Decisões discricionárias e relativistas a partir da ideia de comunidade trazida por Ronald Dworkin

Resumo: O poder judiciário tem sido visto como a imagem de um pai, resultando não simplesmente na ampliação objetiva de suas funções, mas no aumento excessivo do poder de interpretação. O Judiciário impôs aos juízes a condição de centro da relação processual, as leis ganham então caráter secundário ou instrumentalizado porque ao proferir uma decisão alguns magistrados priorizam julgar com base no seu entendimento moral. O campo jurídico de terrae brasilis está impregnado de atitudes deveras positivista, a contar da utilização massiva dos princípios como forma de burlar ou ignorar a Constituição, imponto ao direito um reducionismo fático. Outrossim, cabe ressaltar que a discricionariedade é uma herança negativa deixada pelo positivismo jurídico, merecendo ser superada, uma vez que no atual regime jurídico não há espaço para a convicção pessoal do juiz, mas sim para a observância do sentido do direito. Sendo assim, o controle da discricionariedade supõe a manutenção da integridade e da coerência do direito. Portanto, defende-se que o poder de interpretação dos tribunais em face das leis deve ser mais limitado possível com o objetivo de evitar excessos[1].

Palavras-chave: discricionariedade; interpretação; poder judiciário.

Resumen: El poder judicial ha sido visto como la imagen de un padre, resultando no simplemente en la ampliación objetiva de sus funciones, sino en el aumento excesivo del poder de interpretación. La judicatura impuso a los jueces la condición de centro de la relación procesal, las leyes ganan entonces carácter secundario o instrumentalizado porque al proferir una decisión algunos magistrados priorizan juzgar con base en su entendimiento moral. El campo jurídico de terrae brasilis está impregnado de actitudes verdaderamente positivista, a contar de la utilización masiva de los principios como forma de burlar o ignorar la Constitución, imponiendo al derecho un reduccionismo fáctico. Por otra parte, cabe resaltar que la discrecionalidad es una herencia negativa dejada por el positivismo jurídico, merecedor de ser superada, ya que en el actual régimen jurídico no hay espacio para la convicción personal del juez, sino para la observancia del sentido del derecho. Por lo tanto, el control de la discrecionalidad supone el mantenimiento de la integridad y la coherencia del derecho. Por lo tanto, se defiende que el poder de interpretación de los tribunales frente a las leyes debe ser más limitado posible con el objetivo de evitar excesos.

Palabras clave: discrecionalidad; interpretación; poder judicial.

Sumário: Introdução.1. Crítica doutrinária a interpretação desenfreada das legislações. Conclusão. Referências.

Introdução

Hodiernamente, a realidade tem demonstrado o aumento excessivo do poder de interpretação do judiciário. O ato de julgar reduziu-se a consciência do intérprete e, em grande parte, são adotados a partir das experiências pessoais do juiz.  Entretanto, decisões oriundas de critérios subjetivos representam uma afronta à democracia, por isso, não pode o magistrado estando entre a lei e a sua consciência, optar por decidir conforme seus conceitos morais e pessoais. Segundo, STRECK (2013) ‘’A linguagem é o que está dado e, portanto, não pode ser produto de um sujeito solipsista (Selbstsuchtiger), que constrói o seu próprio objeto de conhecimento’’. Desta forma, comete um equivoco o julgador que dá as leis um caráter secundário com o objetivo de proferir uma decisão de cunho particular, além disso, tal atitude faz ressurgir um caráter negativo da discricionariedade.

O poder de interpretação dos tribunais deve ser o mais limitado possível com o objetivo de evitar excessos. Ou seja, o juiz deve ser um mero expectador e não atuar como protagonista de forma que, repudia toda norma que vai contra a sua vontade pessoal. Todavia, contemporaneamente, conforme MAUS (2000) ‘’o juiz tem a si próprio como lei’’. Logo, se faz imprescindível ressaltar que a hermenêutica de cunho fenomenológico tem como finalidade superar esses equívocos e, que podem ser dissolvidos com a extinção do individuo solipsista. Ademais, de acordo com o STRECK (2013), o cumprimento da Constituição dá a obtenção de respostas adequadas ao in casu e a jurisdição constitucional deve se ater ao foco do pacto constituinte de 1988.

O ato judicante (ato de julgar) de juízes ou tribunais, não pode depender da visão solipsista de uma pessoa que fez a interpretação conforme a sua consciência. Aliás, interpretações com base em critérios subjetivos abrem brechas para a atuação parcial do poder discricionário dos juízes. Nesse sentido, observa STRECK (2013) ao dizer ‘’que o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja’’. Portanto, o direito não pode ser compreendido somente como aquilo que o Tribunal diz que é.

O atual cenário jurídico tem demonstrado a obstinação dos magistrados em resolverem os problemas sociais, entretanto, esse não é o papel do poder judiciário. Decisões sustentadas em conceitos morais e expedidas com base no clamor popular maculam o processo judicial e devem ser consideradas como posicionamentos reducionistas, uma vez que deixam de enfrentar problemas maiores. Vejamos que, problemas sociais devem ser resolvidos mediante a atuação efetiva dos poderes executivo e legislativo, todavia, mediante a ineficiência dos poderes supracitados o judiciário tem sido provocado para suprir essa lacuna. 

A interpretação não deve ser um ato de vontade, sob pena de recair na herança kelseniana do decisionismo, portanto, dizer que condena (ou absolve) porque querer fazê-lo, ou, sustenta-lo com base no livre convencimento motivado, demonstra que não existem limites de controle das decisões. Esse protagonismo jurídico não busca sustentação teórica-jurídica e por vezes sacam princípios da cartola no estilo mágico, pois a sua finalidade é dar uma resposta a sociedade e estampar a mídia. Todavia, quando o magistrado dá-se ao luxo de criar princípios, que em muitos os casos são frutos de valorações subjetivas do julgador, fica quase inevitável a discussão acerca do excesso de princípios (panprincipiologismo) no âmbito jurídico. O doutrinador STRECK (2013) corrobora ao dizer ‘’no direito constitucional, essa perspectiva é perceptível pela utilização descriteriosa dos princípios, transformados em álibis persuasivos, fortalecendo-se, uma vez mais, o protagonismo judicial (nas suas diversas roupagens, como o decisionismo, o ativismo, etc.)’’.

Em suma, contexto jurídico atual não é animador, se não bastasse o panprincipiologismo ainda temos que enfrentar a produção doutrinária gerada através dos acórdãos/sentenças. Por isso, alguns doutrinadores defendem a redefinição do papel da doutrina e a necessidade de aprender a criticar as decisões dos tribunais. A propósito, a produção doutrinária dos tribunais tem demonstrado sua serventia para alimentar a cultura standart, aquela que cresce dia-a-dia por meios dos compêndios, esquematizados, manuais e resumos. Essa nova cultura se nutre das decisões judiciais porque o foco dos concursos públicos tem sido os posicionamentos dos tribunais. No entanto, este tipo de ensino simplificado não se preocupa com a qualidade, não é rara decisão fundamentada em conceitos rasos, aliás, o seu julgador é fruto da cultura standart.

I – Crítica doutrinária a interpretação desenfreada das legislações

O poder judiciário ganhou no atual cenário a imagem de um pai, tornando-se responsável por dirimir os mais variados conflitos sociais. Entretanto, esse desvirtuamento tem contribuído para a ampliação objetiva das funções do judiciário como, por exemplo, a excessiva interpretação.

O aumento no poder interpretativo do judiciário é prejudicial a partir do momento que a lei ganha um caráter secundário e instrumentalizado e, por isso, os juízes começam a julgar conforme as suas consciências e seus entendimentos morais. Além disso, hodiernamente, inúmeros magistrados têm proferidos decisões monocráticas e acórdãos sustentados com base no foro íntimo e no bom senso, todavia, tais posturas fazem ressurgir o caráter negativo da discricionariedade. Logo, o julgador não pode ter a si como a própria lei, porque deixaria de ser mero expectador e passaria a agir como protagonista da situação. Outrossim, o juiz não pode se deixar influenciar pela emoção de tal forma que decida contra a norma e atue conforme a sua vontade pessoal e para satisfazer o anseio da sociedade sob pena de ser parcial. À vista disso, alguns doutrinadores críticos têm defendido a limitação do poder de interpretação dos tribunais a fim de evitar excessos.

O foro íntimo é incontroverso, assim o julgador deve buscar manter-se imparcial e equidistante das partes, uma vez que o cidadão ao recorrer ao poder judiciário espera que esse terceiro neutro decida conforme a legislação. Portanto, decisões revestidas de parcialidade devem ser inadmitidas por flagrante desrespeito ao Estado Democrático de Direito. Outrossim, o atual cenário jurídico é tão caótico que magistrados se dão ao luxo de criar princípios ocasionando o chamando panprincipiologismo no âmbito jurídico, além disso, viraram protagonistas e juízes da própria lei. A extrapolação do poder interpretativo atingiu seu auge quando a lei foi reduzida a produto do meio técnico de um compromisso de interesses.

Depois de superada as nuances da discricionariedade, cabe ressaltar o chamado relativismo. Para a hermenêutica, que não é relativista, não se pode dizer qualquer coisa em relação a qualquer coisa, portanto, as ações devem ser julgadas a partir de padrões pré-estabelecidos e seguindo critérios replicados com base no texto legal. Nesse sentido, ao se ater ao Direito se está evitando o chamado Ativismo Judicial. Ademais, quando a Constituição Federal determinou a função de cada poder (Três poderes: Judiciário, Legislativo e Executivo) não deu ao judiciário a opção de alterar o texto constitucional, menos ainda de legislar. Para o jurista STRECK (2013) ‘’Fatos não há, só há interpretações’’. Desta forma, a hermenêutica existe porque tem um fato a ser interpretado. Em suma, cabe ressaltar:

‘’Nem o intérprete é escravo da lei (estrutura) nem ele é o “dono” dos sentidos’'. A tese da resposta correta que desenvolvo é a tese da resposta adequada à Constituição. Trata-se de uma imbricação das teses de Gadamer e Dworkin. Ambos são antirrelativistas. Consequentemente, a discricionariedade é uma questão que deve ser combatida’’ (STRECK, 2011)

Em outro momento, se faz imprescindível citar as considerações de Ronald Dworkin sobre as controvérsias das doutrinárias e jurisprudenciais, afirmando que é comum os juízes divergirem não apenas nas questões fáticas, porém também no sentido das normas jurídicas. Desta forma, ao reconhecer a divergência das normas, o doutrinador propõe aplicar o seu método interpretativo para não deixar os juízes livres para decidirem conforme suas consciências. Segundo PRADO (2012) ‘’A visão do direito como integridade – base da teoria de Dworkin – introduz uma racionalidade na tomada de decisão judicial, capaz de, inclusive, impor ao juiz uma solução contrária àquela que seria adotada caso sua preferência prevalecesse.’’

Por conseguinte, cabe abordar a conceituação de comunidade para Ronald Dworkin:

‘’A teoria de Dworkin defende que a Constituição constitui uma comunidade fundada sobre princípios, a chamada comunidade de princípios. Uma comunidade que se alicerça sobre o reconhecimento recíproco da igualdade e da liberdade de todos e cada um de seus membros. Esses princípios que constituem a base dessa comunidade são princípios que o Direito tomou emprestado da moral, uma moral de princípios extramente abstratos e universais. Porém, o Direito, ao recepcionar esse abstrato conteúdo moral, empresta-lhe maior densidade e concretude, ao passo que a moral fornece ao Direito sua legitimidade. Esse conteúdo moral incorporado ao Direito como direitos fundamentais, submete-se ao código próprio do Direito, ou seja, funciona como Direito, e não mais como moral’’ (CARVALHO NETO, apud LOPES. 2013, p.01 ).

Portanto, na teoria dworkiniana o direito deve ser entendido como sistema aberto de princípios e regras dotados de natureza normativa, sua aplicação impõe adequabilidade ao in casu, mas sem produzir injustiça. Deste modo, entende que a comunidade, enquanto associação de princípios, deve voltar-se para uma virtude política comum.

O ato de interpretar é díspar para os membros da comunidade ante as diferentes formas de pensar, a primeira se refere ao que pensam enquanto o que a prática exige e a segunda se refere ao que realmente a prática requer.  Para PRADO (2012) a interpretação obriga o intérprete a aderir à prática que se propõe compreender, de tal modo que suas conclusões não serão relatos neutros sobre o pensamento dos membros da comunidade, mas enunciados com a sua visão. Essa de interpretação é que Ronald Dworkin acredita ser característica do direito.

Para Ronald Dworkin, não há criação do direito pelos juízes porque se trata de uma perspectiva unilateral, além disso, o sentido de comunidade deve ser visto como parte essencial do próprio sentido de identidade e entende que a comunidade ideal é a formada por princípios. Salienta ainda, que a decisão judicial pode estar fundamentada em argumentos políticos e princípios, porém esse último é o mais compatível com a democracia e a comunidade, mostrando-se um manifesto repúdio ao chamado ativismo judicial. COSTA (2011) faz a breve contribuição ‘’Para tal, as ideias de integridade, comunidade de princípios, Hércules, princípios, diretrizes políticas, entre outras questões levantadas por Dworkin, serão examinadas, com o fito de negar toda e qualquer forma de discricionariedade judicial na construção do que chama da melhor resposta possível’’.

Outrossim, assinala Dworkin que os princípios são o norte da interpretação e que impõe limites a atuação estatal, portanto, os magistrados não possuem discricionariedade na escolha dos princípios, segundo sus convicções pessoais. Sendo assim, os princípios constituem padrões obrigatórios para o poder público. COSTA (2011) baseado na concepção dworkiniana diz que o princípio da integridade é capaz de conectar os princípios aos direitos dos cidadãos em comunidade política, porque a perspectiva unilateral das regras reduz a atividade jurisdicional ao ativismo. A integridade busca dar a melhor resposta possível e barrar o ativismo judicial, uma vez que o julgador fica retido as dimensões pré-estabelecidas na escolha dos princípios.

A comunidade se relaciona com a discricionariedade e também com o relativismo na medida em que o intérprete (julgador) nutre suas decisões fundamentadas em preferências e convicções pessoais. Logo, a comunidade é personificada, visto que se busca é a coerência de princípios que melhor reflita a sua própria história. Vejamos a contribuição de Ronald Dworkin:

‘’Cada um de nós defende um ponto de vista pessoal, ambições e compromissos próprios que temos liberdade de perseguir, livres das reivindicações dos outros por igual atenção, interesse e recursos. Insistimos em uma esfera de soberania moral individual dentro da qual cada um pode proferir os interesses da família e dos amigos, dedicando-se a projetos egoístas, ainda que grandiosos. Qualquer concepção de justiça no comportamento pessoal, qualquer teoria sobre o modo como a pessoa justa se comporta com relação aos outros, limitará essa esfera de soberania pessoal, mas nenhuma concepção aceitável à maioria de nós será capaz de eliminá-la por inteiro. (…) compartilhamos o ponto de vista de que as nossas autoridades devem tratar como iguais todos os membros da comunidade que governam porque acreditamos que é assim, e não de outra maneira, que eles (autoridades) devem comportar-se. Portanto, não podemos explicar as responsabilidades especiais da função política se tentarmos extraí-las diretamente de princípios correntes da moralidade privada. Precisamos de uma ideia que não se encontra ali: a de que a comunidade como um todo tem obrigações de imparcialidade para com os seus membros, e que as autoridades se comportam como agentes da comunidade ao exercerem essa responsabilidade’’ (DWORKIN. 2007, p.211-212).

Alguns pontos interessantes sobre a teoria de Dworkin; primeiramente, a tarefa fundamental de uma comunidade é a interpretação de princípios. Outro item a ser abordado é que os juízes devem se basear na ideia de que todos os membros da comunidade são iguais enquanto seres humanos, independentes das condições econômicas e sociais, portanto, devem ser tratados com aspectos relevantes ao seu desenvolvimento, com igualdade e respeito. Além do mais, as medições feitas pelo julgador discricionário dá a suas decisões um caráter de preferência pessoal o que gera um verdadeiro custo para a comunidade.

O papel da comunidade será de garantir o atendimento a dois princípios, dos dispositivos e das leis. Partindo da premissa de que será preciso fornecer a comunidade um conceito menos antiliberal. Vejamos que o liberalismo é pensado com teoria política hostil, ou de forma não suficiente apreciativa ou da importância da comunidade, e que a tolerância liberal desgasta a comunidade, ao insistir que é um erro o governo usar o poder coercitivo para cumprir a homogeneidade ética.

Dworkin expõe que o poder discricionário do juiz na decisão de casos difíceis tem limites, mesmo quando não temos regras e, portanto, devem utilizar princípios legais. Outrossim, o fato de às vezes não termos uma teoria sobre qual se apoiar para fazer uma crítica a forma que os juízes decidem, torna a situação difícil. Principalmente quando tratamos dos chamados hard cases (casos difíceis) para os quais não temos uma decisão anterior ou regra. A teoria do direito como integridade proposto por Ronald Dworkin entende que os direitos e garantias individuais devem prevalecer diante dos direitos coletivos. Assim como, o direito como integridade requer que as decisões judiciais e as leis sejam coerentes e alinhadas ao ordenamento jurídico.

Por fim, os juízes que no caso em concreto optarem por utilizar a teoria de Ronald Dworkin, direito como integridade para satisfazer a nossa prática jurídica, devem amoldar a decisão com uma justificação racional e coerente com os princípios. Sendo assim, qualquer decisão monocrática ou acordão devem buscam fundamentos nos princípios e não no argumento político. Visto que, a decisão deve priorizar a garantia dos direitos individuais. Além disto, cabe assinalar que Dworkin produziu seu modelo com base no sistema jurídico consuetudinário, norte-americano (common law), o qual os precedentes jurisprudenciais possuem elevada importância. Tal peculiaridade difere o sistema civil law do commom law, portanto, ao analisar a teoria do autor é preciso levar em consideração suas proposições, os argumentos dos precedentes figuram para ele como fontes jurídicas determinantes, em paralelo ao direito legislado. No entanto, apesar de ser um dos maiores filósofos do Direito Common law, seus ensinamentos são estudados na Civil law devido a imprescindível importância de sua Teoria do Direito. Compete destacar ainda, que o autor é ferrenho crítico do positivismo jurídico, e, por esse motivo, propôs a ideia de uma interpretação com o objetivo auxiliar os aplicadores do direito a solucionar os casos considerados mais difíceis.

Conclusão

Por fim, não podem os juristas se transformarem em legisladores para que não haja a incidência do poder discricionário, o que propiciaria a criação do seu próprio objeto de conhecimento. Ademais, o magistrado ao julgar deve separar fatores psicológicos, morais e as experiências pessoais, afastando a partir disso, qualquer resquício do solipsismo. De outra maneira, não se está defendendo o non liquet, mas a possibilidade de ocorrer um julgamento com base na Constituição e o direito fundamental à obtenção de respostas adequadas. Portanto, a decisão judicial não deve ser compreendida como um ato de vontade, contra este tipo de interpretação discricionária e decisionista existe a hermenêutica que atua como uma blindagem. Logo, para superar o positivismo no qual estamos submetidos, se faz necessário superar a subjetividade assujeitadora e o solipsismo téorico da filosofia da consciência.

Conforme supracitado, tem-se presenciado a moralização das jurisprudências, neste contexto a justiça ganha duplo significado inclusive de imagem paterna de uma sociedade órfã, a lei vincula seus destinatários e não mais seus interpretes. Aliás, não se está defendendo o non liquet, mas a possibilidade do juiz sentenciar sem envolver fatores psicológicos, emocionais e morais, pode o magistrado julgar com base na lei e estabelecer uma decisão justa desde que adote os recursos disponibilizados pela hermenêutica.  Com a adoção de espaços jurídicos livres, das convenções morais e a usurpação do caráter originário das normas reconhece-se a presença da coerção estatal, na sociedade que é marcada por um superego do poder judiciário. Diante do exposto, deve-se buscar a efetivação da segurança jurídica nas decisões judiciais, para assim evitar a prática de sentenças fundamentadas no senso comum e um poder judiciário menos midiático.

Referências
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PRADO, Esther Regina Corrêa Leite. Os métodos interpretativos de Ronald Dworkin e o Direito como integridade. Conteúdo Jurídico, 2012. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.41027&seo=1 Acesso em 12. Jun. 2017
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Nota