INTRODUÇÃO
A temática atinente à fenomenologia do cheque pré-datado, no Brasil, é de caráter extremamente polêmico, engendrando contraposição da relevância da sua função econômica, em flagrante descompasso com a concepção jurídica.
No Brasil, o cheque-papel ainda é considerado vital no fomento das relações negociais, principalmente na sua forma anômala emanada do costume de se emitir cheque com vencimento futuro, ou seja, o denominado cheque pré-datado ou programado.
É inegável a tríplice função do cheque, que ora se configura instrumento de pagamento (cheque comum); ora instrumento de crédito, em flagrante substituição a outros títulos de crédito a prazo, ou “promessa de pagamento”, quando dado “em garantia” (cheque pré-datado).
Não obstante a clara tendência de desmaterialização dos títulos de credito e a paulatina utilização do cheque eletrônico e do cartão de credito, evidencia-se a expressiva utilização do cheque pré-datado como meio de pagamento e instrumento creditório.
Depreende-se de incursão no direito comparado que o cheque pós-datado é costume em quase todos os países em que o cheque-papel ainda é utilizado e, muito embora a predominância do cheque eletrônico e do cartão de crédito, ainda se encontram resquícios dos vícios de data. Foram detectadas problemáticas atinentes à pós-datação na Inglaterra, nos Estados Unidos e no Canadá (países da common law), onde o cheque é considerado modalidade de “letra de câmbio à vista”.[1]
Na maioria dos países europeus vige a Teoria Geral dos Títulos de Crédito, criada na Itália, segundo a qual cheque é um título de crédito, pagável à vista. Segue-se, portanto, a orientação da Lei Uniforme de Genebra. Socialmente, ainda que em patamares pequenos, faz-se presente o instituto do cheque pós-datado, apesar da disseminação de cartões de crédito e cheques eletrônicos nas relações comerciais. O cheque pós-datado é costume na Itália, Alemanha, Espanha e Portugal. Destacam-se ainda o México, o Equador e o Japão.
Nesse contexto bifronte da consagração social do instituto vis a vis à legalidade, impende ressaltar que a fenomenologia do cheque pré-datado, no Brasil, abrange a clássica figura do cheque pós-datado – juridicamente conhecida em nível mundial (i.e., cheques com data posterior à da emissão) – e outras variantes de emissão disseminada de cheque com vencimento futuro, o qual traz expresso “bom para” ou aposição de data de apresentação para depósito no anverso do título, ou pacto protelatório no verso.
Destarte, dentre as variantes detectadas, destaca-se a hipótese amparada em acordo extracambiário de se apresentar o cheque, destituído de referência expressa na cártula, em data pré-acordada. Essa modalidade de acordo verbal quanto a vencimento futuro resulta em contrariedade ao preceito da literalidade dos títulos de crédito.
Inexoravelmente, a consagração social do instituto contrapõe-se às normas jurídicas em vigor, consubstanciadas na Lei nº 7.357/85 e na Lei Uniforme de Genebra, que enquadram o cheque exclusivamente como ordem de pagamento à vista.
Não obstante o desamparo normativo, o cheque pré-datado enfronhou-se no meio comercial, de forma que não se deve desconsiderar o costume na aplicabilidade do direito. De fato, embora seja infinita a distância entre o costume e a lei, posto inexistir no direito positivo brasileiro norma reguladora do cheque pré-datado, este continua, pari passu, a ganhar espaço no cenário jurídico, clamando pelo reconhecimento de sua validade e existência.
A jurisprudência e a doutrina, até os idos dos anos 90, centravam-se na ilegalidade do cheque pré-datado, com base na lei vigente que assim estabelece. Mas a realidade econômica e social consagrou o instituto, o que vem provocando uma revolução no posicionamento dos doutos que, de forma contundente, têm acatado a fenomenologia do cheque pré-datado, embora oscilando entre acolhê-lo como título ou contrato.[2]
DOS VÍCIOS DO CHEQUE E O USO DA TERMINOLOGIA “PRÉ-DATADO”
A data de emissão do cheque configura-se requisito essencial, nos termos do art. 1º, V, da Lei nº 7.357/85, e é de extrema importância, porque gera efeitos a partir do seu lançamento: i) delimita o prazo para apresentação do título e o do início da prescrição; e ii) estabelece o momento exato em que o emitente contraiu a obrigação.
Destarte, a principal finalidade da data de emissão do cheque é precisar o momento em que o emitente assumiu a obrigação e fixar o prazo para apresentação, repercutindo, portanto, no decurso do prazo prescricional.
Infere-se daí que, em princípio, a data expressa no cheque deve ser fidedigna, autêntica, ou seja, revelar o exato momento do lançamento da declaração cambial saque. Não obstante, verificam-se dois vícios intrínsecos à data, ao ser esta consignada em desacordo com a da efetiva emissão do título: a antedata e a pós-data.
Antedatar o cheque importa em lançar, no campo respectivo, data anterior à da emissão. Contrariamente, pós-datar é consignar data posterior à da emissão. Note-se que, em ambas as hipóteses (cheque antedatado e pós-datado), a data de emissão do cheque não reflete o verdadeiro momento em que a obrigação é assumida, mas sim, data anterior ou posterior ao fato.[3]
A antedatação não assume tanta importância nesse contexto, posto que não é prática arraigada e somente se reflete na diminuição do prazo para apresentação. A contrario sensu, a pós-datação apresenta relevância, tendo em vista ser prática consolidada costumeiramente, repercutindo, via de consequencia, nas relações jurídicas e econômicas.
No âmbito comercial, o cheque pós-datado é denominado pré-datado. Juridicamente, cabe analisar se é correto utilizar-se a terminologia “cheque pré-datado” como sinonímia de “cheque pós-datado”.
No direito comparado, detectou-se a expressão “cheque pós-datado” em diversos idiomas: assegni postdatati (italiano); cheque posdatado, postdatado e posfechado, postfechado (espanhol) e postdated check (inglês). No Brasil, o costume consagrou a expressão “cheque pré-datado”, que não se limita a identificar a prática de pós-datar o título (lançar no cheque data posterior à da sua emissão), estendendo-se àqueles com cláusula de “bom para…” ou pacto protelatório no verso. Nomina, também, acordos extracambiários verbais para apresentação, em data pré-acordada, de cheque destituído de referência expressa na cártula.[4]
Daí constatar-se que “pré-datado” é terminologia que abarca variantes da emissão de cheques.
NEOLOGIA JURÍDICA
No intuito de identificar o alcance jurídico da expressão “cheque pré-datado” e consolidar o entendimento de que esta ultrapassa a sinonímia “cheque pós-datado”, abarcando outras variantes de emissão assim denominadas, insta proceder à análise semântica de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.
O prefixo “pré” é utilizado como sinonímia de “ante” e está a significar “anterioridade, ao contrário do prefixo “pós” cujo significado é “posterioridade”.
Destarte, a análise exclusivamente sinonímica, sem qualquer relevância da semântica, permite afirmar que o uso da expressão “cheque pré-datado” é incorreto, haja vista que o verbo “pré-datar” se enquadra, terminologicamente, como sinônimo de antedatar e não de pós-datar. Assinale-se, a propósito, que a maioria dos dicionários não faz menção à expressão “predatar” ou “pré-datar”.[5]
Já a análise da jurisprudência confirma tratar-se a expressão “cheque pré-datado” de neologismo que abrange as variantes de emissão de cheque com pós-datação (cheque “pós-datado”): cheques com cláusula expressa “bom para” ou pacto de vencimento/protelação constante do verso e cheques com pacto de vencimento verbal extracambiário, sem qualquer referência expressa no título (cheque com data fidedigna de emissão e cheque sem data).
Segue-se a indicação de precedentes pretorianos que utilizam a expressão cheque “pré-datado” como sinônima de cheque “pós-datado”: TACivSP – RT 644/100; TARJ – AC nº 2849/96; TJES – Processo nº 3595900656-6, j. 20/08/96; STJ – REsp nº 67.206-RS (95/0027232-6), DJ 23.10.95.
A respeito do cheque pré-datado com cláusula “bom para”, vide TJPR – AC nº 1.574/87, PRJud 31/60.
Atinente à hipótese de cheque pré-datado com vinculação do acordo no verso, o julgamento do TACivSP na AC nº 0622503-2/96.
No tocante à emissão de pré-datado com pacto de vencimento verbal, sem qualquer referência expressa no título, ver TARS – AC nº 195110531/95; TJDF – AC nº 49.089, 1998. E no que concerne a cheque sem data, como hipótese de cheque pré-datado com pacto verbal, consulte-se o acórdão proferido na AC nº 0729234-2/00.
Na esteira da exegese firmada pela jurisprudência, insta destacar o posicionamento da doutrina com relação à expressão “cheque pré-datado” como sinônima de “cheque pós-datado”:
“(…) o cheque pós-datado que, além dos círculos dos cultores do direito cambiário, todos conhecem como cheque pré-datado. (Coelho, 2002, p. 441)
(…) o cheque pós-datado geralmente conhecido como cheque pré-datado (…). (Carneiro, 1995, pp. 223 e 231)
A rigor, a expressão correta é cheque pós-datado, pois a data nele impressa é posterior à verdadeira data de emissão. Entretanto é uso comum entre comercialistas, comerciantes e clientes a expressão cheque pré-datado. (Sousa, 1999, p. 2)
O “cheque pós-datado”, vulgarmente denominado “cheque pré-datado”, é aquele com data posterior à data em que efetivamente foi emitido.” (Paes de Almeida, 2002, p. 137)
No sentido de o cheque “pré-datado” abranger hipótese de cheque emitido com cláusula de cobrança em determinada data, em geral (sic) a indicada como data da emissão (pós-datado) ou a consignada no cheque, ensina Covello (1999):
“O cheque pré-datado, ou pós-datado, como prefere parte da doutrina, é o cheque emitido com cláusula de cobrança em determinada data, em geral (sic) a indicada como data da emissão, ou a consignada no canto direito do talão.”
Prosseguindo, cabe destacar posicionamento de Colombo Arnoldi (1996, p. 2), que pugna pela diferenciação da expressão “cheque pré-datado” de “cheque pós-datado”, verbis:
“A expressão predatar não é sinônima de antedatar nem de pós-datar, mas abrange a conduta de colocar uma data futura convencionada entre o sacador de cheque e o portador, para que este apresente o cheque ao sacado, configurando-se um cheque com “data de vencimento futuro”.”
DAS HIPÓTESES DE EMISSÃO DE CHEQUE PRÉ-DATADO
De acordo com a análise precedente, a expressão cheque “pré-datado” no ordenamento pátrio tem natureza neológica e ampla, tendo o costume consagrado essa modalidade como gênero que abrange diversas espécies de emissão de cheque com vencimento futuro: o “pós-datado” e suas variantes, v.g., cheques com a inserção da cláusula de “bom para…”; pacto protelatório no verso do título; acordo verbal extracambiário em cheque com data fidedigna de emissão e cheque sem data[6].
Cumpre, portanto, analisar essas variantes e seus efeitos jurídicos. Detectou-se que a emissão de cheque pré-datado engloba várias formas de título com vencimento futuro, cujo acordo de protelação revela-se de modo aparente na cártula, por exemplo, o cheque pós-datado e aqueles cuja data de emissão efetivamente corresponde à realidade, mas que trazem expressa a cláusula de “bom para…” ou pacto de vencimento no verso.
A contrario sensu, existem variantes de cheque com vencimento futuro, denominadas genericamente de cheque pré-datado, em que o acordo se opera de forma verbal. Referida modalidade ultrapassa os limites físicos da cártula, resultando de ajuste extracambiário entre o emitente e o credor originário, que firmam compromisso de apresentar o cheque para pagamento na data pactuada, verbal ou tacitamente, posterior à sua emissão.
Nesse interim, é preciso retomar a questão da terminologia visando deixar claro que, somente quando constar no campo destinado ao preenchimento da data de emissão, data posterior à do verdadeiro saque, cuidar-se-á de cheque pós-datado, numa acepção jurídica perfeita a consolidar o entendimento de que, à luz do Direito Cambiário, as demais hipóteses não podem ser denominadas de cheque pós-datado.
Não obstante, tribunais de todo o País vêm enquadrando toda e qualquer hipótese de emissão de cheque com vencimento futuro como cheque pré-datado, ainda que se trate de acordo verbal, não aparente, o que por certo descaracteriza o instituto clássico do cheque pós-datado e fere, flagrantemente, o princípio da literalidade.
Diante da fenomenologia detectada, sobressai a necessidade de conhecer o(s) critério(s) utilizado para realizar-se o acordo de vencimento futuro e conseqüente protelação para apresentação do cheque e, em seguida, proceder à análise das hipóteses de cheque pré-datado enquanto gênero que comporta espécies de emissão de título com vencimento futuro, literais e verbais.
Para um melhor enquadramento didático, todavia neológico, insta classificar as hipóteses de cheque pré-datado enquanto gênero que engloba variantes como espécie.
A classificação neológica das variantes abrange as hipóteses literais de cheque pré-datado, nas quais o acordo de vencimento ou de protelação é aparente na cártula, em face de ali constar expressamente a data pactuada.
As hipóteses em que o vencimento do título é fruto de acordo verbal classificam-se como variantes do cheque pré-datado[7], como se infere da própria designação.
Enquadram-se como cheque pré-datado literal:
I – cheque pós-datado;
II – cheque pré-datado com cláusula “bom para…”, expressa no anverso do título;
III – mera menção de data expressa8 no anverso do título;
IV – cheque pré-datado com vinculação do vencimento/pacto protelatório no verso.
E como cheque pré-datado verbal:
I – cheque com vinculação extra-cartular;
II – cheque sem data.
DAS VARIANTES DE EMISSÃO DE CHEQUE PRÉ-DATADO LITERAL
Cheque pós-datado
A primeira variante consolidada de emissão de cheque pré-datado literal é a clássica figura do cheque pós-datado.
Na acepção jurídica, a emissão do cheque pós-datado importa em lançar no campo respectivo a data pactuada para apresentação ao sacado, visando satisfazer a obrigação.[8]
Cheque pré-datado com cláusula “bom para…” ou data para depósito expressa no anverso do título
A segunda maneira de emissão de cheque pré-datado literal importa em lançar a data correspondente à negociação e consignar na cártula “bom para…” ou apor tal data no canto direito do anverso do título.[9]
Cheque pré-datado com data para apresentação expressa no anverso do título.[10]
O cheque emitido na data exata da negociação, mas que faz menção expressa à data de vencimento posterior àquela, geralmente no canto direito do anverso do título, objetivando fixar a data de apresentação ao sacado, consagra a terceira variante de cheque pré-datado literal.
Cheque pré-datado com pacto de vencimento futuro expresso no verso
Na quarta hipótese de cheque pré-datado literal incluem-se aqueles preenchidos com a data real da emissão, lançando-se no verso o pacto de vencimento.[11]
Nesses casos, é comum o acordo de protelação fazer-se acompanhar de detalhes da transação.
DAS VARIANTES DE EMISSÃO DE CHEQUE PRÉ-DATADO VERBAL
Nas variantes de emissão de cheque pré-datado verbal, o emitente faz constar na cártula a data da verdadeira emissão, porém pactua com o beneficiário, mediante contrato verbal, a data da efetiva apresentação ao sacado.
Nas hipóteses especificadas nas figuras IV e V – variantes de cheque pré-datado verbal –, a pós-data seria acordada de forma verbal, descaracterizando-se o instituto clássico da pós-data e ferindo de morte o princípio da literalidade.
Cheque pré-datado verbal com vinculação extracartular
Aqui a vinculação é extracartular[12], anexando-se ao título, por vezes, formulário padronizado à venda em livrarias.[13] Nessa linha, cheques vinculados a contratos e que não contêm referência expressa que permita identificá-los como pré-datados. Destarte, pela mera aparência, não é possível concluir ter havido acordo para protelação do vencimento da obrigação subjacente à emissão do cheque.
A disseminação do instituto dá margem à consagração desta modalidade no Brasil, apesar de afrontar, de modo incisivo, a regra da literalidade inerente ao conceito de título de crédito.
Ex positis, resvala-se na pressuposição de que as variantes verbais incitam à regulamentação do cheque pré-datado, a qual exacraria a anomalia verbal apontada, fruto do costume e da ilegalidade do instituto, uma vez que haveria parâmetros para a emissão do título de acordo com as premissas básicas do Direito Cambiário.
Cheque pré-datado verbal sem data
Em mais uma estratégia criativa, é comum a emissão de cheques sem data – como variante de pré-datado verbal – nos casos de transações envolvendo diversas prestações, no intuito de evitar o decurso do prazo prescricional quando da apresentação do título ao sacado. Destarte, se a data da verdadeira emissão fosse lançada, dependendo do prazo de vencimento pactuado entre as partes, talvez o cheque estivesse prescrito no momento de sua apresentação.[14]
Imprescindível destacar que o cheque sem data insere-se como variante do cheque pré-datado verbal, em clara afronta ao princípio da literalidade dos títulos de crédito, visto que o acordo de protelação é consignado extracártula.
Veja-se que o acordo de protelação integra o contrato de preenchimento verbal pactuado entre as partes. É indubitável, porém, que na aparência do cheque sem data com pacto verbal de vencimento inexista indício de acordo de vencimento/protelação pactuado adstrito ao negócio subjacente.[15]
Trata-se, na realidade, de hipótese híbrida, visto que, na maioria das vezes, o cheque pré-datado verbal na variante sem data transforma-se em pós-datado, i.e., no momento de sua emissão a data é suprimida para que o tomador apresente o cheque ao sacado, e posteriormente, na qualidade de demandante em ação cambial (especialmente de execução), preencha o campo destinado à data de emissão sob pena de devolução do título ou ser declarada a sua nulidade e conseqüente inexigibilidade, no caso de execução.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Consoante as análises engendradas, resta evidenciado que a fenomenologia da disseminação do instituto do cheque, no Brasil, abrange a clássica figura do cheque pós-datado – juridicamente conhecida em nível mundial (i.e., cheques com data posterior à data verdadeira da emissão) – e outras variantes de emissão de cheque com vencimento futuro, contendo cláusula “bom para”, aposição de data de apresentação para depósito no anverso do título ou pacto protelatório no verso.
Destarte, dentre as variantes detectadas, destacam-se as hipóteses amparadas em acordos extracambiários verbais de se apresentar o cheque em data pré-acordada. A ausência de referência expressa na cártula quanto ao acordo de vencimento futuro contraria o preceito da literalidade dos títulos de crédito.
A prática disseminada no Brasil dá margem à consagração de modalidades com pacto verbal, não obstante configurar-se afronta direta à regra da literalidade inerente ao conceito de título de crédito.
Ex positis, resvala-se na pressuposição de que as variantes detectadas exortam à regulamentação do cheque pré-datado, visando conferir segurança jurídica às negociações e, possivelmente, exacrar a anomalia verbal apontada, fruto do costume e da ilegalidade do instituto.
Com efeito, a legalização das variantes da emissão de cheque forneceria os parâmetros de acordo com as premissas básicas do Direito Cambiário.
Informações Sobre o Autor
Eliane M. Octaviano Martins
Autora do Curso de Direito Marítimo, vol I e II (Editora Manole). Mestre pela UNESP e Doutora pela USP. Professora do Curso de Mestrado em Direito e Coordenadora do curso de pós graduação em Direito Marítimo e Portuário da Universidade Catolica de Santos – UNISANTOS
