Defeitos dos atos processuais

Resumo: O artigo trata de forma genérica e didática dos defeitos dos atos processuais e das diferenças entre atos inexistentes, inválidos e ineficazes.

A palavra defeito advém do latim defectus e significa imperfeição, senão. Precisamos dissociar o conceito de defeito da idéia de forma, já que o vício poderá ser formal ou substancial.

O tema das nulidades processuais ou invalidades processuais pode ser examinado pela denominação de defeitos dos atos processuais, é o que faz Leonardo Greco em sua obra “Instituições de Processo Civil”.

Defeito abrange qualquer vício que o ato processual possa conter, mas podem referir-se tanto aos requisitos formais como também os substanciais.

Expressa o art. 243 do CPC a preocupação com a forma que também se faz presente no art. 154 do CPC ao tratar do princípio da liberdade das formas.[1]

Os atos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente exigir, reputando-se válidos aqueles que atingirem sua finalidade essencial.

E, ainda cuidou o legislador da forma eletrônica dos atos processuais desde que atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade e interoperabilidade da Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileiras – IPC – Brasil (MP nº 2.200-2 de 2001).

A Lei 9.800/1999 permite o uso de transmissão de dados através de fac símile ou outro meio similar para prática de atos processuais que dependam de petição ou requerimento por escrito.

O que não exime a parte de cumprir prazo legal devendo os originais serem entregues em juízo até 5 (cinco) dias da data do término do prazo para o ato.O que não corresponde a novo prazo, mas apenas prorrogação do prazo já existente.

Lembrando que a forma é mais especificamente o meio de exteriorização do ato processual. A forma se compõe de requisitos extrínsecos que devem ser observados na prática do ato, abrangendo o como, o onde e o quanto do ato, o lugar, o tempo, e o modo de expressão.

Apesar do progressivo abandono do formalismo por todos defendido, não há ato sem forma, pois é esta que o introduz no processo.

Acentuou Chiovenda que a ciência tem uma missão grave: o estudo racional das formas vigentes, sem o qual, o legislador vagará na incerteza e no erro. A observância da forma no processo serve à segurança jurídica e à liberdade das partes.

Não existem nulidades de pleno direito no processo civil, porquanto toda invalidade processual deve ser decretada pelo juiz. Desta forma, todos os atos processuais são válidos e eficazes até que se decretem as suas invalidades.

A instrumentalidade do processo leva-os a desprezar as formas obsoletas, libertando a extrema pureza e a vitalidade da essência de cada ato.

Lembremos que é a forma que determina as conseqüências do ato processual que garante a finalidade para a qual a lei o prevê e que assegura sua comunicação aos demais sujeitos do processo e a sua documentação.

Os atos do juiz e dos seus auxiliares como órgãos do Estado são regidos pelo princípio da legalidade que oferece a única proteção segura aos jurisdicionados contra as arbitrariedades ou abuso de poder.

O regime moderno que disciplina os defeitos dos atos processuais procura alcançar o exato equilíbrio entre a preservação das formas como garantia do devido processo legal, e a liberdade das formas como pressuposto da instrumentalidade das formas e da saudável efetividade da tutela jurisdicional dos direitos.

Ressalte-se que os defeitos dos atos processuais não incidem apenas sobre sua forma, mas igualmente sobre seu conteúdo.

Fica mais nítida a distinção dos requisitos formais e substanciais, no Direito Civil enquanto que, no direito processual, tal diferenciação fica nebulosa.

Se analisarmos o art. 282 do CPC que cuida da petição inicial que elenca ao todo sete requisitos e cabe perguntar quais desses requisitos são de forma e quais seriam os de conteúdo?

O denominado principio da tipicidade dos atos processuais em virtude do qual, os modelos definidos por lei descrevem não só a forma externa de cada ato mas, dita igualmente seu conteúdo.

Assim, a sistematização dos efeitos dos atos processuais não visa o fiel cumprimento das formas, mas o atingimento das finalidades de cada ato e do processo como um todo. Contudo, vale lembrar a interdependência e a unidade teleológica dos atos processuais.

Várias teorias sobre as nulidades processuais procuram o tema, procurou-se inclusive classificá-las em nulidades cominadas e nulidades não-cominadas; nulidades absolutas e nulidades relativas; anulabilidades.

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero preferem simplesmente o termo invalidade (ou nulidade) deduzindo que o ato processual será nulo sempre que a infração à forma comprometer os fins de justiça do processo (STJ, 1ª Turma, REsp. 615696/DF, rel. Min. Luiz Fux, em 09/11/2004, DJ 29.11.2004).

Não há nulidade se os fins da justiça do processo forem alcançados; não há nulidade se realizada a finalidade do ato processual; não há invalidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief).

Concluíram os doutrinadores que o CPC esquadrinhou o sistema de invalidação que foi projetado para que não se decretem nulidades.

Carnelutti classificou os defeitos em três espécies: nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade.

Galeno Lacerda, em se estudo sobre o despacho saneador sustenta que a nulidade absoluta viola normas imperativas e ordem pública enquanto que, a nulidade relativa viola normas imperativas de interesses das partes.

Já a anulabilidade são os defeitos dos atos que violam normas dispositivas, não imperativas.

A doutrina de Galeno Lacerda[2] foi lançada na vigência do CPC de 1939 e teve larga difusão. Galeno partiu da lição de Carnelutti que adotou a divisão clássica dos vícios essenciais em nulidades absolutas, relativas e anulabilidades, e considerava a nulidade absoluta insanável e, sanáveis a nulidade relativa e a anulabilidade.

Relata Carnelutti que o ato relativamente nulo, ao contrário do absolutamente nulo, que não produz efeito algum, pode produzi-lo, desde que e realize determinada condição.

Então, a nulidade relativa, significa que a eficácia do ato está sujeito a condição constituída pelo evento que sane o vício. Essa é a condição suspensiva. Diz-se, então que, o vício convalesce.

Então, como podemos distinguir a nulidade relativa da anulabilidade?

Enquanto o ato relativamente nulo está sob condição suspensiva da confirmação ou da aquiescência, o ato anulável está sob condição resolutiva da reação.

A conduta transcendente para a eficácia do ato, no primeiro caso, é comissiva, no segundo, omissiva. No primeiro caso, a ratificação confirma a eficácia do ato, enquanto que no segundo caso, a reação da parte prejudicada decreta o fim da eficácia do ato processual.

Na anulabilidade não cabe dizer que os efeitos do ato se suspendam até a produção da reação, não os constitui propriamente, mas extingue. Isto significa que a conditio iuris age não como suspensiva, senão como resolutiva.

Carecem de razão, os que sustentam indistintamente serem relativas e sanáveis as nulidades processuais.

Traçou Galeno a distinção entre as nulidades calcada da natureza da norma jurídica, em seu aspecto teleológico. Se na norma prevalecem os fins ditados pelo interesse público, a violação provoca nulidade absoluta, sendo insanável o ato. E, vício dessa ordem deve ser declarado de ofício, e qualquer das partes o poderá invocar.

Porém, se a norma desrespeitada tutelar, de preferência, o interesse da parte, o vício do ato é sanável. Surgem aqui as figuras da nulidade relativa e anulabilidade.

O critério para distinguir as diferentes nulidades repousa ainda na natureza da norma. Se esta for cogente, a violação produzirá nulidade absoluta também chamada de nulidade insanável. Ao passo que a nulidade relativa depende de prejuízo, e da manifestação em primeira oportunidade do interessado.

Como exemplo, podemos apontar a ilegitimidade processual provocada pela falta de representação, assistência ou autorização. Sendo imperativa a norma que ordena a integração da capacidade, não pode o juiz tolerar-lhe o desrespeito.

Como a norma visa proteger o interesse da parte, a conseqüência é que o vício poderá ser sanado. Decorre daí a faculdade do juiz de ordenar de ofício o saneamento do ato, através da repetição ou ratificação, ou o suprimento da omissão.

Ao contrário da anulabilidade, é vício resultante da violação de norma dispositiva (supletiva ou interpretativa). Como o ato processual permanece a esfera de disposição da parte, a sua anulação só pode ocorrer mediante reação do interessado, vedada a intervenção judicial de ofício.

As regras dispositivas por não estarem diretamente ligadas ao interesse da sociedade podem ser derrogadas pela convenção entre as partes.

Ao contrário da ocorrência da nulidade relativa em todos estes casos, o saneamento depende pura e simplesmente de omissão do interessado (o que dependerá não-oponibilidade da exceção).

Galeno Lacerda estabeleceu vinculação entre o regime das nulidades e a natureza da norma violada. Aliás, apoiado em Carnelutti que distinguia interesse público e interesse privado. Tendo Galeno Lacerda acrescentou o critério da natureza cogente ou dispositiva da norma violada.

É certo que a nulidade pode decorrer de violação de uma norma, mas sendo impositiva a norma, esta não pode ser violada.

Pela sua própria natureza, a norma dispositiva permite disposição em contrário. Não cabe a decretação de nulidade por violação de norma dispositiva.

Somente cabe cogitar em nulidade quando houver violação de norma cogente.

O CPC é expresso quando nos casos de preclusão o que depende de tempestiva alegação da parte. É o que ocorre, por exemplo, no indeferimento de perguntas formuladas à testemunha. Conformando-se a parte com o indeferimento, não poderá posteriormente alegar nulidade por cerceamento de defesa.

Segundo Galeno Lacerda, a nulidade é decretável de ofício, não havendo, portanto, preclusão.

Na hipótese de juntada de documento, temos a disposição do art. 398 do CPC determinando a intimação do adversário, para se manifestar a seu respeito, no prazo de cinco dias.

Se não foi intimada a parte, e nada reclama, ocorre a preclusão, o que exclui a possibilidade do juiz decretar a nulidade.

Equivoca-se, pois, Galeno Lacerda, ao vincular anulabilidade à violação de norma dispositiva. Assim, a anulabilidade nada mais é do que uma hipótese em que a lei deixa a convenção da parte sobre um vício de menor monta que, se não alegado, não ocasionará a decretação da nulidade.

Os casos apontados por Galeno Lacerda como de anulabilidades são as correspondentes às defesas processuais que exigem alegação da parte, isto é, exceções processuais, como a incompetência relativa.

Não podemos acolher à doutrina de Galeno Lacerda, mas por outro motivo, qual seja, a vinculação que estabelece entre nulidade absoluta e insanabilidade, desconsiderando princípio fundamental em matéria de nulidades processuais, qual seja, a sanação.

Observe que a priori podemos acreditar que a nulidade absoluta é resultante de incompetência absoluta, mas, em verdade, apenas a dos atos decisórios sana-se com a remessa dos autos ao juiz competente (art. 113, § 2º do CPC).

A falta de citação representa um dos mais graves vícios processuais decorrendo a nulidade da sentença e, não mera rescindibilidade.

O art. 4º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados) comina de nulidade os atos privativos de advogados praticados por pessoas não credenciadas e inscritas na OAB, bem como advogados impedidos, suspensos ou licenciados.

Importante ressaltar que o próprio Galeno Lacerda acabou por relativizar sua clássica sistematização das nulidades.

A doutrina de Galeno Lacerda foi recebida por Antônio Janyr Dall’Agnol já na vigência do CPC de 1973. Distingue Dall’Agnol três planos: o de existência, de validade e de eficácia.

Mas atos há no processo que mesmo defeituosos não acarretam invalidade. Diz-se que ocorre mera irregularidade. Assinala o referido doutrinador que as nulidades cominadas derivam das regras que explicitamente estabelecem a conseqüência.

Importa apenas a consideração da existência expressa da cominação.

Outros doutrinadores que não distinguem as duas classificações vêem-se obrigados a admitir a ocorrência de nulidade absoluta que seria sanável como é o caso de Frederico Marques. 

Ora argumenta, ou a nulidade absoluta, por definição, reflete vício insanável, ou inexiste nulidade absoluta em processo (sendo todas as nulidades então relativas).

Fábio Gomes discorre que por vezes qualificam como absolutas as nulidades quando em verdade são relativas. Entendendo ser sanável o vício da nulidade absoluta.

Uma das características da nulidade absoluta é o poder que tem o juiz de decretá-la de ofício. Uma vez transitada em julgado a sentença, a nulidade absoluta decorrente da incompetência absoluta somente pode ser decretada mediante pedido da parte, em ação rescisória, (art. 485, II, do CPC).

Qualifica Dall’Agnol coerentemente qualifica como nulidade relativa a hipótese de defeito da citação, pois se trata, aí predominantemente, de tutelar o interesse da parte ré.

Como se pode decretar a nulidade da citação e do respectivo processo, mesmo após o decurso do prazo de dois anos previsto para ação rescisória (CPC, art. 475, L, I).

Deparamo-nos com situação curiosa, pois vício mais grave como o da incompetência absoluta que diz respeito ao interesse público, exigirá ação rescisória que resta sujeita ao prazo de dois anos.

Já o defeito de citação, menos grave seria classificado como nulidade relativa por visar interesse da parte, escapará a sanação produzida pelo trânsito em julgado.

José Maria Rosa Tesheiner e Lucas Pereira Baggio entendem que a tripartição composta de nulidades absolutas, relativas e anulabilidades não explica adequadamente o sistema processual.

Há casos de preclusão parcial em franca oposição aos casos de preclusão total em que vige preclusão também para o órgão judicial.

Preclusão pro judicato significa julgamento implícito ou presumido, como ocorre no at. 474 do CPC. Preclusão pro judicato significa, literalmente preclusão como se tivesse sido julgado.

Percebe-se, então que, os critérios classificatórios de Galeno Lacerda são imprecisos e muito subjetivos, dando azo a arbitrariedades.

De qualquer forma, a ciência processual muito está distante de finalmente concretizar sólida teoria dos defeitos dos atos processuais.

Mas é curial desvincular o conceito de defeito a idéia de forma, já que o vício tanto poderá ser formal como, material ou substancial.

Por exemplo, se a petição inicial não contiver pedido, há um defeito substancial.

Os dispositivos legais do CPC referentes à forma devem ser interpretados no sentido de que os defeitos afetam também a substância.

Em verdade o correto seria aludir em instrumentalidade dos requisitos e, não em instrumentalidade das formas. Pois vige de fato a liberdade de requisitos e, não a liberdade das formas.

Repise-se que a anulabilidade processual não terá o mesmo sentido que vige em outros ramos do Direito, uma vez que o processo é cadeia de atos interdependentes, não podem existir determinados atos que produzam efeitos válidos até determinado momento e, de repente, deixem de produzi-los sob pena de desmoronar toda a sequência de atos praticados até o momento.

Historicamente no positivismo que despontou nos séculos XIX e XX, não se admitia ato inexistente posto que a inexistência era tida como uma contradição em si mesma.

Carnelutti chegava a dizer que o ato inexistente não precisava ser validado, invalidado, e muito menos convalidado, é um não-ato e pode ser simplesmente ignorado.

Todo ato que entrou no processo e produziu algum efeito existe por mais grave que seja o vício do qual padeça.

Poderá o juiz receber petição inicial sem assinatura do advogado, sem recolhimento de custas e sem pedido.

Não poderá ignorar a petição podendo ainda ordenar que o autor a emende nos termos do art. 284 do CPC.

Houve uma tendência jurisprudencial e doutrinária em reconhecer a inexistência para se dar solução a alguns casos insolúveis, ignorando atos processuais e decisões judiciais como se nunca houvessem ingressado no mundo jurídico.

Mesmo a falta de um requisito essencial não torna o ato processual inexistente posto que, produziu efeitos no processo.

Inexistente, afirma Carnelutti, é o não-ato. Não se convalida pois não existe.

Propõe Leonardo Greco a classificação dos defeitos dos atos processuais em suas espécies: a inexistência, a nulidade absoluta, a relativa, anulabilidade e erro material.

Inexistência

No processo, mesmo o ato irremediavelmente comprometido por falta de requisito essencial, se a sua prática tiver desencadeado alguma atividade subseqüente, terá efetivamente ingressado no mundo jurídico e, não poderá ser ignorado por inexistência.

Nenhum ato processual a rigor seria inexistente.

Todavia, as preclusões e coisa julgada que se formam no processo em certo momento tornam incorrigíveis quaisquer defeitos, por maiores que sejam, obrigando o prejudicado à dura tarefa de propor ação rescisória ou ação anulatória para remediá-los, já que a segurança jurídica e a estabilidade das decisões judiciais não podem prevalecer quando o que houve foi mero simulacro de processo ou de atividade jurisdicional.

A inexistência sobrepuja até a coisa julgada permitindo-lhe negar efeitos, independentemente da utilização de qualquer via de impugnação.

Chiovenda entendia que para existência da relação processual exige-se uma demanda e órgão jurisdicional.

Afirma Hernandez Galilela que a inexistência ou é um conceito inútil, pois não se diferencia da nulidade, ou introduz no Direito um conceito metafísico, que provoca grande distorção polêmica.

O ato inexistente é aquele que falta os elementos constitutivos, sem configurar sua identidade ou fisionomia particular.

A nulidade de citação, por esse raciocínio geraria a inexistência da sentença dispensando tanto a ação anulatória quanto a ação rescisória.

Ada Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho concordam que inexistentes são aqueles atos aos quais faltam de forma absoluta os elementos exigidos pela lei.

É o caso da sentença expedida por quem não é juiz, ou a que falte a parte dispositiva, ou proferida por juiz desprovido de jurisdição, ou constitucionalmente incompetente.

Traduz-se pela falta de requisitos mínimos se não emanou de volição. A decisão emitida por quem não é juiz e a petição inicial sem pedido são atos inexistentes.

Porém, a sentença não assinada pelo juiz, eivada de defeito formal grave, é ato inexistente e deve ser reconhecido como tal.

Não é inexistente a sentença em face de falta de citação ou nulidade desta. Vai longe o tempo em que a sentença nula era considerada inexistente, aonde prevalecia princípio de validade formal da sentença, oriundo do direito germânico. Criando a conseqüência uma ação própria para desconstituí-la a querela de nulidade.

Nos casos teratológicos (de tão graves) como falta de jurisdição, falta de pedido, falta de dispositivo na sentença, se o ato, após ter sido praticado, determinou a prática de outros atos subsequentes, ainda que seja para remediar o vício ocorrido, essa atividade se desenvolveu de acordo com princípios e regras do procedimento legal, e, portanto, não se pode considerar que o ato e o processo simplesmente inexistiram.

São curiosos os exemplos dados por André Torrente, do juiz que deu sua opinião sobre a causa, durante o café entre os amigos, ou dos membros dos órgãos jurisdicional colegiado que em passeio encontravam a solução da causa, ainda existe sentença não por falta de requisito formal, mas porque naquelas ocasiões não se encontrava o juiz no exercício de jurisdição e nenhuma atividade ulterior no processo provocara essas conversas.

Escrita e assinada a sentença, mas ainda não entregue pelo juiz ao escrivão, escrito o voto e não lido na sessão de julgamento, não existe o ato da sentença, nem existe o ato da prolação do voto, os quais somente se concretizam quando exteriorizados perante os destinatários.

E somente a partir dessa exteriorização desencadeiam atos subseqüentes do processo.

Por mais grave que seja o defeito cumpre corrigi-lo dentro do sistema aonde este ocorre, não criar outra solução, sem qualquer racionalidade, em busca de um ideal de justiça fundado no casuísmo e no subjetivismo.

Outro exemplo de ato inexistente é a referente aos atos que não emanaram minimamente do impulso volitivo daqueles que tinham legitimidade para praticá-lo.

É o que ocorre no caso de criminosos que submetem o juiz à coação física irresistível, amarrando-o e forçando-o a assinar a sentença que ele não proferiu.

Nesse caso a assinatura coatá não derivou de impulso volitivo do magistrado.

Igualmente é inexistente o ato processual que não chegou ao destinatário. É o caso de petição inicial redigida pelo advogado mas que não foi protocolada na distribuição.

Ganha relevância a questão de inexistência em face da Lei 11.419/2006 que falta da informatização do processo judicial, pois as dificuldades tecnológicas que podem acarretar que o ato não chegue ao destinatário.

Inexistentes são atos que faticamente não existem, os que não derivam de impulso volitivo do sujeito legitimado, ou aqueles que não chegaram ao seu destinatário.

Tais atos não admitem convalidação, não dependendo sua invalidação de um pronunciamento formal do juiz.

Portanto os atos inexistentes não são aptos a produzir efeitos jurídicos.

Mas, por outro lado, se o ato processual por mais defeituoso que seja se emanou de sujeito legitimado, e chegou ao seu destinatário, este existe e, portanto, deve ser tratado como um ato jurídico existente, somente podendo sair do mundo jurídico por um meio jurídico.

Portanto, a inexistência deve ser reservada aos casos extremos como aqueles de total ausência de impulso volitivo do sujeito, legitimado de absoluta falta de comunicação ao seu destinatário. Pois, se o ato existe, somente pode sair do mundo jurídico por próprio meio jurídico.

Um bom exemplo a evidenciar imprecisão ao disciplinar a inexistência, consta no art. 37 do CPC, pois haverão de ser considerados inexistentes os atos emergenciais praticados por advogado sem procuração nos autos e quando não exibido este no prazo posterior de 15 dias prorrogável por igual período mediante despacho do juiz.

Verifique conforme leciona Leonardo Greco que não é caso de inexistência, e sim de nulidade absoluta, porque violou princípio absoluto e indisponível do processo no qual ninguém pode postular em juízo sem procuração.

Observe que mesmo na hipótese de mandato verbal conferido ao advogado, este não terá eficácia, em minha opinião, o ato processual resta irregular dependente da juntada tempestiva da procuração.

E, segundo a tendência de mitigação das nulidades, vejo mera nulidade relativa que deverá ser sanável mesmo que intempestivamente.

Outro busilis é propor sólida diferenciação entre nulidade e anulabilidade.

No direito privado, nulo é o ato que já brotou defeituoso e não pode produzir efeitos válidos desde o momento em que foi praticado. E, se a nulidade não for percebida desde logo, restarão nulos também todos os atos subseqüentes, destes dependentes.

Já o ato anulável nasceu bom e perfeito, portanto ab initio este é válido. Mas a lei permite que este seja desconstituído, retirado do mundo jurídico, e a partir de tal momento deixará de ser eficaz.

Desta forma, a decretação da anulação de um ato produz efeitos ex nunc, ou seja, a partir do instante em que for invalidado, através de sentença constitutiva.

Ressalta Leonardo Greco que há importante distinção, pois o ato nulo assim o é, desde seu nascedouro, enquanto que o ato anulável nasceu válido e assim permanece até o momento de sua invalidação.

No Direito Civil, são anuláveis aqueles atos que contém vícios de consentimento, ou seja, erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores, (art. 171, II, do CPC). São válidos, mas que podem vir a ser anulados para o futuro.

Não importa a natureza do vício do ato ou negócio jurídico se o vício da vontade (dolo, erro coação) ou vício social (fraude contra credores, lesão, estado de perigo) o sistema lhe dá o regime da anulabilidade. Trata-se de opção político-legislativa.

No sistema do CC/1916 a simulação enseja igualmente anulabilidade, o mesmo tratamento que era dado à reserva mental conhecida pelo destinatário ou exteriorizada em testamento (ainda que a figura da reserva mental não tivesse explícita disciplina no direito positivo).

No sistema do CC de 2002 a simulação é o da nulidade doa to simulado (art. 167 do CC) e o da reserva mental conhecida do declaratário, é casos de inexistência (art. 110 do CC), portanto de nulidade absoluta.

O maior busilis enfrentado do Direito Processual é saber se no processo, podem existir atos que conservem a sua validade por certo tempo e que perdem tal atributo em certo momento subsequente.

Pois o processo é uma cadeia de atos de sucessivos e interdependentes e, toda vez em que um ato dessa seqüência for invalidado, esse o será com efeitos retroativos (ex tunc), desde que já praticado. E perdem todos os efeitos subseqüentes e, todos os demais atos destes dependentes, conforme estabelecem os arts. 249 e 250 do CPC.

Comparando o processo como uma corrente aonde os atos sucessivos são os elos dessa cadeia, uma vez rompido um dos elos, os atos subseqüentes não podem subsistir.

Em princípio não se aplica aos atos processuais a categoria de atos anuláveis e, portanto, todos os motivos do direito material civil que causam anulabilidade também são causas de nulidade dos atos processuais.

Então, o ato processual desde o seu nascedouro ou é nulo ou é válido; este não pode ser anulável porque, se assim o fosse, estar-se-ia desmentindo a interdependência dos atos processuais.

Esta é a regra geral que vige para o processo civil mas que comporta ainda exceções.

Há expressos casos de atos anuláveis cuja invalidade só ocorrerá no futuro, mas que s referem ao último ato processual, pois depois deste não existem outros atos subseqüentes ou dependentes.

É o caso da sentença de mérito transitada em julgado, sujeita à ação rescisória.

Afirma a doutrina que apesar de sentença padeça de grave vício esta enseja sua anulação através da rescisória mas, tal sentença produzirá todos os efeitos até a sua desconstituição, pois está coberta pela coisa julgada. A rescisão promovida só trará efeitos apenas para o futuro.

Mas há relevantes objeções pois considera Leonardo Greco que nem todos os defeitos que ensejam a rescisória causem a sua anulabilidade.

A partilha amigável judicialmente homologada, também pode ser objeto da anulação, com efeitos ex nunc. Enquanto não for anulada, a partilha produzia todos os seus efeitos válidos, que serão preservados mesmo após a sua invalidação.

Nulidade absoluta é também chamada de nulidade insanável, posto que nunca se convalida, devendo ser decretada de ofício pelo juiz, em qualquer tempo e grau de

Por outro lado, a nulidade relativa é sempre sanável, embora tenha nascido o ato nulo, mas tal nulidade pode ser convalidada, caso não argüida pelo interessado na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos outros.

O clássico exemplo é a incompetência relativa, que deve ser argüida por via de exceção, dentro do prazo de defesa.

Sobre a distinção havida entre nulidade absoluta e a nulidade relativa, tem a doutrina proposto diversos critérios.

Os franceses, no séc. XVIII, apontaram o critério da expressa cominação legal, segundo o qual somente poderia ser reputada como absoluta, a nulidade expressamente cominada.

Conclui-se que o descumprimento, requisito expressamente previsto em lei para validade, acarretaria sua nulidade absoluta.

Fulcra-se tal distinção na idéia de que nulidade figura como sanção prevista, também no art. 243 do CPC, prende esse critério do princípio segundo o qual não há nulidade sem texto.

Por este critério, nulidade absoluta é, portanto, nulidade cominada, cabendo ao legislador indicar quais são as nulidades de maior gravidade, prevendo-os no texto legal.

Em nosso CPC, as nulidades cominadas estão expressas nos seus arts. 246 e 247.

Entretanto, há várias outras nulidades gravíssimas que não estão cominadas expressamente em lei.

Como por exemplo, sobre os requisitos da sentença no art. 458 do CPC, quais sejam, o relatório, fundamentação e o dispositivo.

A sentença faltosa quanto a quaisquer desses requisitos é defeituosa e absolutamente nula, embora o legislador não tenha declarado expressamente.

Outro critério é o da essencialidade. E, aí cumpre distinguir os requisitos essenciais dos requisitos acidentais dos atos processuais.

Os requisitos essenciais são aquelas indispensáveis, sem os quais o ato estaria apto a produzir efeitos, enquanto os segundos seriam requisitos complementares, cuja inobservância não impede a produção dos efeitos do ato.

Com relação aos requisitos elencados o art. 282 do CPC, cumpre elucidar que a indicação das partes, pedido e causa de pedir seria essencial à petição inicial porque definidora dos elementos individualizados da demanda.

Quanto aos demais requisitos, tais como indicação do valor da causa, e a proposição das provas não são meramente acessórias.

O terceiro critério doutrinário é esculpido sobre o interesse público e na ordem pública.

É absoluta a nulidade os casos em que vício contido no ato viola norma imperativa, de ordem pública que é inderrogável pela vontade das partes.

A legislação e jurisprudência têm a tendência de considerar de ordem pública todas as regras processuais.

E um bom exemplo disso é o que dispõe o § 3º do art. 267 do CPC, que determina que o juiz examine de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, a falta de quaisquer pressupostos processuais, em flagrante contradição com o art. 154 do CPC, que prevê a liberdade das formas.

Carece de se precisar com exatidão o conceito de ordem pública e interesse público. Assim, o preenchimento das condições da ação visa a impedir que obtenha a prestação jurisdicional quem não tenha direito de exigi-la do Estado; o respeito às impenhorabilidade naturais (como a dos bens públicos e de uso comum do povo), e visa resguardar o patrimônio público, ou pelo menos a continuidade dos serviços públicos.

Outro fundamento da ordem pública é a premente necessidade de proteção dos direitos fundamentais indisponíveis e a efetividade das garantias constitucionais mínimas do devido processo legal, do contraditório e de ampla defesa e, que servem para assegurar as mesmas prerrogativas, em igualdades de condições, a ambas as partes.

O conceito de ordem pública devera ter como fonte as garantias constitucionais e, portanto, o direito de defesa sendo irrenunciáveis e, por essa razão, absolutas as formas que tendem à preservação da bilateralidade do contraditório e à garantia do devido processo legal, devendo ser decretada de ofício a nulidade que ferir essas garantias.

Tais princípios indisponíveis podem ser mencionados: a independência, a imparcialidade e a competência absoluta do juiz, a caducidade das partes; a liberdade de acesso à tutela jurisdicional em igualdade de condições por todos os cidadãos (igualdade de oportunidades e de meios de defesa; um procedimento visível, equitativo, contraditório e público; a concorrência das condições da ação; a delimitação do objeto litigioso; o respeito ao princípio da iniciativa das partes e ao princípio da congruência; a conservação do conteúdo dos atos processuais; a possibilidade de ampla e oportuna utilização de todos os meios de defesa, inclusive defesa técnica e autodefesa; a intervenção do MP nas causas que versam sobre direitos indisponíveis, as de curador especial ou de curador à lide; o controle da legalidade e causalidade das decisões judiciais através da fundamentação, uma cognição adequada pelo juiz e, em certos limites, a celeridade do processo.

Apesar da grande extensão, a nulidade absoluta é a exceção, e a relativa é a regra.

E, mesmo quando absolutas, há nulidades que se convalidam in extremis, se o juiz puder proferir sentença de mérito a favor da parte à qual aproveitaria a decretação da nulidade, (art. 249, § 2º do CPC).

Decidindo o mérito da causa a favor da parte, a quem beneficiaria a decretação da nulidade, deixará o juiz de pronunciar a nulidade que, ficará sanada, apesar de absoluta.

Em muitos sistemas processuais, como o italiano, todas as nulidades, mesmo as absolutas, ficam sanadas com o advento da coisa julgada.

No Brasil, a regra do art. 485, V do CPC, prolonga a relevabilidade da nulidade absoluta mesmo após o trânsito em julgado, o que vai de encontro à tendência moderna de relativização das nulidades e de diminuição das normas de ordem pública e a correspondente ampliação dos espaços de autonomia da vontade dos cidadãos, que tem levado a doutrina e a jurisprudência a dispensarem a observância inflexível de certas regras outrora reputadas intangíveis.

No caso de falta de intervenção do Ministério Público no processo em que obrigatória e em que a lei categoricamente determina o retorno do processo ao momento inicial em que essa intervenção deveria ter ocorrido, vem sendo relativizada pela jurisprudência no sentido de que, se o MP interveio apenas no 2º grau de jurisdição e não alegou a nulidade na instância inferior, essa intervenção em grau superior convalida o vício ocorrido na inferior.

Observe que a sistematização das nulidades visa atribuir ao processo maior qualidade e a rigidez dos requisitos dos atos processuais pretende assegurar que esses atinjam a sua finalidade, conferindo, ao mesmo tempo, maior segurança jurídica às partes.

Logo identificamos com clareza a tendência contemporânea à relativização das nulidades de maneira que se houver dúvida, se a nulidade é absoluta ou relativa, devemos reputá-la como relativa posto que, sanável.

Somente se deve decretar de ofício a nulidade quando houver violação de direito fundamental indisponível. Do contrário, ter-se-á a nulidade relativa que poderá ser decretada se argüida tempestivamente pela parte interessada e mediante a demonstração de prejuízo.

Ressalte-se que as nulidades relativas também se referem aos defeitos quanto aos requisitos essenciais do ato processual mas que podem ser sanados se o ato vier a atingir sua finalidade, ou se não houver argüição tempestiva pelo interessado ou, se não causar prejuízo às partes.

Admite-se que a nulidade relativa seja sanada pela não argüição na primeira oportunidade, e quando não demonstrada a ocorrência de prejuízo.

É o caso da incompetência relativa aonde a falta de manejo da exceção importará em prorrogação da competência, (art. 114 do CPC).

Exceção a regra se dá quanto aos casos em que o juiz reconhece de ofício a nulidade de cláusula de eleição de foro constante em contrato de adesão. Principalmente se tratar de contrato de consumo.

Apesar de ser caso de incompetência relativa que gera somente nulidade relativa, o juiz poderá reconhecê-la de ofício, declinando de sua competência para o juízo legalmente competente, (parágrafo único do art. 112 do CPC, com acréscimo da Lei 11.280/2006).

Reside na imperatividade da norma ou preceito que fora inobservado, daí decorrendo diversas conseqüências peculiares, de acordo com cada espécie de nulidade.

Mas dentro da realidade do processo, a referida distinção é quase imperceptível e nem sempre se pode aferir se, na prática do ato, houve o descumprimento de requisito imperativo.

E ainda mais perante o princípio da instrumentalidade das formas e a patente tendência de relativização das nulidades, não havendo certeza na qualificação da nulidade, quando deve ser considerada como nulidade relativa.

Outro fator crucial deve-se ao fato de que o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio ou instrumento para se atingir o bom exercício da jurisdição e restabelecer a paz social.

Se o preceito que foi violado ou inobservado for de ordem pública e, o julgador não conseguir identificar qual direito fundamental violado, somente deve admitir a nulidade do ato quando de sua argüição tempestiva e se originado algum prejuízo para parte que a argüiu.

Verifica-se também evolução na interpretação do art. 246 do CPC e, mesmo ante a ausência ou nulidade da citação do réu pode haver convalidação (art. 214 do CPC), através do comparecimento espontâneo do réu.

Outra convalidação in extremis é prevista no § 2º do art. 249 do CPC, aonde o julgador poderá apreciar o mérito da causa em favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade, este não ordenará a repetição do ato defeituoso e nem decretará a nulidade.

É o caso quando se verifica vício na citação e o juiz decide a causa favoravelmente ao réu. Lembremos do art. 285-A do CPC.

A expressa menção do vício em questão deve ser feita pelo juiz ao julgar o mérito, porque o autor pode interpor apelação contra essa sentença, recurso ao qual pode ser dado provimento pelo tribunal, para reformar a decisão de primeiro grau.

Não poderá o tribunal ignorar a nulidade de citação para proferir uma decisão contrária ao réu, devendo assim, anular todo o processo e determinar o seu retorno à instância, de origem, para que seja repetida ou realizada a citação, assim como renovados todos os demais atos subseqüentes.

Anulabilidades são próprias nulidades (que em geral absolutas) depois do término do processo.

Findo o processo, ainda determinados vícios podem vir a ser alegados, quais sejam, aqueles que estão previstos no art. 485 do CPC e que fulcram a propositura da ação rescisória ou de ação anulatória (art. 486).

Os vícios enumerados no art. 485 do CPC são nulidades absolutas, mas que sobrevivem ao trânsito em julgado, caracterizando, a partir de então, causas de anulabilidade, porque a sentença acobertada pela coisa julgada produz todos os seus efeitos válidos até que desconstituída pela ação rescisória.

Quase unanimemente sem adesão de Leonardo Greco entende que a ação rescisória é uma ação constitutiva negativa, ou seja, enquanto não for julgada procedente a ação rescisória, a sentença produz todos os seus efeitos válidos e a sua desconstituição  somente irá produzir efeitos válidos para o futuro.

Para a doutrina majoritária, a sentença de mérito sujeita à ação rescisória, é, portanto, um ato anulável, já que sua desconstituição, em regra, se dá com eficácia ex nunc.

Considera Leonardo Greco que algumas causas previstas no art. 485 do CPC, por sua maior gravidade, são motivos de nulidades propriamente dita e não de anulabilidade como, por exemplo, a violação da coisa julgada.

Ponto relevante é destacar que segundo a doutrina de Agnol Junior, os vícios passíveis de se constituírem em nulidade absoluta são, por definição, insanáveis. Cominadas referem-se com invalidades derivadas de regra onde se estabeleceu, explicitamente, a conseqüência; o que se encontra na base da distinção nulidades cominadas, não é mesmo que se encontra sustentando a classificação das invalidades em nulidades absolutas, nulidades relativas e anulabilidades.

Importa apenas a consideração da existência (expressa) da cominação, ou não; aqui, a distinção apóia-se na natureza da norma jurídica violada, considerada em seu aspecto teleológico (cogência-dispositividade; tutela preferencial do interesse público ou de interesse individual).

Os doutrinadores que não distinguem as duas classificações são obrigados a admitir a ocorrência de nulidade absoluta que seria sanável, como é o caso de José Frederico Marques que argumenta ou a nulidade absoluta, por definição, reflete vício insanável, ou inexiste nulidade absoluta em processo (todas as nulidades seriam, então, relativas).

Uma das características da nulidade absoluta segundo essa doutrina é o poder que tem o juiz de decretá-la de ofício, embora José Maria Rosa Tesheiner entenda que a tripartição das nulidades não explica de forma adequada, principalmente por não estar definitivamente demonstrada a vinculação das nulidades absolutas ao interesse público e das nulidades relativas e anulabilidades ao interesse da parte.

Considere-se a hipótese de suspeição do juiz, é evidente o interesse público em garantir a imparcialidade do órgão julgador. Todavia, dar-se-á a preclusão se a parte não argúi a exceção.

Nesse ponto Agnol Junior não foi fiel à lição de Galeno Lacerda concernente à afirmação de que a nulidade relativa pode ser decretada de ofício, não obstante sujeita à preclusão.

A possibilidade de decretação de ofício, porém, não afasta a incidência do art. 245, caput do CPC. Fecha-se ao interessado que não alegar tempestivamente a oportunidade de fazê-lo. Há perplexidade de se constatar que se opera a preclusão apenas para a parte e, não para o juiz.

A preclusão não pode ser vista apenas sob o prisma objetivo, como fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual, mas, também sob o prisma subjetivo, como perda de faculdade ou direito processual, que, por se haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo e momento oportuno, fica praticamente extinto.

A preclusão que se opera apenas para a parte, é chamada de preclusão parcial, em oposição aos casos onde ocorre a preclusão total, em que também atinge o órgão judicial.

Preclusão apenas para a parte há, também, no caso de suspeição do juiz , que pode e deve declará-la, a qualquer tempo, seja por motivo de natureza íntima, seja em razão de qualquer dos  incisos do art. 135 do CPC.

Diz-se então que nos casos de nulidade relativa, o juiz pode optar entre decretar a nulidade ou declarar a preclusão, importa em atribuir ao juiz poderes discricionários, incompatíveis com o princípio da legalidade, que informa o regime das nulidades.

Assim, somente nesses casos, é irrelevante a manifestação da parte, ou ocorreu preclusão, sendo por isso vedado ao juiz pronunciá-la. Não há terceira possibilidade, ou seja, est tertium non datur.

Contrariando totalmente a tese de Galena Lacerda e Antônio Dall’Agnol, Aroldo Plínio Gonçalves afirma que, no processo, não há normas contemplando o interesse particular, mas normas imperativas, disciplinando a atuação do juiz e garantindo a participação das partes no desenvolvimento do procedimento regular. Assim, o interesse privado, em razão da natureza do processo, não pode servir de base para a anulação de atos processuais.

Há nulidade, quando o vício atingir interesse da parte prejudicando-a. É o desvio do ato de seu modelo legal previsto que constitui o vício e é este que pode provocar o prejuízo. Se o vício do ato praticado contra a norma não trouxer prejuízo, não se anula o ato, ainda que a parte interessada por quaisquer motivos na nulidade a requeira.

Então há dois momentos distintos que envolvem as nulidades, o fato de prever ou não sanção de nulidade, conforme a essencialidade do ato; e no segundo, trata-se de disciplinar sua aplicação: se dever se decretada de ofício, se necessita de requerimento quem pode requerê-la, em que circunstâncias deve ser decretada ou, pelo contrário, não ser pronunciada, e quais os efeitos de sua declaração.

Assim o Código distingue nulidades cominadas e não cominadas. E, não receberam o mesmo tratamento por parte do anteprojeto do Alfredo Buzaid.

Frise-se que a distinção entre as nulidades não reside nos efeitos que sua declaração produz, nem no grau de gravidade do vício, mas apenas na legitimação do sujeito do processo para argüir a nulidade e no momento processual de sua alegação.

As nulidades cominadas devem ser declaradas de ofício pelo juiz, a qualquer tempo, antes da sentença, naturalmente, porque com esta, o juiz termina o ofício jurisdicional (art. 463 do CPC), mas pode ser também aclamadas pela parte que não lhes deu causa, no momento processual oportuno (art. 243 CPC).

Por outro lado, as nulidades não cominadas não podem ser declaradas de ofício, exigem a provocação da parte e, mesmo assim, sua incidência no caso concreto é condicionada à ofensa aos princípios que regem a validade do ato processual, mesmo praticado com infração da forma prescrita em lei, o da finalidade e o da ausência do prejuízo.

Há de se observar os princípios condicionam sua decretação que podem ser reduzidos a dois: a finalidade e o da ausência de prejuízo. Pode-se sinteticamente afirmar que não há nulidade sem prejuízo.

Observa Aroldo Plínio Gonçalves haver, ainda, a possibilidade de se alegar a nulidade da sentença não em razão de vícios que tornam os atos que a antecederam passíveis de nulidade, ou pela inobservância dos requisitos que lhe são essenciais, mas pelo próprio conteúdo. É o caso da sentença que julga extra petita, ou ultra petita.

Continua o referido doutrinador que a nulidade como sanção pode existir potencialmente, mas só incidirá sobre a sentença, como sobre qualquer ato processual, se for efetivamente aplicada e que a via normal para aplicação de sanções é a decisão judicial, donde conclui não se poder assim conceber que “sentenças nulas” passem em julgado, ou que estas sejam convalidas por força do trânsito em julgado, ou que sentenças sejam nulas, antes que haja pronunciamento judicial aplicando a nulidade.

A doutrina de Teresa Arruda Alvim Wambier teve como mérito a elaboração de uma teoria das nulidades do processo da sentença. Aponta ciosamente quinze princípios que norteiam o sistema das nulidades processuais, além de indicar as categorias da inexistência e das irregularidades, distingue também nulidades absolutas e relativas (ou anulabilidades), nulidades de forma e de fundo.

As nulidades de forma são em regra relativas. São absolutas, os casos expressos em lei, sem que para isso se exija expressão sacramental. E, notabilizam-se pelas expressões “obrigatoriamente”, “em qualquer caso”, ou mesmo o verbo no futuro do indicativo, podem indicar esta circunstância.

O art. 243 do CPC refere-se somente aos vícios de forma, e podem ser nulidades absolutas em face de expressa previsão legal.

O art. 244 do CPC aplica-se aos vícios formais, aos quais a lei não comina pena de nulidade, tratando-se assim, de anulabilidade. O caput do art. 245 do CPC aplica-se somente às anulabilidades.

As nulidades de fundo (absolutas) que se referem às condições da ação e aos pressupostos processuais, positivos de existência e de validade, e negativos.

Cita como exemplos quando um dos cônjuges não pode litigar sem o outro, ou em que se exige a citação de ambos (arts. 10 e 11 do CPC), enxerga-se a falta de legitimação processual, nulidade de fundo, absoluta.

Segundo Tereza Arruda Alvim Wambier a capacidade processual ou a regularidade da representação do autor (art. 13, I, CPC) constitui pressuposto de existência do processo. Logicamente, sua falta determina a inexistência jurídica do processo, que o juiz deve declarar de ofício.

O mesmo se dá no caso de advogado, que se obrigou a exibir procuração de seu cliente: a falta de ratificação de seus atos determina a inexistência do processo (art. 37, parágrafo único do CPC). No caso de litisconsórcio necessário (art. 47 do CPC), os litisconsortes só têm legitimação para o processo agindo ou sendo citados todos. Há, pois, falta de um pressuposto de validade do processo.

A falta de citação de um dos litisconsortes necessários constitui falta de um pressuposto de existência do processo, que o juiz deve declarar de ofício. A falta de intimação do MP, quando obrigatória sua intervenção (art. 84), determina a nulidade absoluta do processo.

A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício, como dispõe o art. 113 do CPC. Já o art. 114 do CPC só se aplica aos casos de incompetência relativa, cujo regime é análogo ao das anulabilidades, exceto pela circunstância de nada anular-se.

É inexistente a sentença em que o juiz se exima de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 126 do CPC). Dispensável, pois a propositura de ação rescisória.

Assim como é inexistente a sentença decidida por juiz impedido, por juiz já aposentado, por faltar motivação à sentença, nula será a sentença se proferida por juiz absolutamente incompetente.

As disposições referentes ao uso do vernáculo e da tradução de documento estrangeiro (arts. 156 e 157 do CPC) não geram nulidade, apesar de ser revestida de tom imperativo. Outros artigos como os 172 a 175 e 177 a 192 disciplinam o tempo no processo, que se liga ao fenômeno da admissibilidade, pelo menos no que tange aos atos das partes.

Com relação ao quando o ato deve ser praticado, há três circunstâncias que o viciam:

a) se praticado fora do prazo (art. 183); b) se praticado nas férias, feriados ou foro do horário de expediente (CPC, arts. 172, 173 e 179).

A infringência dos dispositivos que dizem respeito aos atos de comunicação no processo gera nulidade, bem como a falta de intimação pessoal do MP nos processos de intervenção obrigatória, gera nulidade absoluta.

Ressalta a doutrinadora que apesar do tom imperativo da redação do art. 331 do CPC, a falta de designação de audiência de conciliação não determina nulidade.

Na tese do notável José Joaquim Calmon de Passos que em 2002 publicou o “Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Com razão assevera Tesheiner que reconhecer ser estudo de notável importância, onde com clareza, expõe suas conclusões e declara as premissas deduzidas.

Preleciona com razão que a norma jurídica sob a ótica formal é igual à todas as outras, podendo expressar-se como dado “A” deve ser “B”, em que “A” é o suposto, a conduta que, uma vez afirmada em sua existência material, deve justificar ou fundamentar a conseqüência “B”.

Em razão disso, vale-se do estudo do tipo (tabestand, fattispecie) para distinguir a conduta ou o ato colocado como suposto e suficiente, por si só, para legitimar a exigibilidade da conseqüência, de outros atos ou condutas por si só insuficientes para tanto.

Aponta as distinções entre fato jurídico como gênero e suas espécies tais como: o fato natural e o fato do homem (ou ato em sentido estrito) e ambos do negócio jurídico. Acrescenta o tipo, que atua na determinação de qual ato ou quais atos são exigidos como suposto normativo necessário para que determinada conseqüência jurídica seja exigível. Portanto, justifica-se a afirmação que a tipicidade é da essência mesma do jurídico.

Partindo dessas premissas vem conceituar validade dentro do campo da dogmática jurídica, in verbis: “vale como direito o que como direito foi produzido segundo o processo para isso politicamente institucionalizado na organização do grupo social.”

Ressalva que não importa ao seu estudo o problema da validade ou invalidade da norma geral (lei, em sentido amplo), isto é, não vai discorrer sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, legalidade ou ilegalidade da norma posta como integrante do sistema, somente interessa a validade ou invalidade da norma particular resultante da aplicação da norma geral ao caso concreto.

O ato como fragmento de toda atividade, reclama, para sua própria classificação com fato, seja considerado o que ocorreu antes dele e é significativo para sua compreensão; o que é posterior a ele e, também, tudo o quanto constitui sua estrutura executiva.

Pressuposto é o que precede o ato e é para ele juridicamente relevante; requisito, tudo o que integra a estrutura executiva do ato; condição, tudo o que a ele se segue e é exigido para a produção de efeitos.

Há pressupostos subjetivos (sujeito), objetivos e formais para precisar o que é exigido, a fim de que o ato se tipifique ou se caracterize como ato jurídico perfeito e específico.  Atendidos os pressupostos, há adequação, que ainda necessita de correspondência entre a estrutura executiva do ato invocado e a do previsto normativamente.

Satisfeitos os pressupostos e os requisitos, tem-se validade do ato. Normalmente, com a validade tem-se a eficácia. Entretanto, existem casos em que a eficácia só corre após a prática de algum ato ou da ocorrência de um fato posterior (condição), o que serve para distinguir validade e eficácia.

Atos processuais são atos jurídicos praticados no processo, pelos sujeitos da relação processual ou pelos sujeitos do processo, capazes de produzir efeitos processuais e que só no processo podem ser praticados.

É muito importante destacar que o processo é tipo complexo de formação sucessiva de forma que o ato processual não é um fato qualquer ocorrido no espaço, no tempo e no processo, sim um fato ocorrido no processo e nas condições preestabelecidas em lei.

O processo forma-se com sucessivos atos preestabelecidos em lei (tipo procedimento), ou seja, tem-se uma série de elementos necessários e suficientes, legalmente previstos, para determinar um efeito jurídico, qual seja, a prestação da tutela jurisdicional. O processo supõe uma predeterminação da atividade que deve ser desenvolvida  para que o Estado se desincumba do seu poder-dever jurisdicional.

Os atos praticados no processo envolvem o estudo de seus pressupostos, requisitos e condições para que, imediatamente, produzam efeitos na relação processual. Todo procedimento fattispecie é reflexo da formação complexa em que um ato resulta do adimplemento de uma obrigação nascida de outro fato do procedimento. Assim, a citação, é um tipo, que é pressuposto da resposta.

Quando um pressuposto se refere a todos os atos do procedimento, chama-se de pressuposto processual ( de existência ou de validade). E, para que exista juridicamente a relação processual, serão necessários: a existência de órgão com jurisdição, capacidade de ser parte, dos sujeitos, de postulação. Pois faltando qualquer destes, inexistirá a relação tipificada como processo. Não basta, no entanto, que a relação jurídica processual exista, mas também que seja validade. Pois a validade da relação processual requer necessários fatos e qualificações que a doutrina denomina como pressupostos processuais de desenvolvimento válido do processo ( art. 267, IV)

Os sujeitos referem-se tanto à pessoa do juiz que deve ser competente e compatível (insuspeito e desimpedido) ou às partes (capacidade processual, de ser parte, postulatória). Há ainda pressupostos positivos (que devem existir) demanda apta, isto é petição inicial não eivada nem de inépcia e nem de irregularidades ou defeitos relevantes; ao lado destes, também os pressupostos negativos (que não devem existir) tais como a coisa julgada material, litispendência. E, ainda aceitar a categoria dos chamados impedimentos processuais, destinados aos pressupostos definidos em lei que os coloca na dependência de argüição da parte.  Cabe, ainda, mencionar os pressupostos específicos, que são atinentes somente a determinados tipos de procedimento.

O venerável Calmon de Passos trata do que chama admissibilidade ou inadmissibilidade da relação processual, adaptando também as condições da ação à sua teoria.  

Afirma que num Estado Democrático de Direito existe a garantia de que ninguém poderá sofrer interferência em seu patrimônio ou em sua liberdade, por parte do Poder Público, sem o atendimento prévio pela autoridade do devido processo constitucional de produção do direito.

Cumpre o magistrado o dever de velar de regular andamento do processo, deve proferir juízo sobre a validade do processo antes de decidir sobre a tutela pretendida pelos litigantes (mérito). Daí seu dever de extinguir o feito sem resolução do mérito, realizando um juízo de inadmissibilidade. Esse saneamento deverá ser realizado quanto aos pressupostos de existência e de validade do processo e quanto às denominadas condições da ação.

Assim no juízo de admissibilidade lato sensu também o exame das condições da ação que, se não atendidas, acarretam a extinção do processo sem julgamento do mérito, por carência de ação. Logo após a vigência do CPC de 1973, a novidade atiçou a imaginação de alguns processualistas, que procuraram ampliar desmedida e atecnicamente o elenco das condições da ação.

Calmon de Passos não aceita a teoria de Liebman, que procurou distinguir processo, ação e mérito. Tem-na como indefensável, sendo esse o objeto da tese com que concorreu à cátedra da Faculdade de Direito da UFBA (A ação no direito processual civil brasileiro, Bahia, Editora Progresso, 1961).

Reforça que o juiz deve efetuar o juízo de (in) admissibilidade não apenas quanto aos pressupostos processuais ou às condições da ação, deve, também atender aos elementos que constituem o devido processo constitucional de produção do direito. Tais elementos implicam nas seguintes garantias: a) do juiz natural; b) do contraditório; c) da publicidade; d) da fundamentação das decisões; e) controle de validade e legalidade das decisões.

Acolhe a categoria dos atos inexistentes, e enxerga que a inexistência advém da irreconhecibilidade processual do ato. A inexistência processual é o não-ato: a) ou porque sem agente processualmente reconhecível; b) ou porque sem objeto processualmente reconhecível; c) ou porque sem forma processualmente reconhecível.

Explica que o ato inexistente significa um quid incapaz de gerar qualquer efeito, pois lhe faltam elementos que são da essência do ato. Exatamente por isso que o ato inexistente não pode ser convalidado, nem necessita de ser invalidado, com relação a este, não se faz curial haver ato posterior, que o prive de validade, nem é possível que atos posteriores o confirmem ou homologuem, emprestando-lhe eficácia.

O ato processual imperfeito difere do inexistente na medida em que, embora imperfeito (atípico), possui aptidão para ser reconhecido juridicamente como ato processual da categoria ou espécie em que integraria validamente, se perfeito.

“O ato quanto atípico, é apenas um ato imperfeito, não ainda um ato nulo. Enquanto imperfeito, ainda não um ato nulo. Enquanto imperfeito, desviado do tipo, é ato que produz efeitos e, nesse estágio, é válido.

A nulidade processual é sanção, pois a regra sancionatória é instrumento de que se vale o sistema para garantir obediência aos imperativos da ordem jurídica. Necessita de pronunciamento do juiz que decrete sua nulidade e retira a eficácia do ato maculado por sua imperfeição processual, não deve o magistrado decretar a nulidade. Se sua imperfeição o incapacitou para alcançar o fim que lhe era atribuído pelo sistema, deve haver prejuízo, para os fins de justiça do processo, nenhuma nulidade deve ser decretada. Atipicidade sem prejuízo constitui apenas irregularidade.

É importante distinguirmos o ato inexistente do nulo e ambos do irregular, nos seguintes termos:

a) O ato processualmente inexistente não é típico e nem atípico. É um não-ato, seja porque materialmente jamais ocorreu, seja porque, embora um “quid facti”, é juridicamente irreconhecível como ato processual;

b) O ato nulo é ato atípico, cuja imperfeição o incapacitou para alcançar o fim que lhe era atribuído pelo sistema. É ato posto que revestido das condições de existência do ato processual. Mas é igualmente imperfeito, porque atípico. Inválido por sua incapacidade de alcançar o fim que lhe foi processualmente imputado;

c) O ato processual irregular é ato atípico, cuja imperfeição, entretanto, escapa da sanção de sua invalidade. É ato e é imperfeito pelas mesmas razões do ato nulo. Mas é preservado em sua validade e eficácia porque o fim que processualmente se perseguia com o ato perfeito foi alcançado.

Bem, o presente e modesto artigo não teria como esgotar completamente a temática. Mas ousa ter trazido pelo menos à baila, importantes questões e detalhes que possam ajudar na aprendizagem e na boa compreensão do processo, notadamente do processo justo que vem resgatar a cidadania de todos nós.

Informações Sobre os Autores

Gisele Leite

Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.

Denise Heuseler

Professora assistente, bacharel em Direito pela UNESA, Pós-Graduada Lato Sensu em Direito Civil, Advogada, Tutora da FGV On-line. Membro do Conselho do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ)