 5.988,
Lei dos Direitos Autorais admitindo a reparação por danos extrapatrimoniais
pela ofensa aos direitos morais do autor.

Com o advento da Constituição de 1.988 a reparabilidade
do dano moral é encontrada no Capítulo “Dos Direitos e Deveres Individuais
e Coletivos”, onde no artigo 5º, inciso V e X declara
ser, in verbis: Art. 5º, V. “é assegurado
o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem”. Art. 5º, X. “são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação”.

A Constituição Brasileira superou a
consagração genérica da tese de indenização por dano moral. Os preceitos
constitucionais refletem-se no direito a resposta e nos direitos à honra,
imagem, resposta e intimidade. Deixou evidente que o precipício da indenização
ficou doravante consagrado para todo e qualquer caso. Não cabe, portanto,
nenhuma dúvida de que a menção contida na Constituição Federal não é taxativa e
sim enunciativa.

Outra Lei extraordinária de suma
importância para demonstrar o dano moral no direito brasileiro é o Código de
Defesa do Consumidor, pioneiro após a Constituição de 1.988 a prever
explicitamente em seu artigo 6º, incisos VI e VII, atribuindo ao consumidor o
amparo legal à prevenção e a reparação de danos morais. Ainda existem dúvidas
por parte de alguns juristas quanto a questão do
cabimento do dano moral e sua reparabilidade; a
jurisprudência no Brasil por vezes não acolhe a doutrina e os magistrados
parecem temer a sentenciar em prol a sua aplicabilidade principalmente no
Estado de São Paulo.

O desembargador do Tribunal de Justiça
de São Paulo José Osório de Azevedo Júnior, ao publicar um texto cujo tema era
“O dano moral e a sua avaliação” (9) mencionou que os prováveis
motivos para o que ele chama de “provável timidez do juiz” seria: um positivismo jurídico exacerbado (…) de juízes
formados numa linha positivista” e segundo ponto estaria “na
dificuldade de avaliar o dano moral (…) o juiz fica tentado a não
avançar”. No entanto, segundo Sônia Maria Teixeira da Silva (10), este
quadro vem mudando nos últimos anos, a reparação por danos morais “no
Brasil vem caminhando firme com sentenças e acórdãos respeitáveis favorecendo-a“.

Segundo a advogada Maria Cristina da
Silva Carmignani (11), ao escrever um texto sobre a
evolução histórica do dano moral, mencionou que “A moderna jurisprudência,
em total consonância com os dispositivos legais insertos na Carta Magna, vem
declarando o pleno cabimento da indenização por dano moral (RTJ 115/1383,
108/287, RT 670/142, 639/155, 681/163, RTJESP 124/139, 134/151)”.

3 – Caracterização da possibilidade de indenizar

Discutiremos agora se o pedido de
indenização por danos morais entre cônjuges é admitido no direito objetivo, se
este pedido encontra amparo na legislação e se poderemos invocar ou não a
tutela jurisdicional do Estado. Não há na Lei ordinária ou extraordinária
qualquer menção exclusiva à reparação por danos morais entre cônjuges; portanto
para que este pedido seja possível usaremos a analogia, os conceitos e as
informações adquiridas no decorrer deste trabalho.

Faremos então a seguintes questões:
Porque o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges seria um pedido
possível juridicamente? Cabe indenização por danos morais no ambiente familiar
a exemplo de adultério, agressão, nulidades, anulação ou rompimento de
casamento? Em princípio sim, colocamos em primeiro lugar que a Constituição
Federal no artigo 5º inciso V, garante a todos a
indenização por danos materiais, morais ou à imagem; motivo este, já suficiente
para a possibilidade do pedido. Mas o que se soma a este fator, é que
juntamente ao abalo da moral, está presente também na maioria dos casos o
ataque à honra do cônjuge; tanto subjetiva quanto à objetiva obtendo-se amparo
também na constituição Federal no inciso X que diz: “são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito
à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação“.

A dor é natural em todo rompimento,
humilhação e agressão. Afasta-se geralmente a idéia de culpa; mas o dano moral
é em regra decorrente da culpa. Devemos admitir o dano moral no Direito de
Família, em caso de culpa grave quando uma das partes sofre pesada humilhação e
sofrimento.

Em segundo lugar, a Lei não proíbe a
formulação deste pedido, também porque se associa o pedido de indenização por
danos morais entre cônjuges a qualquer outro pedido por indenização por dano
moral e como já visto a lei brasileira assim como praticamente em todo o mundo
o direito tutela a integridade moral do ser humano. Cabe ao Juiz verificar a
viabilidade do pedido formulado em juízo em face ao direito positivo em vigor. A possibilidade
jurídica do pedido aponta a exigência de que deve existir de forma abstrata no
ordenamento jurídico brasileiro, um tipo de providência como a que se pede
através da ação. E diante do ordenamento jurídico em vigor o exame será feito
de forma ideal e abstrata. Se este pedido é adequado ao direito material, e se
eventualmente corresponderia a pretensão do autor;
aquele pedido que não encontra amparo no direito material positivo a ação será
improcedente.

 Ao propor a ação o autor formula
o pedido e este tem dois efeitos, o mediato e o imediato; este é feito contra o
Estado detentor do poder jurisdicional e aquele é contra o réu que responderá
pela providência ao direito material. A possibilidade jurídica do pedido
enseja-se no pedido imediato, ou seja, o consentimento de que em torno da
pretensão do autor o direito positivo se instaure a relação processual.

Um exemplo de pedido juridicamente
impossível seria aquele em que o autor (filho) pleiteie em juízo uma
indenização cível em face ao absolvido no tribunal do júri por unanimidade,
ficando caracterizado que este não foi o causador da lesão que levou ao óbito
da vítima (pai). Neste caso, a lei não permite que a lide existente entre as
partes seja trazida a juízo; temos então a impossibilidade jurídica do pedido.

A demonstração da possibilidade
jurídica do pedido de indenização por danos morais fica clara se formularmos a
seguinte questão: o réu, cônjuge delinqüente poderia demonstrar na ação de
indenização, que bater em sua mulher e ofende-la em sua dignidade nenhum
“dano” lhe causará? A ofensa à dignidade do cônjuge inocente
constitui o dano moral, injusto e caberá ao culpado o dever de indenizar. Todavia
está demonstrado neste capítulo que a questão norteadora do mesmo encontra uma
afirmativa, de que o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges é
juridicamente possível.

O interesse de agir na propositura da
ação de indenização por danos morais.

O interesse de agir surge da
necessidade de se obter do órgão jurisdicional a intervenção para a proteção do
interesse substancial, não deixando que a parte sofra o prejuízo. Enfeixa-se o
interesse processual não só na necessidade, mas também na utilidade do processo
representando a cura fornecida pelo direito objetivo a ser aplicado ao caso
concreto. A necessidade nos leva a buscar uma solução judicial, onde, caso não
fizermos, estaremos sujeitos a não ver satisfeita nossa pretensão (o direito
que afirmamos ter). O que autoriza o exercício do direito de ação é o dano ou o
perigo de dano jurídico.

A um só tempo o interesse processual
deverá traduzir em relações de necessidade e de adequação do pedido postulado,
perante o conflito de direito material trazido à solução judicial. Se a parte
estiver na iminência de sofrer um dano em seu interesse, não poderemos dizer
que ela tenha o interesse processual, se seu pedido não tenha utilidade
juridicamente para evitar a lesão. O pedido levado ao juiz deve sempre ser
formulado adequadamente à satisfação do interesse e não sendo incerto. Faltará
o interesse em uma situação sempre que for inútil a provocação do Estado se
esta em tese não puder ser corrigida na inicial.

1 – O dano moral entre cônjuges no
tocante artigo 5º da Lei 6515/77.

Na observância do caput do artigo 5º da
Lei 6515/77 dispõe, in verbis: Art. 5º “A
separação Judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao
outro, conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres
do casamento e torne insuportável a vida em comum“.

A questão que discutiremos agora neste
trabalho é saber se todos os preceitos que servem de pedido para a separação
judicial são geradores de danos morais e suscetíveis de indenização de um cônjuge
a outro demonstrando o interesse em agir? Para respondermos esta questão
primeiramente analisaremos cada um dos preceitos descritos no artigo que serão
divididos doravante em dois subitens; conduta desonrosa e grave violação dos
deveres do casamento.

2 – Conduta desonrosa e sua
conseqüência indenizatória com análise do direito estrangeiro.

Segundo o advogado Euvaldo
Chalib, “tudo que ofenda a honra e o decoro
do cônjuge constitui conduta desonrosa e que pode tornar a vida em comum
insuportável” (EUVALDO CHALIB, Conduta desonrosa na Lei do Divórcio,
RT, 545:248.). Tomando por base, os argumentos de Euvaldo
Chalib, teremos várias hipóteses da ocorrência da
conduta desonrosa. Sendo assim, e ao contrário do adultério, não seria
necessária a existência de relações sexuais entre o cônjuge culpado e um
terceiro, bastaria assim, por exemplo, que este fosse flagrado beijando uma
terceira pessoa.

Poderíamos observar também outros casos
de conduta desonrosa, como maus tratos ao cônjuge que na maioria são em face às
mulheres dentro do ambiente doméstico. Segundo uma pesquisa divulgada na
Revista Época (12) em 13 de março de 2000:

O ambiente doméstico,
continua sendo o cenário preferido pelos agressores – 65% dos casos
acontecem entre parentes e têm como vítimas preferenciais meninas, mães,
esposas, namoradas. As lesões corporais são campeãs no registro policial
(26%), seguidas das ameaças (16%). O percentual restante divide-se numa lista
variada de brutalidades: estupro ao cárcere privado, passando (…) (grifo nosso)

Em Porto Rico foi criada em 15 de agosto de 1.989 a Lei 54, Lei para a
prevenção e intervenção na violência doméstica, que visa a
proteção da família de forma a evitar os conflitos domésticos e a punição do
agressor; vejamos sua fundamentação abaixo com uma pequena parte o retirado do
texto original: Exposição dos Motivos.

A violência doméstica é um
comportamento anti-social que constitui um serio problema para a família
porto-riquenha. Trata-se do mal físico e emocional que sofre uma pessoa nas mãos
de seu cônjuge ou ex-cônjuge, ou nas mãos de uma pessoa com quem sustenta uma
relação íntima. Apesar de que tanto os homens como as mulheres podem ser
vítimas do maltrato conjugal, os estudiosos demonstram que as mulheres são
normalmente as vítimas da conduta agressiva e violenta que denominemos
maltrato conjugal (13).

Tal lei tem o caráter de proteger, não
só a vítima de danos físicos ou morais dentro da relação conjugal, mas também o
de proteger a família na figura dos filhos, para que não cresçam em meio a
brutalidades e ofensas cotidianas em seus lares. Contudo tem o caráter de punir
o agressor.

Outro fator que também carece de
observação no que tange a conduta desonrosa seria o fato de um cônjuge por meio
de força agredir sexualmente a mulher obrigando-a a pratica de atos libidinosos
ou ainda ameaça-la obrigando-a a ter relações
sexuais, o que por vezes seria caracterizado como estupro. A doutrina
brasileira fala sobre o estupro por parte do marido em face à esposa quando
este obriga a mesma à conjunção carnal forçada.

Também a Lei 54 de Porto Rico nos traz
em seu artigo 3.5 a
caracterização destes fatos e a punição para os mesmos senão vejamos: Artigo
3.5 – Agressão Sexual Conjugal:

Será imposta pena de reclusão segundo
se dispõe mais adiante a toda pessoa que incorra em uma relação sexual não
consentida com seu cônjuge ou ex-cônjuge, o com a pessoa com quem coabite ou
tenha coabitado, ou com quem sustente ou tenha sustentado uma relação
consensual ou a pessoa com quem tenha procriado filho ou filha, em qualquer uma
das circunstancias seguintes

Se tenha compelido manter uma conduta
sexual mediante emprego de força, violência, intimidação ou ameaça de grave e
imediato dano corporal;

Se tiver anulado o diminuído
substancialmente, sem seu consentimento sua capacidade de resistência através
de meios hipnóticos, narcóticos, deprimentes ou estimulantes ou substancias ou
meios similares;

Como podemos observar na legislação
porto-riquenha a punição é severa aquele cidadão que venha a manter relações
sexuais não consentidas, seja com seu cônjuge ou não. Agrava-se portanto a pena com a diminuição ou neutralização da
resistência da vítima, não podendo a mesma repelir a agressão.

Menciona Christiano Almeida do Valle
(15) que no direito alemão dispõe o Código civil no parágrafo 847:

No caso de lesão do corpo ou da saúde,
assim como no caso de privação da liberdade, pode o lesado, também por causa do
dano que não é patrimonial, exigir uma eqüitativa satisfação em dinheiro. A pretensão
não é transmissível para os herdeiros, a não ser que tenha sido reconhecida por
contrato ou que tenha tornado litispendente.

Observando este parágrafo da legislação
civil alemã, verificamos que não somente o dano patrimonial é indenizável;
deixando implícito que pode se buscar a tutela do Estado para a obtenção de
outro tipo de reparação civil, ou seja, a reparação por dano moral. Não herda-se, a pretensão para a obtenção da indenização ficando
esta exclusivamente a cargo do ofendido.

Na França, com base na regra geral do
artigo 1382, admitia mesmo antes da existência da lei específica a reparação de
danos morais, “vinculados à separação de cônjuges, em conseqüência dos
fatos que deram origem à dissolução da sociedade conjugal”. Jean Carbonnier (16) explica o ressarcimento por danos morais
adotado em seu país:

Os fatos constitutivos de causa de
divórcio (maus tratos, injurias e também o adultério) podem causar um prejuízo
material ou moral ao cônjuge inocente que tem direito a exigir a reparação e
amparo do artigo 1.382. Pode ocorrer que a dissolução do matrimônio seja em si
mesma, uma fonte de prejuízos. Como temos visto na pensão alimentícia do artigo
301, parágrafo 1º., no que tange a ressarcir no
aspecto concernente a uma lesão causada pelo desaparecimento do dever de
auxílio. Também se pode imaginar outros danos e assim
reconhece a Lei de 1941, que ante ao o artigo 301 no segundo parágrafo, segundo
no qual o cônjuge inocente tem direito ao ressarcimento pelo prejuízo material
(não reparado mediante a pensão alimentícia) o mal causado pela dissolução do
matrimônio. A lei tem o pressuposto de combater o divórcio mediante uma
sanção moralizadora

Vimos acima que a Lei francesa ampara o
cônjuge inocente quando do sofrimento moral causado pelo divórcio em virtude do
adultério, maus tratos e injurias. Naquele país a pensão alimentícia é
descartada como sendo um fator de indenização para o cônjuge inocente, tendo em
vista que esta não tem nada a ver com a moral do inocente.

José de Castro Bigi
(17) comenta ter observado o seguinte argumento do jurista Yussef
Said Cahali em seu livro Divórcio e Separação nota de
rodapé nº 76, senão vejamos:

“Discretamente nosso direito
partilha do
entendimento de que basta a imposição do encargo alimentar em favor do
inocente, ou da manutenção do dever de assistência em favor do não responsável
pela separação judicial, como forma suficiente de ressarcimento do prejuízo
sofrido com a dissolução da sociedade conjugal.

O argumento do jurista Yussef Said Cahali choca-se com a
legislação francesa demonstrada anteriormente. Contudo nossa posição é que em
nosso país deveria ser observada a forma da legislação francesa, no intuito de
ser mais justa e coerente no que tange à indenização por danos morais.

Em Portugal encontramos no
avançadíssimo código Civil de 1.967, no artigo 1.742 a obrigação que terá
o cônjuge único culpado do divórcio a ressarcir os danos patrimoniais causados
ao outro. Interessa-nos salientar que a jurisprudência portuguesa entende que a
obrigação de indenizar não opera ope legis, ou seja, simplesmente o fato de ter declarada a culpabilidade , sendo necessária para a condenação, a prova
da prática pelo cônjuge culpado de fatos que se traduzam em danos concernentes
a direitos ou interesses de ordem espiritual na esfera jurídica do cônjuge
inocente.

3 – Grave violação dos deveres do
casamento

Dentre os preceitos dos deveres do
casamento, encontramos o dano moral sendo configurado em todos os incisos do
artigo 231 do Código Civil Brasileiro. E encabeçando os mesmos, no inciso
primeiro, está a fidelidade recíproca; onde mais facilmente podemos
caracterizar o dano moral quando infringido. Segundo recente pesquisa divulgada
na capa da revista ISTOÉ em março de 2.000, 68% dos homens e 43% das mulheres
brasileiras admitem ter traído. Apesar de mais tolerada
entre os casais, a infidelidade ainda causa dor e separações.

A existência da dor advinda do
adultério é proveniente de um ato antijurídico, pois, é infração ao dever de
fidelidade do casamento descrito no artigo 231, I do Código Civil Brasileiro.
Para que haja o adultério faz-se necessário que haja relação sexual de um dos
cônjuges com um terceiro como vimos no capítulo II deste trabalho.

Se em virtude do adultério alguma
doença venérea onde o cônjuge inocente foi infectado e esta, por sua vez lhe
trouxe os efeitos morais negativos fazendo com que o mesmo sofresse com aquele
mal; o cônjuge culpado tem o dever de indeniza-lo,
pois, os efeitos da doença colocam o ser humano em um estado debilitado,
atingindo não só seu corpo material, mas também sua moral. Tal fato
configura-se crime conforme os artigos 130 e 131 do Código Penal. Portanto, a
existência do sofrimento, causada pelo cônjuge adúltero ao inocente,
caracterizaria motivo suficiente para o pedido de indenização por danos morais.
Tomamos a liberdade de transcrever uma pequena parte de uma recente matéria Sibelle Pedral (19) e publicada
na Revista Claudia, a para ilustrar argumentação acima, vejamos:

As estatísticas do governo mostram que
a AIDS está sob razoável controle no que diz respeito às relações homossexuais
e bissexuais, mas cresce entre heterossexuais e atinge como nunca mulheres
casadas, muitas fiéis aos maridos que as cominaram. Elas se julgaram protegidas
pelo casamento. Fecharam os olhos às traições conjugais e aos riscos.(…) No mês passado , um levantamento sobre a
disseminação da AIDS recém-concluído pelo Ministério
da Saúde revelou que a situação se agrava entre heterossexuais. Em 1995, havia
24 homens infectados para cada mulher portadora do vírus; hoje há dois homens
para cada mulher portadora do vírus. Em 229 cidades brasileiras a proporção se
inverteu: há duas mulheres para cada homem soropositivo. A maioria delas foi
contaminada pelos maridos, namorados ou companheiros de longa data. Homens que
contraíram o vírus em relação fora do casamento. (grifo nosso)

A indignação que surge no tocante a
esta matéria vem de encontro ao tamanho do sofrimento que poderíamos imaginar
passar uma pessoa nesta situação. Se não bastasse, vítima de uma doença que se
sabe em tempos atuais ainda não ter cura, que o tratamento que a mantêm viva é
extremamente oneroso e que na sociedade brasileira persiste o preconceito aos
portadores do vírus. No entanto, soma-se a esta dor, àquela de ser traída, a
perda da certeza de que o casamento era sólido e de recíproca confiança,
vejamos ainda mais um trecho da matéria citada:

(…)”Quem
trai a mulher com outros homens sabe que faz parte de um grupo de risco e se
protege mais”, afirma Paulo Teixeira, coordenador do Programa Nacional de
Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e Aids. “Por isso nossa
preocupação é com os heterossexuais”.

…..

(…) Alertar os heterossexuais é muito
mais delicado. Envolve questões dolorosas, como a fidelidade dos parceiros, o
que, para muitas mulheres, pode ser tão penoso quanto saber que são portadoras
do vírus da Aids. A presença do HIV no organismo deixa claro que o casamento
não ia tão bem quanto imaginavam. Valores como confiança e amor estremecem.
“Sempre houve uma maneira hipócrita de lidar com a traição”, observa
a psicoterapeuta de casais Lídia Aratangy.
“O marido traia e a mulher aceitava. Dizia: ‘Homem é assim mesmo’. Agora é
uma questão de vida ou morte. A aids obriga os casais
a ser mais honestos.”

A fidelidade deixou de ser só uma
obrigação moral, para ser também um ato de respeito à vida levando–se em conta
os riscos oferecidos ao cônjuge quando o outro consorte submete-se ao risco de
contaminação. Reiterando os argumentos já feitos por nós em virtude de todo o
mal causado pelo cônjuge culpado haverá a obrigação deste em indenizar o
inocente.

Quanto ao inciso segundo do artigo 231
do Código Civil, no que tange a vida em comum no domicílio conjugal; observamos
que o cônjuge sofreria as conseqüências do dano moral quando seu consorte se
recusasse injustificadamente a satisfação do débito
conjugal já que este fato conforme RTJ. 67:449
constitui injuria grave. Outro fato à quebra deste preceito, seria o abandono
do lar por tempo indeterminado, sem deixar o paradeiro, destino ou notícia
àquele que foi abandonado sem justo motivo; fazendo com que este sofra com a
preocupação e com o desamparo moral e ou material (RT, 407:142; Súmula 379 do
STF).

O inciso terceiro trata da mútua
assistência e neste ponto temos vasta exemplificação, pois se trata de um dos
fundamentos do casamento. Os cuidados pessoais entre os consortes são
fundamentais à relação conjugal; a prestação de auxílio moral quando recai
sobre algum dos cônjuges, a amargura, tristeza ou infelicidade.

O abandono material quanto
alimentação, saúde e moradia também se encontram neste inciso. O
descumprimento a um ou outro tipo de assistência pode causar àquele cônjuge
vítima, os reflexos do dano moral e também constitui injuria grave. Não é
tarefa fácil para um pai ou uma mãe arcar sozinho com a educação, o sustento e
todos os demais cuidados para com sus filhos.
Portanto o artigo 231, inciso quarto descreve estes tipos de cuidados como
deveres do casamento.

Contudo quando um dos cônjuges deixa a
cargo do outro essa tarefa tão importante e árdua, abandonando a família e este
sofre por vezes com a impossibilidade de prestar aos seus filhos o auxílio
matéria, moral e intelectual com a devida atenção necessária (CP, arts 244 a
247); o cônjuge culpado tem o dever de ressarci-lo em suas preocupações,
amarguras e desilusões. Temos então que todos os preceitos que servem de pedido
para a separação judicial são geradores de danos morais e suscetíveis de
indenização de um cônjuge a outro. Cabe ainda salientarmos, que o pedido por
estas indenizações, não são só cabíveis à hora da separação judicial; mas
também na vigência do casamento.

Outro fato que trazemos à discussão
deste tema, e agora fora daquelas situações encontradas na Lei 6515/77, é que a
nulidade ou a anulação do casamento conforme os artigos 207 a 224 do Código Civil
Brasileiro, também dão ensejo ao pedido de indenização moral por parte do
cônjuge inocente ou enganado em face àquele contraente de má fé e causador da
nulidade. Nesta situação, temos os casos de erro essencial quanto à pessoa do
outro; exemplificaremos o caso do consorte que contrai núpcias com pessoa diz
ter ilibada reputação, desconhecendo a vida pregressa do mesmo, vêem a
descobrir que poucos anos antes às núpcias aquele veio a cumprir pena por
estupro seguido de homicídio. Tal descoberta pode tornar insuportável a vida em
comum.

A ignorância de moléstia grave e
transmissível também acompanharia o raciocínio demonstrado acima. O prejudicado
estado de saúde ignorado pelo cônjuge inocente e não revelado a este pelo
cônjuge culpado dariam ensejo a indenização por dano
moral; tendo em vista à repulsa que o enganado teria pelo outro. A estes fatos
encontramos a blenorragia (RT, 148:230), tuberculose (RT,
125:128) epilepsia (RT, 244:137), psicopatia (RT, 212:237), AIDS (RT,
655:394).

Legitimidade para propositura da ação
em face ao cônjuge.

Antes de comentarmos sobre a
legitimidade para a propositura da ação de indenização por danos morais entre
cônjuges, precisamos conceituar em primeiro lugar o que é direito de ação;
Vicente Grecco Filho diz “O direito de ação é o
direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma cobiça” (20)

Para Pontes de Miranda (21) exercer
pretensão é exigir a prestação, propor “ação” é pedir a tutela do
Estado, deduzindo-se o que se pede (pretensão, ação)”. O direito de ação é dirigido contra o
Estado, já a pretensão será através da atuação jurisdicional. Portanto, havendo
um conflito de interesses onde cada uma das partes almeja um determinado
objeto, e este não pode ser obtido através da justiça privada; a Lei outorga
aos cidadãos o direito de recorrerem ao Estado para obterem uma solução a este
conflito. Ainda nas palavras de Pontes de Miranda (22), o Estado cumprindo a
prometida pretensão à tutela jurídica, é que exige, nas ações propostas: o réu
é o obrigado da pretensão à tutela jurídica que o Estado realiza, porque
prometeu aos autores a tutela.

A legitimidade das partes se encontra
em dois planos o material e o processual; o primeiro trata da titularidade
ativa ou passiva na relação jurídica onde há a lide e o segundo, trata da
capacidade processual de estar em juízo. Segundo o jurista Celso Agrícola Barbi (23):

A legitimidade para a ação refere-se a
uma determinada demanda, enquanto a legitimidade para o processo se refere a
qualquer processo. Esta cabe, em geral, às pessoas naturais capazes. Assim, uma
pessoa, desde que capaz, tem legitimidade para o processo, i.
e., pode agir em juízo praticando atos válidos em qualquer processo. Mas
essa mesma pessoa só terá legitimidade para determinada ação se for titular do
direito ajuizado. Enquanto isso, um menor absolutamente incapaz tem
legitimidade para a ação de alimentos contra seu pai; mas dada a incapacidade decorrente da idade, não pode praticar atos
processuais válidos e, sim, não tem legitimidade para o processo.

As partes em um processo devem possuir
a capacidade processual, todavia, para que a pessoa possa exercer,
pessoalmente o direito de ação é preciso que tenha também a capacidade de fato,
ou seja, a aptidão legal para o exercício, por si só daquele direito, aptidão
essa se adquiri com a maioridade ou com a emancipação. A aptidão ao exercício
do direito de ação vem a ser a capacidade processual. Não terá, portanto
capacidade para o exercício, por si só dos seus direitos, os incapazes, sejam
eles absoluta ou relativamente incapazes.

Partimos do ponto em que para serem
partes legitimas na ação de reparação por danos morais entre cônjuges, temos a
vítima no pólo ativo e o causador do dano no pólo passivo. Neste ponto,
colocamos então a seguinte questão: Quem pode propor a ação por dano moral no
caso em tese? A resposta seria simples: a vítima.

A capacidade processual é a capacidade
para exercer, pessoalmente, o direito de ação, ou seja, para ingressar, por si
só em juízo e requerer a tutela jurisdicional do Estado. A legitimidade será
atribuída ao cônjuge que sofreu o prejuízo, mas se este cônjuge estiver em
estado de incapacidade como e por quem será proposta a ação?

Encontramos neste momento a necessidade
de suprir a incapacidade do cônjuge Todas as infrações
aos preceitos do artigo 5º da Lei 6515/77 que servem de pedido para a separação
judicial ao gerarem danos morais capacitam o lesado a ser parte ativa e a
ingressar com a ação de reparação civil em face ao cônjuge culpado. Contudo
imaginemos estas duas situações: Uma esposa que freqüentemente é agredida
fisicamente e em certo dia a agressão torna-se tão grave que causa uma lesão
cerebral ou lesão psíquica, onde esta fica impossibilitada de pleitear uma
indenização ao marido agressor. Explica Eduardo A. Zannoni
(24):

As lesões psíquicas podem importar um
dano patrimonial indireto quando produzem deteriorações orgânicas que impedem
ou dificultam o exercício habitual da atividade laborativa
da vítima, mas em todos os casos infligem um dano não patrimonial direto ao
diminuir ou afetar de qualquer modo a integridade pessoal dela. A diminuição da
aptidão psíquica ou desintegração da saúde mental constitui um dano ressarcível quando provoca uma incapacidade total ou
permanente para o trabalho, mas também quando o ofendido não desempenha
atividade remunerada, pois isto não obsta a existência do dano.

A outra situação ocorre quando um
cônjuge abandona o outro ou comete um adultério; fazendo com que o cônjuge
inocente sofra os males daquele dano moral, entre eles a depressão, ficando
assim com seu estado psicológico gravemente abalado. Nestas duas situações
podemos encontrar por vezes a necessidade de suprimento desta legitimidade;
pois em uma delas a enfermidade é permanente e na outra acreditamos ser
temporária. Nas palavras de Wladimir Valler (25)
encontramos os argumentos certos para esta substituição processual quando
menciona que a capacidade para estar em juízo não se confunde com a capacidade
para ser parte. Esta sendo um pressuposto daquela “(…) Uma pessoa
capaz de ser parte pode não ter a capacidade de estar em juízo, por não estar
processualmente legitimada (…)”.

A pessoa encontrado-se
em um estado psíquico completamente abalado, estando por prazo indeterminado,
sujeita ao mal moral será classificada como relativamente ou absolutamente
incapaz dependendo do tipo da lesão sofrida que trouxe o prejuízo. Dizemos
então neste momento que a pessoa que sofre o dano moral conjugal a exemplo do
adultério, abandono, maus tratos entre outros; poderá ser relativamente
incapaz, pois cessará a incapacidade com a retomada da
consciência, sanado o mal psíquico e será absolutamente incapaz aquele
que em virtude da lesão neurológica traumática sofrida, sobreveio o mal
permanente, déficit neurológico. Vejamos neste momento as palavras do escritor
e psicólogo Alexander Lowen (26),

O sentimento de vergonha, como o de
culpa, tem efeito desintegrador da personalidade.
Destrói a dignidade do indivíduo e corrói seu senso de self
(sic). Ser humilhado é muitas vezes mais traumático do que ser machucado
fisicamente. A ferida que deixa raramente cicatriza espontaneamente na
personalidade cuja remoção exige um considerável esforço terapêutico.

Podemos observar nas palavras do
escritor que como foi mencionada, a lesão moral pode impedir a pessoa de estar
plenamente consciente, fato este necessário para a propositura de uma ação. Encontrado-se a pessoa em um estado de incapacidade, deverá
esta ser suprida para a garantia de seu direito de indenização. Será então
necessário que a pessoa obtenha um curador para representá-la ao tempo em que
esta estiver em recuperação ou quando a esta sobrevier o mal permanente.

Nestes casos, deverá então o magistrado
nomear um curador à lide, pois se tornando ou estando a
pessoa em estado de incapacidade, receberá este, poderes para representação da
mesma na propositura da ação de indenização por danos morais. A doutrina fala
neste caso que será atribuído ao incapaz o curador à lide caso este não possua
representante legal como os pais, tutores ou curadores. Pois bem, justifica-se,
contudo o curador especial à lide em virtude de que em face à pessoa recaiu um
mal inesperado; sendo este cônjuge, não tem mais a resguarda do pátrio poder ou
um tutor ou curador responsável pela mesma anteriormente ao fato nocivo.

Vamos admitir então que, não só a
vítima pode ser prejudicada em virtude do dano moral, mas também aqueles que
dependem diretamente ou indiretamente dela ou ainda, pelo impedimento ou
possibilidade desta fazer, façam em nome da mesma, parentes próximos,
descendentes ascendentes, os ligados a alimentos, sucessão e previdência.

O Desembargador José Osório de Azevedo
Junior (27), comenta que em relação a estas pessoas, a
presunção é quase absoluta de que houve sofrimento e, portanto houve dano moral
indenizável (…) Cônjuge e concubinos devem mostrar
que a união é atual e muito recente a separação.

Discordamos da posição tomada pelo
ilustre desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, que seja só desta
forma “união atual e separação recente”, pois a dor não é medida pelo
lapso temporal da união, acreditamos até mesmo que, quanto maior o tempo que
tenha a relação conjugal, maior será a dor em virtude da credibilidade
depositada pelo cônjuge vítima, acreditando este estar seguro em sua relação conjugal.

Como demonstramos em exemplos
anteriores conforme o artigo 5º inciso II do Código Civil os loucos de todo
gênero, classificados como absolutamente incapazes estes, apesar de possuírem
capacidade de ser parte, não tem capacidade de estar em juízo; após o decreto nº 24559/34 quando deu nova classificação aos psicopatas em
absolutamente e relativamente incapazes, permitindo ao juiz fixar sentença
conforme a gravidade da moléstia e nomeando àquele um curador (art. 84 C.C. e art. 8º C.P.C.);
também nestas situações apresentadas será necessária a figura de um curador;
pois no primeiro caso garantirá a indenização moral àquele que sofrerá as
seqüelas permanentes da agressão e no segundo, garantir também o direito de
indenização, já que momentaneamente e ou por tempo indeterminado está o cônjuge
impedido de propo-la.

Será obrigado a reparar o dano quem
causar o prejuízo e esta responsabilidade é individual principalmente no tema
proposto, pois, as partes têm que ter uma qualidade especial: a de serem
cônjuges, contudo, demonstramos a substituição da parte ativa no processo. O
cônjuge culpado a exemplo dos casos propostos no capítulo anterior age com dolo
na situação que discutimos neste trabalho, quando seus atos provocam a lesão ao
bem jurídico do inocente já que agiu conscientemente quando pratica, por
exemplo, o adultério ou a agressão. Portanto pela teoria a
adotada pelo Código Civil, devemos observar a conduta do agente; que
estará obrigado a indenizar caso esta seja contraria ao direito.

Daí, José Frederico Marques, com base
no artigo 6º do Código de Processo Civil Brasileiro nos ensina que a
Legitimidade ad causam pode
ser de dois tipos: ordinária e extraordinária “aquela ocorre quando a ação
é exercida pelo titular do interesse firmado na pretensão e contra o sujeito
passivo desta; e a última, quando a lei confere o direito de ação a quem não
seja titular do direito afirmado na pretensão, como ocorre nos casos de
substituição processual”. (Manual de Direito Processual Civil, 1988 : 304).

Segundo Wladimir Valler
(28), “Para que responda civilmente pelo dano é indispensável que o agente
tenha capacitas delictorum. É preciso,
portanto, que o autor seja imputável”. A responsabilidade é a obrigação
que tem o agente de arcar com as conseqüências jurídicas do ato praticado. A
imputabilidade, por seu turno é o conjunto de condições pessoais que dão ao
agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato.

Dos conceitos acima obtemos que aquele
cônjuge que sofre de incapacidade para apreciar o caráter ilícito de seus atos,
de entender e de querer, ou por questão de idade não alcançou um grau de
desenvolvimento psíquico excluindo sua imputabilidade a exemplo do artigo 26 do
código Penal Brasileiro; não poderá este ser parte passiva na ação de indenização.

Conclusão

Iniciamos este trabalho observando a
preocupação que existe entre os juristas quanto a
responsabilidade civil de indenizar por danos morais. Nos
propusemos então a analisar especificadamente o dano moral, que ocorre
em meio à relação conjugal, discutindo se haveria ou não a possibilidade de um
cônjuge indenizar o seu consorte por este tipo de prejuízo e ao fim obter do
Estado uma sentença, condenando o causador do dano, a suprir o mal causado.
Para o exercido da ação, e para que a mesma tenha receptividade, podendo ser
julgado seu mérito, teríamos que estudar suas condições; com isto, revelou-se
então o ponto essencial deste trabalho que é o estudo deste vínculo entre
direito de ação e a pretensão do autor.

O estudo em tese nos fez adentrar na
esfera da responsabilidade civil, o que serviu para ampliar nosso conhecimento
nesta área, e que, por sua vez nos propiciou o enriquecimento de nosso saber
quanto a história das leis brasileiras no que tange ao
dano moral. Verificamos que não só na Constituição brasileira, mas em inúmeras
outras leis, tão recentes quanto a Carta Maior, como é o caso do Código de
defesa do consumidor, garantem direitos à indenização
por danos morais forma expressa.

Para o início do estudo sobre o tema
proposto analisamos a formação da relação matrimonial monogâmica, a importância
do casamento para a formação da família, os preceitos contidos neste instituto
e os deveres e obrigações conjugais, como a fidelidade recíproca, a mútua
assistência, entre os cônjuges. Observamos ao nos aprofundar neste assunto, que
a relação conjugal é de suma importância para a sociedade, pois mantém a
família sendo esta por sua vez o principal alicerce daquela.

O surgimento da obrigação de indenizar
por danos morais, se dá e quando o bem jurídico de outrem é atingido; bens como
a honra, a saúde, a vida e a personalidade inerentes a todo ser humano.
Verificamos que não só o lesado direto pode pleitear o dano, como também o
indireto, aquele que por alguma razão dependia do anterior.

Discutimos situações que por vezes o
cônjuge inocente poderia estar impedido de pleitear seu direito em juízo, em
virtude de moléstia grave, doença, e ainda grave dano físico ou psicológico;
sendo nomeado a este um curador especial para a causa. Chegamos ao resultado
esperado, abordando a matéria relativa ao tema, distribuindo no corpo do
trabalho idéias concatenadas de forma mais claras possíveis ao leitor. Tentando
ainda provar e demonstrar o raciocínio lógico sobre o tema através de
exemplificações práticas, pareceres, livros, revistas e jornais e doutrinas.

As três condições da ação foram
demonstradas de forma clara, ficando assim fácil o entendimento e a distinção
entre elas. A análise destas condições, foi feita com
o intuito de demonstrar que a ação de reparação por danos morais encontra
alicerce legal para a sua propositura, levando o cônjuge lesado a ser
indenizado pelo consorte culpado e detentor da conduta, da má fé, maliciosa,
dolosa e gravemente culposa; sendo comprovada a existência do prejuízo.

Temos, portanto, que a possibilidade
jurídica do pedido caracteriza-se por ser o dano moral um prejuízo à pessoa,
tal prejuízo é tutelado pelo direito civil que insere o dano moral na
responsabilidade civil, o que pode ser observado em nossa
Constituição. Fica aqui demonstrada a possibilidade jurídica
do pedido, em virtude do amparo legal que o direito dá a quem sofre uma lesão
em seu intimo.

O interesse de agir na propositura da
ação de indenização por danos morais conjugais ficou demonstrado pela necessidade
que tem o lesado em reaver a sua paz interior, sua razão e sua personalidade
sendo notória a utilidade do pedido levado ao Estado. Todo prejuízo causado por
alguém a outrem deve ser ressarcido, assim diz o direito.

A última das condições analisadas, a
que torna o litigante parte legítima para propor a
ação é a legitimidade das partes; esta por sua vez, neste trabalho é a
habilitação que tem a pessoa por ser cônjuge, de poder propor a ação somente
contra seu consorte e somente este estar figurando no pólo passivo da mesma.
Contudo mencionamos a possibilidade de haver a substituição da parte que figura
no pólo ativo com o intuito de pleitear em juízo em nome alheio direito alheio,
quando grave a impossibilidade da própria faze-lo.

Ao encerrarmos nosso trabalho, julgamos
que dentro da relação conjugal é possível configurar-se o dano moral. O direito
brasileiro ampara a responsabilidade civil, contudo, obtemos caracterização dos
danos morais entre cônjuges e a existência do interesse de agir quando houver
alguma infração ao artigo 5º da Lei do Divórcio.

O pedido de indenização por danos
morais entre cônjuges é juridicamente possível, a legitimidade será sempre
ordinária. Se as condições da ação estão presentes, demonstrados os fatos, não
poderá o juiz eximir-se de analisa-los
e julgar procedente a ação. A indenização por danos morais é e deverá ser
isolada, corresponderá somente ao pedido feito na peça inicial, não haverá,
portanto nenhuma compensação à hora da separação ou divórcio como a obrigação
de pensão alimentícia, por exemplo.