Danos morais na infidelidade conjugal e no direito de família em geral, a garantia constitucional, a doutrinalização e a jurisprudencialização do direito de família

Resumo[1]: O trabalho inicia com breve demonstração de que a indenização do dano moral é garantia constitucional de todos e não pode ser excluído de nenhuma área do direito interno e de nenhuma relação jurídica interna, nem mesmo do Direito de Família e das relações de família. Prossegue com demonstração do cabimento do dano moral e material no Direito de Família. Em seguida faz anotações sobre a doutrinalização e a jurisprudencialização do Direito de Família atual. Depois faz anotações sobre culpa conjugal e culpa civil. E faz distinções entre conflito conjugal, litígio conjugal, litígio judicial, culpa conjugal e culpa civil, com breves distinções entre Lei psicanalítica e lei jurídica. Procura demonstrar que o Direito não pode fazer uso perverso da Psicanálise. E conclui que a infidelidade conjugal pode gerar indenização por dano moral.

Palavras-chave: Dano moral, infidelidade conjugal, conflito conjugal, litígio conjugal, lei jurídica, Lei psicanalítica.

Sumário: Indenização do dano moral é garantia constitucional de todos .  Cabimento do dano moral e material no Direito de Família. A Doutrinalização e a Jurisprudencialização do Direito de Família. Anotações breves sobre culpa conjugal e culpa civil. Conflito conjugal, litígio conjugal, litígio judicial, culpa conjugal e culpa civil: distinções. O Direito não deve fazer uso perverso da Psicanálise. Infidelidade conjugal gera indenização por dano moral. Referências bibliográficas

Indenização do dano moral é garantia constitucional de todos

O Instituto do Dano Moral, embora já aplicado no Direito Brasileiro anterior à atual Constituição Federal (1988), a partir de então, passa a integrar o texto constitucional e ganha status de garantia constitucional de todos os cidadãos, quando diz que “é assegurado o direito de indenização por dano material, moral ou à imagem”, bem como quando diz que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (Cf. Brasil, Constituição da República Federativa, artigo 5º, inciso V e X [2]).

Isso implica reconhecer que sua aplicação não pode ser excluída de nenhuma área do direito interno e de nenhuma relação jurídica interna, nem mesmo do Direito de Família e das relações de família.

Cabimento do dano moral e material no Direito de Família

O instituto do Dano Moral há que ser aplicado nas relações de Direito de Família da forma mais ampla possível. Acompanhando as evoluções no campo jurídico, não há como deixar de aplicar o instituto nesta subárea do direito civil.

Cabe aplicação do instituto do dano moral tanto nas relações de casamento como de união estável, assim como em qualquer relação de parentesco, de paternidade e maternidade, etc. Cabe, nas investigatórias positivas e ou nas negatórias de paternidade e ou de maternidade, no caso de negativa ou negação da mãe ou de qualquer parente que tenha conhecimento, em revelar quem é o pai ou quem é a mãe de alguém.

O filho tem direito de resolver suas angústias e saber quem é o pai, quem é a mãe, para ocupar seu lugar de filho, dar e receber amor, afeto, carinho. E de ser indenizado pelas angustias, tristezas, aflições, faltas, ausências…

Ou, na pior e mais triste das hipóteses, os filhos têm direito de saber quem foram seus pais, e de receber indenização pela falta, angústias, incertezas, tristezas, frustrações, ausências… Aliás, esses são os casos que estão vindo à tona na Argentina, onde teriam ocorrido seqüestros e adoções ilegais de filhos de presos políticos, durante a ditadura militar, como noticia a BBC de Londres.[3]

Porém, existem casos, também, em que a criança é vítima de “negociação” ou de “entrega” para “adoção ilegal” dentro das próprias famílias, assim como existem casos em que a própria família faz “pacto de silêncio” escondendo da criança a identidade do “verdadeiro pai biológico” e até da “verdadeira mãe biológica”, dos quais alguns casos que chegaram ao Judiciário deram nome e origem ao instituto da “adoção a brasileira”. E esses casos, também, são passíveis de indenização, pelas dúvidas, angústias, incertezas, humilhações, frustrações… 

O pai tem direito de saber que é pai, para poder exercer a função paterna, dar e receber carinho…  E, sobretudo, tem direito à verdade, até mesmo para, se assim entender, adotar ou assumir paternidade sócio-afetiva, ou para outros efeitos… 

Assim como a mãe tem direito de saber quem é seu filho para exercer a função materna e ou para outros efeitos, da mesma forma que o pai, como dito.

A mãe não pode esconder, omitir ou negar-se a revelar o nome do pai, nem ao filho, nem ao próprio pai. O pai não pode registrar criança como filha da mulher A, quando é filha biológica de B, assim como a mãe não pode registrar o filho como se filho do homem X, quando na verdade é filho de Y.

Também não pode alguém registrar criança filha de terceiros como se fosse sua filha biológica.

As infrações antes anotadas representam ilícitos e geram, além da responsabilidade penal, a responsabilidade de indenizar os danos causados, da forma mais ampla possível, incluindo não só danos morais, mas também danos materiais, quando presentes. (Cf. Pizetta, 2004, p. 154).

Portanto, entendemos aplicável o instituto do Dano Moral no Direito de Família, da forma mais ampla possível, em todos os casos, entre os quais nas investigatórias de paternidade e de maternidade, separações judiciais de casamento e de união estável e divórcios, dependendo sempre do caso concreto.

Entendemos ainda que o instituto do Dano Moral pode ser aplicado nas ações de Direito de Família de forma tão ampla que independe da apuração da culpa conjugal pela separação ou divórcio. É assim pelo fato de que a relação conjugal, por ocasião da separação, pode estar tão “esgualepada”, tão desgastada, tão angustiante, tão ruim, que as partes não pretendem encompridar, prolongar, a tramitação processual para definição da culpa conjugal, da partilha, guarda, visitas e alimentos de filhos, alimentos das próprias partes, e para quebra do laço conjugal formal, embora o laço real, em muitos casos, já esteja quebrado há longo tempo.

Entendemos, portanto, que eventual ação para busca de indenização por danos morais, e até por danos materiais, dependendo dos fatos, pode ser promovida autonomamente, tanto antes como depois da ação de separação, desde que, quando já processada a separação ou divórcio, não tenha havido renuncia da parte a tal direito. Cabe inclusive nos casos das ações de separação ou divórcio já processadas e com coisa julgada.

Processualmente falando é perfeitamente possível, tratando-se de novo pedido, desde que não haja prescrição do direito material. E o mesmo se aplica para outras ações do Direito de Família, como investigatórias e ou negatórias de paternidade e até em ações de alimentos, guarda e visitas.

Aqui estamos para reafirmar esse entendimento, que já defendemos na Dissertação de Mestrado (Cf. Pizetta, 2000, p. 134-141) e que foi publicada posteriormente (Cf. Pizetta, 2004, p. 153-160), de que cabe indenização por danos morais no Direito de Família e de maneira ampla, mesmo entre cônjuges já separados e ou divorciados, através de ação própria…

E o fazemos nesta oportunidade para registrar que esse também foi o entendimento adotado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça (Cf. Brasil, STJ, 2007[4]), julgando recurso especial que reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

É verdade que existem juristas de renome contrários à aplicação do instituto nesta subárea do direito. Assim também na jurisprudência, encontramos decisões contrárias. Porém nosso ordenamento jurídico acolheu o instituto do Dano Moral, devendo o mesmo ser indenizado sempre que resultar demonstrado.

É claro que nem todo o caso de quebra do dever de fidelidade pode gerar direito de indenização, depende da demonstração de cada caso concreto. Se o dano moral existe, desde que demonstrado, não pode ser negado pela sentença. Só não cabe arbitramento de indenização por dano moral quando a sentença entender que não foi suficientemente demonstrado ou que não se caracterizou no caso concreto sob exame.

Entre os doutrinadores favoráveis à aplicação do instituto podemos citar Rolf Madaleno (1998, p. 135-152), trazendo opiniões favoráveis de outros juristas, tanto nacionais quanto estrangeiros.

Já Belmiro Pedro Welter (1999, p. 70-75) é contrário à aplicação do Instituto do Dano Moral nos casos de investigação de paternidade. Welter (2000, p. 28-31), porém, é favorável, embora com ressalvas, à aplicação nos casos de separação judicial de casamento ou de união estável litigiosa com culpa.

Favorável à aplicação do instituto do Dano Moral destaca-se Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos (1999, p. 128-188 e orelha da contra-capa), através de sua recente obra Reparação Civil na Separação e no Divórcio, prefaciada pela Professora Doutora Maria Helena Diniz, obra que foi tese de doutoramento na USP. Segundo Santos (Cf. 1999, p. 166-179), os fundamentos legais embasadores são a Constituição Federal de 1988 e o próprio Código Civil, especialmente no campo da responsabilidade civil e também da responsabilidade contratual.

Em sua obra Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos (1999, p. 161-162) registra opiniões também favoráveis de Álvaro Villaça Azevedo, Mário Moacyr Porto, Carlos Alberto Bittar, Silvio Rodrigues, Wladimir Valler, Carlos Roberto Gonçalves, José de Castro Bigi e José de Aguiar Dias, entre outros.

E registra também a Professora Santos (1999, p. 163-164), os progressos da jurisprudência neste sentido, entre os quais a Apelação Cível n. 220.943-1/1, da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 09.03.1995, no qual o marido foi condenado a pagar à mulher, por tê-la acusado infundada e injustamente na demanda de separação judicial, atribuindo-lhe a prática de adultério, que não restou provada, e causando-lhe dano moral, e a Apelação Cível n. 272.221.1/2, da 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo que, por decisão unânime, em 10.10.1996, condenou a mulher a indenizar o marido em razão de ter simulado gravidez.

Registra ainda a Professora Santos (1999, p. 165) e o faz de maneira destacada, merecendo também o destaque aqui, de que antes das decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi pioneiro e reconheceu, em tese, o direito à indenização por danos morais por violação a dever conjugal, em que só não existiu condenação por falta de provas do dano, deixando muito claro que,

“em acórdão proferido anteriormente aos acima citados, pela 1.ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com a participação dos Desembargadores Athos Gusmão Carneiro, Túlio Medina Martins e Cristóvão Daiello Moreira como relator, datado de março de 1981, foi reconhecido, em tese, o direito à indenização por danos causados pela violação a dever conjugal, embora sem condenação a respeito em face da ausência de prova sobre a existência real de dano.

Como se verifica no julgado comentado, na obra antes referida, as causas fáticas do pedido, produzido na ação, eram as seguintes: tendo sido dissolvida a sociedade conjugal pela responsabilidade do marido, em razão da prática de sevícia e injúria grave, e estipulado o seu dever de prestar alimentos à consorte inocente, esta última teria sofrido sérios prejuízos patrimoniais e morais, em face do comprometimento de sua juventude e de seus melhores anos na ‘empreitada frustrada por culpa do consorte’. Sendo que, além de furtar-se ao pagamento da pensão fixada, o ex-cônjuge ajuizara ação  de partilha do único imóvel adquirido pelo casal, bem havido exclusivamente com rendimentos da esposa, durante a vigência do casamento.

Embora tenha sido reconhecido que ‘a infração ao dever imposto pelo contrato, inclusive o de casamento, acarreta direito à indenização’, não foi o marido condenado a indenizar a mulher porque esta ‘não comprovou a existência de dano indenizável’, já que buscava o ressarcimento não propriamente pela prática de sevícia e injúria, mas, sim, pelo descumprimento do dever de ‘assistência material’, substituído pela obrigação alimentar.

Observe-se que tal julgamento não teve votação unânime, discordando o Desembargador Athos Gusmão Carneiro, por considerar que a agressão física praticada pelo cônjuge acarretou ao inocente ‘um dano moral, aliás, muito mais relevante em se tratando de agressão de um cônjuge contra o outro. E esse dano moral … impende seja ressarcido’.”

Ao final de sua obra, em “síntese conclusiva”, afirma a professora Santos (1999, p. 184):

“No entanto, aplica-se ao Direito de Família o princípio geral de que diante de ação lesiva é assegurado o direito do ofendido à reparação, o qual inspira a responsabilidade civil e viabiliza a vida em sociedade, com o cumprimento da finalidade do Direito e o restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social.

A prática de ato ilícito pelo cônjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral.”

E arremata nas “considerações finais” (Santos, 1999, p. 187-188):

“No direito brasileiro, diante da legislação vigente e projetada, é descabida qualquer interpretação que impeça a aplicação dos princípios e regras sobre a responsabilidade civil à dissolução culposa da sociedade conjugal, porque a essência ética do casamento e a defesa da paz familiar, argumentos estes nos quais busca apoiar-se aquela exegese, não têm qualquer valia depois que um dos cônjuges promove contra o outro uma ação de separação judicial.

Realmente, é desejável que os Tribunais acolham as demandas cujos pleitos indenizatórios referem-se aos danos decorrentes do grave descumprimento de dever conjugal, o que, se não constituir um freio aos rompimentos matrimoniais, aliviará a situação do cônjuge inocente e lesado. […].

Ressaltamos, por último, que a aceitação do princípio da reparabilidade de danos nas relações conjugais importa a aproximação entre a Moral e o Direito, desejável em todos os seus ramos e em especial no Direito de Família.”

A Doutrinalização e Jurisprudencialização do Direito de Família

Os estudos acadêmicos atuais, a produção de seminários e de textos na defesa de idéias e princípios vem dando nova interpretação ao texto da “lei morta”, sepultada nos textos de seus artigos e parágrafos, extraindo da lei a norma, pelos estudos interpretativos.

Falamos “lei morta” para que nos lembremos que o texto da lei vigente é o texto produzido pelos legisladores no passado recente na tentativa de legislar para situações e fatos que vierem a ocorrer desde então.

Por isso dizemos que o Direito de Família atual é muito mais o resultado de estudos, debates, seminários acadêmicos, debates de sala de aula, dos quais resulta a nova jurisprudência dos julgados dos nossos Tribunais. Esta sim “lei viva”, “norma viva”, sempre se ajustando e se adequando ao tempo atual.

Os novos entendimentos, a nova interpretação do Direito e falamos aqui especialmente do Direito de Família, as novas idéias, a nova doutrina e a nova jurisprudência nasce dos debates de sala de aula e das academias, dos seminários, passando pelos embates do dia-a-dia da advocacia e da promotoria.

Esses novos entendimentos acabam se concretizando nas decisões judiciais, nas chamadas leis judiciais, como fonte concreta do Direito.

Isso decorre da divulgação das decisões judiciais em tempo real, em face das atuais formas de comunicação virtual, o que mostra concretamente que a última palavra dos casos concretos é dos Tribunais, criando a lei judicial para o caso julgado e também servindo de orientação e balizamento para outros casos.

Porém não podemos nos esquecer que por trás e na fundamentação dos julgados, na fundamentação da nova jurisprudência estão os estudos e debates produzidos pela advocacia, pelos doutrinadores, seminários, textos, teses, debates de sala de aula e academias, num constante “falquejamento” dos novos rumos do Direito.

É por isso que devemos continuar sempre com a defesa das nossas teses e idéias.

Neste contexto dois casos julgados, recentes a respeito do cabimento ou não da indenização do dano moral no Direito de Família, vêm chamando atenção do noticiário judiciário.

Os dois casos resultam das novas teses defendidas pelos estudiosos do Direito de Família.

Um caso cuida do direito de indenização do dano moral por abandono afetivo, que levado ao Judiciário Mineiro encontrou acolhimento do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, sofreu reforma da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça e que sobe ao Supremo Tribunal Federal para buscar a última palavra sobre o assunto, agora sob o ângulo da interpretação constitucional.[5]

Já outro julgado, cuida do direito de indenização do dano moral por infidelidade conjugal e por violação do dever moral de lealdade e sinceridade da mulher que, além de cometer infidelidade conjugal, omitiu do marido que a paternidade biológica dos filhos era do co-autor da infidelidade ou do adultério.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concedera indenização por dano moral por violação do dever moral de lealdade e sinceridade da mulher por omitir do marido que não era pai biológico dos filhos da mulher infiel, porém negou pedido de indenização por infidelidade conjugal.

O recurso especial do ex-marido ao Superior Tribunal de Justiça pretendia reforma da decisão para condenação da mulher também pela violação do dever de fidelidade conjugal, que foi negado por entender que houvera perdão tácito do ex-marido já que, na ação de separação se propôs a pagar alimentos à ex-mulher.

Interessante observar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu o cabimento de indenização do dano moral por infidelidade conjugal, não aplicando ao caso por entender que ocorrera perdão tácito.

Mais ainda, e o próprio acórdão anota, a indenização do dano moral por infidelidade está englobada de forma indireta na indenização pela violação dos deveres de lealdade e de sinceridade.[6]

Anotamos ainda que, desse caso não temos notícia sobre existência de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.

Dito isso, veja Você que os grandes rumos do Direito de Família se orientam pelos estudos e debates travados pela doutrina e jurisprudência, na interpretação dos textos constitucionais e das leis ordinárias.

Porém apesar disso não podemos esquecer da garantia constitucional. E como dissemos no início, todos os cidadãos têm direito à indenização pelos danos morais sofridos, não se podendo excluir sua aplicação das relações de família e do Direito de Família.

E de nosso lugar da academia e da advocacia continuamos a defender o ponto de vista de que a indenização pelos danos morais se aplica ao Direito de Família e de forma ampla.   

Anotações breves sobre culpa conjugal e culpa civil

Entendemos, porém que, para se examinar a questão da indenização por dano moral na separação judicial (leia-se também divórcio), tanto de casamento como de união estável, é preciso antes fazer distinção entre culpa conjugal e culpa civil.

Culpa conjugal é a culpa-condição para ajuizamento da ação de separação litigiosa. Aquela culpa que, em tese, no Direito Processual poderia gerar uma decisão preliminar, de extinção do processo por carência de ação, usando a linguagem do nosso atual Código de Processo Civil (1973).

Para os Clássicos, isso quer dizer que, se o cônjuge promove ação de separação sem acusar o outro de culpado pela separação e sem pedir que o outro seja julgado culpado pela separação, seu processo nem poderia seguir adiante, pois ausente uma condição para separar-se – a culpa do outro. Nossa legislação familial exigia essa busca da culpa como condição da ação de separação, tanto no anterior Código Civil (1916), artigo 317[7], como na Lei do Divórcio (1977), artigo 5.º, primeira parte[8].

É que os juristas clássicos costumam trabalhar sempre com as conseqüências do fato. Se houve um fato ilícito, antijurídico e culpável, é preciso encontrar o culpado, para fazer recair sobre esse culpado as penas da lei.

E isso veio também para o Direito de Família, essa forma de “legislar as conseqüências”. (Pereira, R., 1995, p. 31-32).

Veja Você que o anterior Código Civil (1916) inclusive toma de empréstimo os tipos penais do Direito Penal, pois estabelece o artigo 317, que o desquite só poderá ser promovido por adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave. Poderia ser promovido ainda por abandono do lar por mais de dois anos, único motivo sem tipificação do Direito Penal (Alves, 1917, p. 258).

Já a Lei do Divórcio (1977), artigo 5.º, primeira parte, abandonou os tipos penais, estabelecendo que a separação pode ser promovida pelo cônjuge que imputar, ao outro, “conduta desonrosa” ou “qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento”. (Cf. Brasil, Lei do Divórcio, nota anterior).

O ‘caput’ do artigo 5.º deixa ao intérprete conceituar conduta desonrosa no exame de cada caso concreto, para apuração da culpa conjugal. É um avanço, pois não fica o intérprete preso aos conceitos ou tipos penais.

A separação sem exame da culpa conjugal só era admitida para casos de ruptura da vida em comum por certo tempo, primeiro cinco anos e depois um ano, desde que impossível sua reconstituição, a teor do § 1º do artigo 5º da Lei do Divórcio (1977). (Cf. Brasil, Lei do Divórcio, nota anterior).

Portanto, a culpa conjugal é, como já foi dito, a culpa-condição para o pedido inicial de separação, por ofensa da lei jurídica sobre casamento e direitos e obrigações dos cônjuges.

Por outro lado, a culpa civil obedece a teoria da culpa, tanto pelo descumprimento de contrato como pela responsabilidade civil, tomando de empréstimo os princípios, teorias e conceitos de culpa do Direito Civil.

É verdade que, na atualidade já temos claro que a Família é baseada no amor, no afeto, na busca da felicidade…

E essa culpa conjugal, essa culpa-condição para ação de separação, não tem mais razão de ser. Basta interpretar a parte final do artigo 5.º da Lei do Divórcio para entender isso. A separação há que ser decretada sempre, a pedido de um dos cônjuges, quando entender que a vida em comum tornou-se insuportável. Se um dos cônjuges sentir que a vida em comum tornou-se insuportável, não há necessidade de atribuir culpa ao outro.

Ora, se terminou o amor, terminou o afeto, terminou a busca da felicidade conjunta, basta isso! Não há necessidade de procurar a culpa conjugal!

Esse entendimento nos vem graças aos estudos cruzados do Direito com a Psicanálise. (Cf. Pizetta, 2007).

Porém a lei jurídica é necessária e não pode ser esquecida nem excluída, e incidirá quando não resolvido o conflito conjugal estrutural, desde que um dos cônjuges busque sua aplicação.

Conflito conjugal, litígio conjugal, litígio judicial, culpa conjugal e culpa civil: distinções

Na questão do conflito, da culpa e do litígio nos auxilia um dos pioneiros dos estudos cruzados de Direito e Psicanálise, o Prof. Rodrigo da Cunha Pereira (apud Pizetta, 2004, p. 159), ensinando que o processo de separação deve ser visto sob dois ângulos, ou duas partes: uma objetiva e concreta e outra afetiva.

Pois bem, a questão da culpa precisa ser examinada por dois ângulos. Uma pelo ângulo do litígio conjugal, do litígio estrutural, ligada ao amor, ao afeto, ao sujeito. Outra, pelo ângulo do litígio judicial, do litígio processual, do litígio contratual e extracontratual, do litígio da lei jurídica.

Veja Você que é pelo ângulo da lei jurídica que se vai examinar a culpa conjugal e a culpa civil – contratual e extracontratual.

Seguindo nessa linha, tentamos organizar o tema pelo “ângulo do conflito e do litígio conjugal” e fizemos uma subdivisão do “ângulo da afetividade”.[9]

Pelo ângulo da afetividade, do amor, da Lei psicanalítica, temos o conflito conjugal, sem culpados!

E pelo ângulo objetivo e concreto, da lei jurídica, temos o litígio judicial, com busca do culpado, exame da culpa conjugal e também da culpa civil.

O conflito conjugal é o conflito estrutural relacionado com o fim do amor, o fim do afeto. Do conflito conjugal não resulta culpa!

Porém desse conflito conjugal poderá resultar o litígio conjugal – separação consensual ou separação não consensual sem exame de culpa conjugal.

E, não resolvido o litígio conjugal, a conseqüência é o litígio judicial, com a conseqüente busca da culpa conjugal – separação litigiosa.

Como dito, o litígio judicial é aquele em que interfere a lei jurídica (separação litigiosa). Em que se busca a aplicação da lei jurídica, diante do litígio – descumprimento de textos de lei jurídica – do direito positivado.

Esse litígio judicial se realiza através da separação litigiosa, com busca da culpa conjugal e também da culpa civil.

E nos casos de culpa civil, entendemos aplicável o instituto do dano moral. Pelo ângulo da lei jurídica, o casamento é um contrato celebrado entre os cônjuges, embora contrato especialíssimo, com características especialíssimas, diferente dos contratos civis e comerciais. Logo, se foi desrespeitado, descumprido, incide novamente a lei jurídica, para a penalização.

Veja que não se trata simplesmente de descumprimento de contrato, porém de descumprimento da lei jurídica.

É que, para a lei jurídica a infidelidade ou o adultério, por exemplo, gera a culpa conjugal, e também a culpa civil e conseqüente obrigação de indenizar o dano moral causado ao outro cônjuge.

Não se pode simplificar tudo e dizer que o adultério ou a infidelidade é resultado de um conflito estrutural ou litígio estrutural de que terminara o amor, terminara o afeto dos cônjuges. E que, se terminou o amor, não há como responsabilizar pelo dano moral.

A questão, assim entendemos, não é tão simples; se terminou o amor, se terminou o afeto, instalou-se o conflito estrutural, há que se cuidar do litígio conjugal e ou da separação consensual, que pode ser feito judicial ou extrajudicialmente, para extinguir o vínculo jurídico.

E restando impossível a solução consensual, o passo seguinte, para extinção do vínculo jurídico, pode ser a promoção da separação não consensual sem exame de culpa (ainda no âmbito do litígio conjugal).

Porém, se acontece infidelidade e ou adultério na constância da união ou na constância do conflito conjugal ou estrutural, esse fato pode precipitar a instauração ou a promoção do litígio judicial, podendo incidir tanto a culpa conjugal como a culpa civil.

Isso quer dizer que, se a infidelidade acontece antes da cessação do vínculo jurídico, antes de cessarem os efeitos do vínculo da lei jurídica sobre a união, para a lei jurídica não se pode simplesmente dizer que pelo fim do amor não existem culpados.

É preciso distinguir as coisas! Não existe culpado pelo fim do amor. Porém existe culpado pela prática de infidelidade conjugal!

Dito diferente: pelo olhar da Psicanálise, para a Lei Psicanalítica, ao instalar-se o conflito conjugal estrutural pelo fim do amor, pelo fim da relação afetiva entre os cônjuges, não existem culpados!

Porém é atribuição do cônjuge em conflito ou de ambos os cônjuges, quando insuportável a continuação da união, dar o passo seguinte e promover a separação, para fazer cessar os deveres da união conjugal, para cessar o vínculo da lei jurídica.

E assim procedendo, o que entendemos é que, num cruzamento do Jurídico com a Psicanálise, não há necessidade de examinar culpa, pois ninguém é culpado pelo fim do amor, pelo fim do afeto!

Portanto, pelo olhar Jurídico, para a lei jurídica, há que se promover a ação de separação judicial para depois procurar outro relacionamento; caso um dos cônjuges, depois de instalado o conflito conjugal, depois de terminado o amor, mas antes de promover a separação, ou antes de fazer cessar os deveres da união conjugal, comete infidelidade, pode haver exame da culpa conjugal e até mesmo da culpa civil.

O Direito não deve fazer uso perverso da Psicanálise

Porém não se pode fazer o chamado “uso perverso da Psicanálise” ou “uso perverso do Freudismo”, e dizer simplesmente que, se terminou o amor ou terminou o afeto não existe culpado.

Ora, para a Lei psicanalítica não existe um “culpado”, porém existe um “responsável”, enquanto que para a lei jurídica existe um culpado.

Esse ensinamento e alerta foi feito por Jacques Lacan (apud Barros, 1997, p. 832), quando diz que:

“Da nossa posição de sujeitos somos sempre responsáveis. Que chamem isto, onde se quiser, de terrorismo. Eu tenho o direito de sorrir, pois não é em um meio onde a doutrina é abertamente matéria de transações, que eu temeria ofuscar alguém formulando que o erro de boa-fé é, de todos, o mais imperdoável.”

O mesmo ensinamento é dado por Norberto Carlos Irusta (apud Barros, 1997, p. 831), quando diz que “Não podemos admitir que recursos ao inconsciente, às pulsões ou ‘instintos’, anunciem nos tribunais que ninguém é culpado ou responsável, usando o pensamento psicanalítico como um tolerante véu de compreensão: uso perverso do pensamento freudiano.”

Por tudo isso, é preciso distinguir a Lei psicanalítica da lei jurídica…

Os estudos acadêmicos para cruzamento da Psicanálise com o Direito, vêm tentando entender e melhor interpretar os atores da cena jurídica e judiciária…

Dito isso, para a Psicanálise não existe um culpado pela instalação do conflito conjugal.

Porém como vivemos em sociedade e estamos obrigados pela lei jurídica a respeitar seus termos e ou seus limites, cabe aos atores, ao perceber a instalação do conflito, buscar solução…

É que, caso não solucionado o conflito, o quadro pode progredir e chegar até a ofensa da lei jurídica ou à infidelidade.

Portanto, no dizer de Norberto Carlos Irusta (apud Barros, 1997, p. 831), nos cabe tomar cuidado, pois “a vulgarização de teses psicanalíticas pode ter contribuído para sustentar uma ideologia do descompromisso do sujeito com os efeitos do seu desejo e com seus atos.”

Um cônjuge pode não ter culpa pelo término do amor, segundo a “Lei psicanalítica”, porém pode ter culpa conjugal por ter cometido infidelidade conjugal, por violação de dispositivo de “lei jurídica”, que o obriga a ser fiel enquanto casado, nos termos do atual Código Civil (2002), artigo 1.566, I. (Cf. Brasil, Código Civil[10]).

Queremos dizer que, se o amor terminou há que se promover a devida separação antes de cometer infidelidade.

Não se deve atribuir Culpa Conjugal pelo término do amor; porém se pode atribuir pela “responsabilidade” frente ao texto da lei jurídica; se terminou o amor, porém comete infidelidade, antes de separar-se, pode incidir a “culpa conjugal”; se terminou o amor e promove a ação de separação sem cometer infidelidade não há necessidade do exame da “culpa conjugal”.

Ninguém tem culpa por deixar de amar alguém!

Um cônjuge não tem culpa por deixar de amar o outro!

Porém, se deixar de amar, não promover separação e, antes de separar-se iniciar novo relacionamento amoroso, comete infidelidade, e pode ser declarado culpado pela infidelidade!

Não é culpa por deixar de amar!

É culpa pelo desrespeito, pela quebra da fidelidade conjugal, quebra da confiança! (Cf. Pizetta, 2004, p. 160).

É assim que entendemos.

Aliás, nos conforta ver que esse foi o entendimento também adotado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça (Cf. Brasil, STJ, 2007[11]), julgando recurso especial que reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Reiteramos ainda que, pelo atual Direito de Família, a opção para discutir culpa conjugal e ou culpa civil cabe a cada um dos cônjuges, bem como cabe a cada um dos cônjuges a opção entre separação consensual extrajudicial, nos casos permitidos, separação consensual judicial, separação não consensual sem exame de culpa conjugal e separação litigiosa.

E cabe ainda a cada um a opção pela busca de indenização por dano moral, o que pode processualmente ser feito na própria ação de separação litigiosa ou em ação própria.

É que os dispositivos dos artigos 1572 e 1573 do atual Código Civil (2002) devem ser interpretados de tal forma que respeite a vontade de cada cônjuge. Há de ser deixada liberdade para aqueles que, “para desatar o nó do litígio real conjugal” necessitem também ser “atravessados pela sentença judicial com exame da culpa conjugal” e até da culpa civil, quando se pretende dano moral, por exemplo, resultado do litígio conjugal não resolvido e que chegou ao litígio judicial.

Infidelidade conjugal gera indenização por dano moral

Aqui estamos para reafirmar entendimento já defendido na Dissertação de Mestrado, “O não dito no direito de família” (Cf. 2000, p. 134-141), publicada posteriormente (Cf. 2004, p. 153-160), de que a infidelidade conjugal é motivo suficiente para embasar condenação do cônjuge infrator a indenizar danos morais.

É que a infidelidade conjugal produz a culpa conjugal e também a culpa civil. E gera indenização por dano moral!

Veja que a prática da infidelidade desrespeita o artigo 1.566, I, do Código Civil (2002), que impõe a fidelidade recíproca como dever de ambos os cônjuges.[12]

E cabe indenização por dano moral, pois a infidelidade conjugal ofende a lei jurídica!

Informações Sobre o Autor

José Pizetta

Mestre em Educ. nas Ciências, concentração em Direito, dissertação em Direito de família, UNIJUI, RS (2000); especialista em Direito Civil, Faculdade de Direito de Cruz Alta, RS (1978); bacharelado em Direito, pela Faculdade de Direito de Cruz Alta (1976); coordenador do Núcleo de Prática Jurídica, FASB, BA (2004/2, 2005/1 e 2005/2); professor orientador do Escritório Modelo de Advocacia da FASB, BA (2005/1 e 2005/2), professor de direito civil (Família, Sucessões e Coisas), FASB, BA (2004/2, 2005/1 e 2005-2); professor orientador do Escritório Modelo de Advocacia, UNIVALI, SC (2002/1, 2002/2, 2003/1, 2003/2, 2004/1); professor orientador de Prática Jurídica do Escritório de Prática Jurídica, URI, RS (1997/2 a 2001/2); professor de Direito Ambiental e Agrário, URI, RS (1997/2); professor de Direito Civil (Coisas), UNICRUZ, RS (1997/1); professor de Direito Civil (Obrigações), Dir. Processual Civil e orientador de Prática Jurídica do Escritório Modelo, UNIJUI, RS (1989-1996); advogado em Santa Catarina (2002/2004 e 2006), na Bahia (2004/2005) e no Rio Grande do Sul (1977/2001); autor de, entre outras: Direito das sucessões dito diferente. 4ª impressão. revisada e ampliada. Florianópolis: inédita, 2007. 466 p. (fl. A4, digitada); Direito processual civil dito diferente. Volume 1. Processo de conhecimento e procedimento comum: comentários pontuais de interpretação ao Código de Processo Civil (1973); questões polêmicas, crítica jurídica e política do direito. Florianópolis: inédita, 2006. 171 p. (fl. A4, digitada, em elaboração); Direito processual civil dito diferente. Volume 3. Procedimentos cautelares: comentários pontuais de interpretação ao Código de Processo Civil (1973); questões polêmicas, crítica jurídica e política do direito. Florianópolis: inédita, 2006. 120 p. (fl. A4, digitada); Direito de família dito diferente: Comentários pontuais de interpretação ao Código Civil (2002) e ao Código de Processo Civil (1973); questões polêmicas, crítica jurídica e política do direito. Barreiras: FASB, inédita, 2006. (fl. A4, digitada, em elaboração); Direito das sucessões dito diferente: Comentários pontuais de interpretação ao Código Civil (2002) e ao Código de Processo Civil (1973); questões polêmicas, crítica jurídica e política do direito. 3ª impressão. revisada e ampliada. Florianópolis: inédita, 2006. 455 p. (fl. A4, digitada); Direito das sucessões dito diferente: Comentários pontuais de interpretação ao Código Civil (2002) e ao Código de Processo Civil (1973); questões polêmicas, crítica jurídica e política do direito. 2ª impressão. revisada e ampliada. Barreiras: FASB, inédita, 2005/2. 408 p. (fl. A4, digitada); Direito das sucessões dito diferente: Comentários pontuais de interpretação ao Código Civil (2002) e ao Código de Processo Civil (1973); questões polêmicas, crítica jurídica e política do direito. 1ª impressão. Barreiras: FASB, inédita, 2005/1. 408 p. (fl. A4, digitada); O não dito no direito de família. Ijuí: Editora UNIJUÍ. 2004. 240 p. (Coleção trabalhos acadêmicos científicos. Série dissertações de mestrado, 22). É (des)necessário o exame de culpa conjugal nas ações de separação e de divórcio. [In: Revista Novos Estudos Jurídicos. n. 15, dez/2002. Itajaí: Editora UNIVALI. 2002. p. 169-180]; O Sonho vai ao Tribunal. (Peça de Teatro). Santo Ângelo: Inédito. 2000); Políticas Públicas, Direito e Exclusão Social. In: BONETI, Lindomar Wessler e FERREIRA, Liliana Soares. (org.). Educação e Cidadania. Ijuí: Editora UNIJUÍ. 1999. p. 85-104; Revisão da Constituição e Poder Constituinte. In: Revista Direito em Debate. n. 3, out/1993. Ijuí: Editora UNIJUÍ. 1993. p. 65-75.