Resumo: Neste artigo analisamos as bases do Estado Democrático de Direito e dos princípios constitucionais, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana e a constitucionalidade e aplicabilidade da solução dada ao desafio social de desprecarizar a relação trabalhista dos Agentes comunitários de Saúde. Para isso buscamos fundamentos na essência desse Estado investigado, na posição do povo enquanto emanador do poder estatal e sujeito de direitos e deveres. A partir de uma visão funcional e racional do Estado buscamos sua finalidade social, política e econômica para demonstrar a viabilidade jurídica e social da alteração constitucional desprecarizadora em discussão. Para tanto, é imprescindível apresentar breves dizeres sobre a terceirizações na Administração Pública e sua utilização eleitoreira, subordinadora e desumana passando pela necessária constatação e notoriedade das conseqüentes contratações de mão-de-obra desqualificada, face ao abuso nestas terceirizações ilícitas. Destacamos ainda o necessário respeito à moralidade pública, que é respaldada na Desprecarização da Emenda Constitucional nº 51/06, a qual não viola a obrigatoriedade do Concurso Público para admissão no Serviço Público. Contudo, estabelece a inovação necessária no modelo de gestão pública para o extermínio das contratações sem o devido Concurso Público. Portanto, abordamos a constitucionalidade dessa medida com base nos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da democracia e da necessária cidadania, todos aplicados com a orientação da razoabilidade e proporcionalidade.
Palavras-chave: desprecarização do trabalho nas terceirizações com a administração pública; Emenda Constitucional 51/06; dignidade da pessoa humana; respeito à moralidade pública; obrigatoriedade do concurso público; paradigma aniquilador das práticas eleitoreiras das terceirizações na administração pública.
Sumário: INTRODUÇÃO 1 – EVOLUÇÃO DO ESTADO E OS DESAFIOS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1.2 – O POVO COMO SUJEITO DE DIREITOS 1.3 – FINALIDADE DO ESTADO 2 – TERCEIRIZAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3 – UTILIZAÇÃO DE VAGAS NO SERVIÇO PÚBLICO DE FORMA ELEITOREIRA, SUBORDINADORA E DESUMANA E CONSEQÜENTE MÃO-DE-OBRA DESQUALIFICADA 4 – O RESPEITO À MORALIDADE PÚBLICA NA DESPRECARIZAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51/06 5 – OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO NO SERVIÇO PÚBLICO 6 – CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE A ENDEMIAS – CONSTITUCIONALIDADE DA EC 51/06 E DA LEI 11.350/06 7 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
INTRODUÇÃO
É imprescindível avaliar a evolução do Estado considerando as pressões sociais em busca de qualidade de vida e maior espaço público e político. Ressalte-se o avanço ao Contrato Social[1], o liberalismo, a limitação ao capital, a inclusão e defesa de direitos sociais, a abertura política, o fomento de políticas econômicas e sociais, a divisão de poderes. Enfim, todas as transformações sociais que motivaram a garantia da cidadania latu sensu e a democracia[2].
Até surgir o valioso Estado Democrático de Direito – instituidor e defensor dos direitos fundamentais[3] construindo um novo paradigma plural e democrático de sociedade contemplando compromissos sociais, as diversidades, a necessária cidadania e a inclusão de normas programáticas vinculadoras da ação estatal.
Neste sentido, ao adotar o modelo Democrático de Direito o Brasil adquire mecanismos institucionais e jurídicos suficientes para enfrentar os problemas sociais, econômicos, jurídicos e políticos, sempre valorizando as prerrogativas humanas fundamentais.
Esse Estado garantidor constituído a partir do poder emanado pelo povo que é também sujeito de direitos e deveres nesta construção fictícia. Portanto, tal posição lhe garante a defesa pelo Estado dos direitos fundamentais de modo humanizador nas soluções dos conflitos sociais.
O Estado brasileiro ao desprecarizar a relação de trabalho dos Agentes Comunitários movido pela emanação popular direta nas manifestações públicas, aplicou os direitos fundamentais instituidores numa humanização legislativa e prática. Afinal, solucionou esse impasse social de forma eficiente, dignificadora, legítima e legal.
Através da Emenda Constitucional nº 51 o Estado brasileiro barrou as terceirizações com a Administração Pública para a contratação desses agentes. Nesta medida foi confrontada a realidade social contemporânea, as necessidades de desprecarizar essas relações de trabalho e o aproveitamento do trabalho realizado e de sua continuidade dependente, portanto, após tal análise constitucionalizou essa atitude humanizadora.
Além disso, é imperioso ressaltar que esta mudança constitucional reduzirá a utilização de vagas no Serviço Público de forma eleitoreira, subordinadora e desumana e conseqüente evitará a contratação de mão-de-obra desqualificada. Destarte, que a aplicação da referida emenda norteada pela razoabilidade e proporcionalidade tem como conseqüência a promoção de justiça social.
Por outro lado, essa Desprecarização promovida pela Emenda Constitucional nº 51/06 garante o respeito à necessária moralidade pública ao permitir a efetivação dos já contratados e ao mesmo tempo vedar a contratação temporária. Afinal não há mácula à obrigatoriedade do Concurso Público para admissão no Serviço Público, vez que já existe seleção anterior e há a defesa do interesse público em aproveitar a experiência dos agentes.
Assim, a dispensa do Concurso Público para os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate a Endemias pela Constitucionalidade da EC 51/06 e pela regulamentação infraconstitucional da Lei 11.350/06 não fere o estabelecido pelo Art. 37, II. Já que, atende de forma humanizadora e reconhecedora da dignidade humana dessas pessoas e tem criação por Emenda legitimada pelo povo que é o detentor do poder estatal.
1 – EVOLUÇÃO DO ESTADO E OS DESAFIOS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O Estado de Direito é intervencionista na economia e garantista de direitos, com controle dos segmentos privados no âmbito político e social – expressão do misto do Contrato Social[4] com o Manifesto Comunista[5] no intuito de promover melhoria na vida do proletariado, para acalmar suas reivindicações e reduzir as tensões sem que haja limitação ao capital. Portanto, é fomentador de políticas econômicas e sociais, garantidoras do bem-estar, equilibrando a sociedade com prestações positivas de intervenção no mercado e com iniciativas econômicas planejadas e dotadas de investimento público, conforme se percebe no entendimento que segue:
“O Estado de Direito para Elias Díaz apresenta as seguintes características: a) império da lei: lei como expressão da vontade geral; b) Divisão dos Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário; c) Legalidade da Administração: atuação segundo a lei e suficiente controle judicial; d) Direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico-formal e efetiva realização material”. (LEAL, 2000, p. 64)
As transformações sociais, a conscientização, a ânsia por cidadania latu sensu, o aumento da tensão e do conflito de interesses (individuais e coletivos) e a necessidade de efetivação da democracia[6] tornaram mais visível a incapacidade do Estado Social em solucionar os novos conflitos. O que gera uma crise paradigmática que atinge o racionalismo-formal, responsável por prejudicar a função do Estado de formulador e irradiador de políticas públicas capazes de realização do bem-estar.
Com a pretensão de incluir e emancipar os administrados, considerando a complexidade nas dinâmicas contraditórias sociais, políticas, jurídicas, econômicas e culturais, surge o Estado Democrático de Direito – garantidor de direitos fundamentais[7] assegurados pelo contrato social. Ele representa as respostas às movimentações e reivindicações populares, pois é derivado da reconstrução paradigmática fundada na democracia e é representado por uma instituição pública, universal e múltipla, na tentativa de contemplar a pluralidade de conflitos. Esse compromisso social do Estado de Direito respeita a individualidade e diversidade da cidadania prometida pelo Estado Liberal e contempla os anseios do Estado Social.
O desafio do Estado Democrático de Direito[8] é enfrentar problemas sociais derivados das contradições dialéticas, econômicas e culturais da sociedade, como a brasileira, carente de cidadania e consciência política. Deste modo, tem a finalidade de regular a convivência humana, garantindo justiça social efetiva aos cidadãos e desenvolvendo, como síntese, a pessoa humana até o alcance da dignidade. Portanto, é o Estado das preocupações éticas, voltado ao direito e às prerrogativas humanas fundamentais, e visa dar efetividade aos direitos e garantias e à cidadania.
“Para De Plácido e Silva, Estado de Direito é a organização de poder que se submete à regra genérica e abstrata das normas jurídicas e aos comandos decorrentes das funções estatais separadas, embora harmônicas. A expressão “Estado Democrático de Direito” significa não só a prevalência do regime democrático, como também, a destinação do Poder à garantia dos direitos; já na expressão “Estado Social de Direito”, além de se assegurar o caráter democrático, introduz-se o Poder como agente transformador da sociedade.” (SILVA, 2003, p. 555) .
Portanto, o Estado Democrático de Direito é a organização de poder submissa à norma fundamental do ordenamento jurídico e à divisão harmoniosa dos poderes, com a prevalência do regime democrático garantidor dos direitos transformadores da sociedade.
É, em conseqüência, vinculado a efetivação da dignidade da pessoa humana e da justiça social, por meio do cumprimento de suas premissas de instituidor e garantidor de direitos fundamentais – individuais e coletivos, seguradores da vinculação do agir estatal. Enfim, é responsável pela promoção do bem-estar social, através da efetivação da dignidade da pessoa humana pelo cumprimento dos direitos fundamentais. Por isso justifica a medida adotada pelo Governo com a reforma constitucional promovida pela Emenda 51 possibilitando a contratação pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, ou ainda a atribuição de status de concurso público às seleções simplificadas já existentes para os Agentes do SUS[9].
1.2 – O POVO COMO SUJEITO DE DIREITOS
O Direito Natural reconhece ao povo a constituição do Estado e a emanação do seu poder. Este é um fator decisivo para atrair a aceitação da comunidade e submetê-la ao poder de uma única pessoa ou de um grupo.
A qualidade subjetiva de uma certa comunidade garante o sentido de povo propiciador da unidade estatal. “Esta unidade advém dos laços dos indivíduos, permitindo que o povo seja sujeito de direitos, ao passo que, a subordinação lhes confere sujeição ao poder do Estado, sendo, portanto, sujeito de deveres” (BONAVIDES, 1999, p. 76-79.). Assim, o povo além de detentor do poder, passa a ser sujeito de direitos por ser membro do Estado. Mas também, sujeito de deveres, como objeto desse poder por ele emanado.
A primeira tentativa de positivação de direitos públicos subjetivos na Inglaterra em 1628 com edição da “Petition of Right[10]” e, em 1689 com o “Bill of Rights[11]”. O reconhecimento foi sobre as limitações legais da coroa britânica em relação à liberdade de consciência, estendendo posteriormente a todos os homens que habitavam o território das colônias britânicas.
A Declaração de Direitos da Virgínia previa direitos aos indivíduos em face do Estado, a qual inspirou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, posteriormente reproduzida na Constituição Francesa de 1791 e em outras constituições européias. Assim, por impulso deste constitucionalismo, nasce a doutrina do direito público subjetivo, que concebe o indivíduo como pessoa perante o Estado, reconhecendo-o como membro e sujeito de tutela.
Enfim, como a maioria das constituições dispõe que o homem é portador de um conjunto de direitos da geração da liberdade, permite-lhe o reconhecimento por parte do Estado de que o ser humano – considerado isoladamente e como parte de um coletivo, é dotado de direito público subjetivo.
Nasce, assim, a concepção de que, sendo portador de direitos públicos subjetivos, o indivíduo se submete à vontade do Estado como parte integrante do mesmo, o qual sua vez deve empreender ações que proteja e garanta a segurança do povo, exercendo os poderes que lhes foram conferidos pelo ato constitutivo. Logo, o Estado brasileiro, ao recepcionar esta concepção, tem o povo como parte e fonte de poder originário.
1.3 – FINALIDADE DO ESTADO
A teleologia estatal estabelece a representação filosófica dos fins do Estado sem a apreciação dos fins em si mesmos. Os estudos de Hegel e Marx são concentrados no social, já Kelsen, diante do caráter normativista, demonstrou indiferença às indagações a esse respeito, focando seu objeto de pesquisa no campo da metafísica[12].
É necessário se valorar também o entendimento de Jhering (WOLKMER, 2001) quanto à vontade, pois para ele “a vontade é, em si mesma, a verdadeira força criadora e formadora do mundo”. Portanto, até mesmo o Estado tem uma finalidade estabelecida, seja pela vontade humana intrínseca, ou pela vontade fictícia estatal, haja vista a vontade estatal derivar da vontade humana.
Está presente nos fins do Estado toda a dinâmica social, no sentido de identificação e adequação aos interesses estatais definidos em sua criação. Deste modo, engloba as manifestações culturais, religiosas, educacionais, econômicas, políticas etc., todas comuns aos elementos formadores dele (território, povo e soberania), tendo no ser humano a matriz do Estado.
A concepção do Estado de Hobbes contempla a necessidade de compatibilizar a ordem social, cultural e econômica com os direitos e anseios mais legítimos do indivíduo em nível sócio-político. Thomas Hobbes constrói a Teoria Contratualista do Estado com o objetivo de desenvolver a paz social, e, sobretudo, para estabelecer uma ordem racional na sociedade. A concepção hobbseniana (WOLKMER, 2003, p. 19-22.) de Estado toma como ponto de partida uma concepção individualista, realista e pessimista do Homem, que recusa previamente qualquer juízo de valor moral[13]. Portanto, para ele a finalidade do Estado é estabelecer e manter a paz social.
Mas, entendendo a valiosa contribuição de Kant, a única finalidade do Estado é a de estabelecer e manter a ordem jurídica, garantindo a segurança jurídica e a convivência harmônica. Destarte, o fim do Estado é a realização da ordem jurídica. Já na filosofia hegeliana, a finalidade do Estado está no interesse coletivo, integrando o individuo na sociedade como objetivo central, mas mantendo os interesses particulares.
A real finalidade do Estado na sociedade contemporânea é a de garantir a ordem social por meio da ordem jurídica, com os meios de imposição de força e o poder coercitivo e coativo do Estado. Para assim afiançar a dinâmica social, em especial no Brasil, com práticas neoliberais contrárias ao Estado Democrático de Direito.
De tal modo, o Estado garante a manutenção da dominação social por meio da condução do capital e dos meios de produção, e pelo consumismo excessivo facultado a um grupo privilegiado. Impulsiona políticas privadas e públicas tendenciosas à concentração do capital pelos bancos, fortalecendo o capital especulativo; e remove todos os obstáculos às novas formas de acumulação de capital, desmonta o aparelho de controle e regulação do Estado e redestina recursos, patrimônio e fundos públicos para cumprir esta finalidade. Desta maneira, efetiva a dominação através da indução cultural, educacional, política e religiosa, com a composição de seu aparelho ideológico, para impor a ordem social e garanti-la por meio do uso do Estado e de seus meios coativos e coercitivos.
Finalmente, pode-se deduzir que a finalidade do Estado Brasileiro, atualmente, é a de garantir a efetivação das necessidades neoliberais em detrimento das necessidades da população. Pois, cumpre apenas a função mínima de gerenciar o capitalismo do tipo dependente e periférico. Neste contexto, é importante valorizar o social, as liberdades e potencialidades humanas e o bem coletivo, fulcrado na finalidade do Estado na convivência coletiva, harmônica, que garanta dignidade ao ser humano.
Por conseguinte, a efetivação das conquistas constitucionais depende da ampliação das ações organizadas da sociedade, pois historicamente tais efetivações só ocorrem com mobilização. Os exemplos históricos são a Reforma Agrária que só foi iniciada após a pressão massiva do MST e a Reforma do espaço urbano após as ações do movimento dos Sem Teto etc. Por isso, esta alteração constitucional conquistada, é antes de tudo legitimada pela sociedade organizada.
Por fim, conclui-se que a constitucionalidade dessa medida é inquestionável frente à sua emanação popular em defesa da desprecarização das contratações do agentes em discussão.
2 – TERCEIRIZAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O modelo produtivo do capitalismo (fordismo e teylorismo) grandes formações fabris – Charles Chapplin (Tempos Modernos), a partir das crises do petróleo desestabilizou este modelo de empresa que tratava desde a manipulação até a comercialização do produto com grandes unidades fabris. Atualmente o modelo é fundado na delegação de funções como exemplo das montadoras, surgido a partir do modelo toyotismo, que impõe as terceirizações[14].
Como regra é ilegal a terceirização no direito brasileiro por causa das possíveis fraudes através de empresas “laranjas”, admitida apenas excepcionalmente. A terceirização é possível apenas nas atividades meio[15], com algumas exceções em atividades fins[16] como os trabalhadores temporários.
A terceirização é utilizada pela Administração Pública desde o tempo do Decreto-lei nº 200/67 (art. 10), passando pela Lei nº 5.645/70, e mais recentemente, o Decreto nº 2.271/97. O que foi vedado após a Constituição de 1988 com a obrigatoriedade do concurso público, todavia tal comando expresso é ainda alvo de largos debates acerca de sua eficácia com discursos baseados em novas técnicas de gerenciamento.
Porém, a prática desse tipo de contratação sem concurso é notória em toda comunidade brasileira com finalidade eleitoreira[17] e total submissão pessoal; bem como por nepotismo e com altos salários. No entanto, a Administração Pública tem utilizado a terceirização como meio fraudulento e torto de contratação de mão-de-obra sem a exigência constitucional da obrigatoriedade de concurso público. Portanto, esses aspectos jurídicos merecem especial atenção dos administradores públicos.
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional[18]. Porém deve-se aplicar o Art. 37, II contrapondo-o com a Dignidade Humana alheia, de quem ganha salário mínimo, não teve educação erudita e oportunidades como os Ministros do TST. Portanto, deve-se incentivar o humanismo nas práticas jurisprudenciais com a aplicação da valorização do trabalho humano e da necessária dignidade acima de qualquer princípio.
Nesta esteira, deve o juiz valorizar sua sensibilidade enquanto ser humano para aplicação legal ao caso concreto, diferenciando os casos de apadrinhamento dos de submissão e humilhação frente ao desemprego e a violação da democracia. Como no caso em tela submetidos a todo tipo de humilhação para garantir o emprego e o salário.
O raciocínio aplicado pelo TST, em tese, protege a administração pública pela supremacia do interesse público, porém esta proteção é dada mesmo ao administrador que não sofre nenhuma sanção, ao contrário do trabalhador que sofre todas as conseqüências da terceirização.
Por isso, para desprecarizar a relação antiga existente entre os gestores municipais do SUS[19] o Poder Legislativo promulgou e publicou a Emenda Constitucional nº 51 permitindo a efetivação de vínculo dos Agentes com a Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público. Neste ato valorizou-se os sentimentos humanitários para a formação e aplicação legal ao caso concreto, ao diferenciar os casos de apadrinhamento dos de submissão e humilhação frente ao desemprego para legitimar tal alteração.
Enfim, a constitucionalidade dessa alteração deve ser confrontada com a aplicação do art. 37 da CRFB/88 e/ou do art. 71 da Lei 8.666/93, sempre guiada pelo humanismo, com a aplicação da razoabilidade e proporcionalidade. Portanto, confrontando a realidade social contemporânea, a necessidade de desprecarizar essas relações de trabalho e o aproveitamento do trabalho realizado e de sua continuidade dependente, entende-se constitucional e humanizadora esta alteração realizada.
3 – UTILIZAÇÃO DE VAGAS NO SERVIÇO PÚBLICO DE FORMA ELEITOREIRA, SUBORDINADORA E DESUMANA E CONSEQÜENTE MÃO-DE-OBRA DESQUALIFICADA
É comum nas cidades do interior da Bahia a utilização de cargos, funções e empregos públicos como forma de subordinação eleitoreira e conseqüente continuidade no poder. A Administração Pública estadual e municipal de diversos municípios negociam vagas em troca de poder eleitoral. Em síntese trocam sustento, dignidade, cidadania e a democracia por emprego, comprometendo o fundamento e o ordenamento do Estado brasileiro.
Em verdade o que ocorre é a utilização das leis de contração temporária, que têm a função de solucionar problemas emergentes e por tempo determinado, para a contratação de servidores que trabalham além do tempo determinado legalmente. Tais violação legais e constitucionais são muito freqüentes, em especial o uso destas leis para contratação de Agentes de Saúde e de Combate às Endemias na administração pública baiana (estadual e municipais) que ficam contratados por dois anos prorrogáveis por mais dois, e ocorrendo reeleições dos gestores por até oito anos, violando a temporariedade legal.
A proclamada necessidade temporária de excepcional interesse público[20] deve ser comprovada e justificada aos tribunais de contas e à sociedade, porém isto não é uma prática. O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional[21], e nunca para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente. Assim, a inércia da administração pública não pode ser punida de modo a causar dano ao interesse público, que deve prevalecer para garantir a continuidade da atividade, porém resguardados os direitos do trabalhador.
Diante do quadro desesperador de desemprego e necessidades dos baianos a submissão é a única garantia de sobrevivência. Além da sujeição há implantado em suas cabeças a legalidade destas contratações por meio de atos legislativos estaduais e municipais[22], as quais possibilitam tais atos de forma dissimulada determinando prazos que não serão cumpridos. É inaceitável que diante desta realidade notória o TST opte por julgar punindo estes trabalhadores necessitados humilhados a todo instante negociando seus pensamentos, ideologias e seu bem maior que é sua dignidade.
Esta prática desumana ocorreu por muito tempo até chegar ao conhecimento do Superior Tribunal do Trabalho, quando surgiu a esperança de mudança a partir das devidas punições dos maus gestores, uma vez que este tribunal tem o dever constitucional e sócia de proteção dos direitos humanos sociais (trabalhistas). Porém, esse Tribunal optou por proteger a ilegalidade e a imoralidade administrativa ao incentivar tal prática punindo o trabalhador e tornando esta prática nefasta em algo vantajoso para os gestores públicos, os quais a cada dia inovam a forma de aplicação tornando-a mais desumana com a ratificação do TST ao determinar tão somente o pagamento de salários strictu sensu.
A utilização destes empregos como moeda para compra de votos e dignidade alheias tem que sofrer um freio urgente e deve partir do Tribunal especializado que já discute a matéria, mais ainda pelo reforço dado peça Emenda Constitucional nº 45 e das incansáveis tentativas de punição do mau gestor tentadas pelo Ministério Público do Trabalho.
Os princípios da Administração Pública são ignorados nas contratações ilegais, mas o da eficiência é de relevante destaque, pois compromete a execução do serviços públicos feitos por pessoas majoritariamente sem qualificação, indicadas por conveniência política e submetidas aos piores ambientes e condições de trabalho com uma completa submissão e dependência. O que acarreta a má prestação dos serviços diante da falta de acúmulo de conhecimentos relativos ao labor diário e dos conhecimentos técnicos mínimos necessários, sujeitando a sociedade a este tipo de administração pública.
Face a esta condição espetaculosa e a mobilização dos Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias o Congresso Nacional reformou a Constituição Federal e incluiu no texto da Emenda a possibilidade de vínculo direto com a Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, ou para alguns atribuiu este status às Seleções Públicas simplificadas. Assim, há um comprometimento do interesse público e da dignidade humana destes trabalhadores, confrontadas com a frustração dos que pretendiam disputar a estas vagas por concurso público, logo ocorre violação à isonomia, mas paralelo a isso ocorre o reconhecimento das dignidades dos Agentes beneficiados com uma valorização do detentor do poder (o povo).
Portanto, é preciso aplicar tal medida com fulcro na razoabilidade e proporcionalidade para firmar entendimento de constitucionalidade dessa alteração constitucional imediatamente para que se faça justiça social.
4 – O RESPEITO À MORALIDADE PÚBLICA NA DESPRECARIZAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51/06
A moralidade complementa a legalidade formando um elo entre os princípios Administração Pública. Pois, permite a distinção entre o que é honesto e o que é desonesto. Todos os atos do bom administrador visam ao interesse público sempre com comportamento impessoal. Portanto, as contratações ilegais ferem tanto a legalidade quanto a moralidade.
Uma vez atendidos os interesses da coletividade as medidas casuísticas são evitadas e todos serão beneficiados eqüitativamente, cumprindo os velhos preceitos de Ulpiano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere – que carregam, em si, conteúdo moral e jurídico. No entanto, o que se tem visto na Administração Pública baiana é o contrário com distribuição de funções, cargos e empregos pelo governador e pela maioria dos prefeitos com atos desonestos, imorais pessoais e ilegais.
Os Administradores que utilizam de contratação sem concurso público se posicionam como se estivessem gerindo uma empresa privada onde sua obrigação é apenas prestar contas aos seus sócios[23]. Todavia, nas relações de trabalho, a moralidade pública se faz sentir particularmente pelos princípios da legalidade e moralidade, diretamente imbricados na eficiência da prestação do serviço público, impedindo de pronto tais práticas inclusive com a previsão proibitiva da Constituição.
Por estas práticas desumanas deve haver a responsabilização do administrador público, com apuração implacável nos aspectos de improbidade administrativa, criminal e sob a ótica dos princípios da Administração Pública[24]. Numa análise reconhecedora do papel do Ministério Público do Trabalho e da Justiça do Trabalho, especialmente após a reestruturação judiciária pós-Emenda constitucional nº 45.
Por outro lado, a dissolução da SUCAM[25] e atribuição de suas atividades à FNS por meio da municipalização das atividades dos Agentes Comunitários não gerou resultados positivos, pois as pessoas foram contratadas de qualquer modo, não tiveram treinamentos adequados e foram submetidos a condições indignas e em alguns locais até desumanas, contrariando o real interesse público.
Diante da crescente necessidade destes serviços públicos e os surtos epidêmicos crescentes fizeram esta profissão pública ascender e ter reconhecimento motivando a realização de seleções simplificadas para a contratação de pessoal temporário. Porém, a necessidade desses Agentes é efetiva e constante e os gestores locais do SUS não corresponderam a esta necessidade social como devia, continuaram as relações precárias com os Agentes, o que acarretou uma ação enérgica do Estado Democrático de Direito brasileiro para Desprecarizar tal relação de trabalho.
Como a mão-de-obra é o principal instrumento de realização desse serviço público esta não pode ser viciada a arregimentação de pessoal pela contratação sem concurso, mediante seleção simplificada ou por interposta pessoa (terceirização), menos ainda contratada por afinidade política. Mas sim por concurso público em respeito ao ordenamento pátrio.
Contudo, os Agentes se mobilizaram em busca da implementação de políticas públicas desprecarizadoras, que garantam a continuidade da qualidade e eficiência do serviço por eles já prestadas há anos. Política essa que reconheça o total comprometimento dos Agentes no serviço público, o crédito conquistado junto às comunidades e obviamente o interesse público. Portanto, é notório que a Emenda em questão é o ato de responsabilização da Administração Pública pelo ato de seus gestores ímprobos e inconseqüentes, para evitar a aplicação das Súmulas 331 e 363 do TST, as quais insistem numa prática nefasta e hedionda de violação dos direitos humanos trabalhistas destes necessitados.
Em conseqüência a referida alteração constitucional que possibilita a contratação sem prévia aprovação em concurso público é legitimada pelas reivindicações populares e pelo reconhecimento do Poder Legislativo. Podendo-se afirmar também que é plenamente constitucional numa leitura dignificadora desses trabalhadores traçando um novo paradigma jurídico e clamando por ações urgentes e enérgicas do Ministério Público em proteção do interesse público visando o extermínio de qualquer tipo de contratação com a Administração Pública sem concurso.
5 – OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO NO SERVIÇO PÚBLICO[26]
A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público. O respeito efetivo a esta exigência qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos; ressalvadas as hipóteses de livre nomeação e exoneração. A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional da isonomia, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros[27].
O ingresso ilegal de pessoal no serviço público gera conseqüências desastrosas para a sociedade. Pois, feri o princípio da igualdade no acesso ao cargo/emprego/função pública; desrespeita os direitos humanos, especialmente à dignidade da pessoa humana; promove a ineficiência administrativa; a frustração da expectativa da massa que almeja trabalhar no serviço público; a desqualificação profissional do servidor; o descrédito da população na Administração Pública; a múltipla lesão aos princípios vetores da Administração Pública[28]; o apadrinhamento e criação de currais eleitorais altamente nefastos à efetiva democracia; e o enriquecimento sem causa dos gestores que se apropriam dos excedentes orçamentários.
É necessário reconhecer o real valor da Constituição no ordenamento brasileiro e sua aplicação imediata com a impositividade do concurso público em todos os níveis e esferas da administração pública. Tal medida tem a finalidade de ceifar esta desmoralização estabelecida no sistema pelas políticas eleitoreiras com uso ilegal de vagas no serviço público. Também, por cumprir os princípios constitucionais especialmente o da legalidade, moralidade e eficiência, pois o concurso gera a continuidade do agente que acumula conhecimentos da execução dos serviços, execução de cursos de aperfeiçoamento o que simplifica e agiliza o serviço.
Destarte, a melhor solução é impor o concurso público aos gestores brasileiros reconhecendo a improbidade praticas com a imposição de sanção penais, administrativas e cíveis. Consagrar o uso da ação civil de improbidade na Justiça do Trabalho para responsabilização do mau administrador que contrata irregularmente, com a promoção de ação penal (quando cabível), por força da EC 45/04. E principalmente com a responsabilização na própria ação trabalhista, com a condenação solidária do ente da administração pública com o direito de regresso em face do mau administrador para resguardar o interesse público com a reposição do erário.
6 – CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE A ENDEMIAS – CONSTITUCIONALIDADE DA EC 51/06 E DA LEI 11.350/06
Para responder às demandas sociais da saúde pública, geradas pena ineficiência do Estado brasileiro, além de responder aos anseios de desprecarização das contratações dos Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e dos Agentes de Combate às Endemias (ACE) foi promulgada e publicada a Emenda Constitucional nº 51/06, a qual alterou o Art. 198 da Constituição Federal, em especial os parágrafos 4º, 5º e 6º permitindo a criação de vínculo do Estado sem Concurso Público.
Tal modificação possibilita aos gestores locais do sistema único de saúde a admissão de agentes públicos por meio de processo seletivo público sob regime jurídico estatutário ou celetista, conforme faculdade do gestor.
Nesta esteira, o parágrafo único do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 51 prevê a dispensa de submissão ao processo seletivo público para os profissionais que, na data de promulgação da referida Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias.
No mesmo sentido, o artigos 12 e 9º caput e parágrafo único da Lei 11.350 de 2006, a qual regulamenta tal mudança constitucional, pois reafirma a possibilidade de contratação com vínculo com a Administração Pública sem a previa aprovação em Concurso Público
Por outro lado, a referida lei prevê como regra geral a contratação pelo regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho, permitindo a discricionariedade a gestor pelo regime estatutário.
E o artigo 16 veda a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo em casos de excepcional urgência.
Esta alteração reconhece os direitos humanos trabalhistas dos Agentes dignificando-os através do reconhecimento do vínculo com a Administração Pública, pelo aproveitamento das seleções públicas simplificadas anteriormente realizadas como se concurso público fossem. Assim, soluciona-se esse conflito constitucional com a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, norteados pela necessária dignificação dos Agentes, logo conclui-se pela constitucionalidade dessa alteração, pois é legitima e derivada da emanação popular organizada, que pressionou o Legislativo pátrio nesse sentido.
No caso em tela é inquestionável a importância da hermenêutica dos princípios fundamentais da República Federativa. Para isso é salutar afirmar que não existe hierarquia entre as normas constitucionais, mas reconhecer a distinção entre os direitos constitucionais e os constitucionais fundamentais[29]. Pois este reconhecimento serve à interpretação da Constituição, para extrair dessa nova disposição formal a impregnação valorativa dos princípios fundamentais, sobretudo o reconhecimento da dignidade humana. Enfim, neste confronto do artigo 37 da Carta Magna com o ato legislativo reformador deve prevalecer a dignidade dos Agentes. (HORTA, 1995, p. 239-240.)
Por outro lado, é preciso reconhecer a função ordenadora e funcional dos princípios fundamentais, e sua utilização como critério de interpretação, integração e promoção da coerência do sistema jurídico pátrio. (MIRANDA, 1983, p. 199.)
Destarte, conforme já demonstrado a efetivação do vínculo com a Administração Pública desses Agentes é legítima, constitucional e legal. Portanto, é de aplicação imediata o estabelecido na emenda referida, na lei 11.350/06 e nas inúmeras leis municipais já criadas e publicadas, pois encontram guarida na doutrina e jurisprudência pátria.
7 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
A conscientização da sociedade brasileira da importância do exercício dos direitos fundamentais do Estado é crescente, bem como derivada das constantes transformações políticas, econômicas e sociais da ultima década. A necessidade de dignidade e participação nas decisões políticas têm motivado os quase cidadãos brasileiros a enfrentar e ampliar os desafios do Estado Democrático de Direito.
Neste cenário de mudanças os Agentes Comunitários de Saúde numa organização histórica se mobilizaram em busca da sonhada desprecarização de suas relações de trabalho a partir da aplicação das garantias constitucionais. Deste modo, se reconheceram como emanadores do Poder estatal e agiram em massa como Povo e sujeito de direitos, e exigiram do Poder Legislativo uma solução legítima e humanitária condizente com a moralidade pública.
Tal movimentação social é conseqüência da ineficiência do Estado no atendimento das demandas sociais, em especial, das necessidades existenciais da população empobrecida. Nesta esteira, consideramos que o Estado brasileiro não cumpriu sua parte no Contrato Social firmado com o Povo, não respeita os direitos fundamentais instituidores dele e não cumpriu seus objetivos fundamentais, enfim, não atende a suas finalidades existenciais.
Em verdade é um Estado que utiliza a terceirização na Administração Pública como forma de manutenção da dominação eleitoral e econômica, o que viola frontalmente a moralidade pública e a Constituição. Desse modo, o despertar para a conscientização do Povo (Agentes) foi estimulado a pressionar os poderes institucionais em sua defesa o que gerou a desprecarização desejada nos moldes da Emenda Constitucional nº 51/06.
Está reforma constitucional induz o fim da utilização dos cargos de Agentes de Saúde de forma eleitoreira, subordinadora e desumana e conseqüente garante ao Estado a utilização de mão-de-obra experimentada e qualificada. Por outro lado, respeita a necessária moralidade pública, vez que efetiva essas pessoas vítimas desse sistema imoral e desumano, resgatando suas dignidades e recupera parcialmente a democracia.
A possibilidade de contratação instituída pelo artigo 2º da Emenda em estudo não viola a obrigatoriedade do Concurso Público, pois apenas eleva a seleção pública já realizada ao status de Concurso, já que o procedimento é igual e as exigências são as mesmas. Enfim, responde a essa demanda social conforme o clamor do Povo.
Deste modo, a permissão do artigo 2º da Emenda Constitucional Nº 51/06 tem sua constitucionalidade fundada na necessidade de desprecarização da relação em tela, no reconhecimento do dignidade dos trabalhadores, na legitimidade conquistada pela mobilização dos Agentes e na aplicação racional da Razoabilidade e da Proporcionalidade neste conflito de constitucionalidade, portanto tal previsão deve ser cumprida imediatamente.
Os Agentes se mobilizaram e conquistaram suas efetivações diretas com os entes públicos. Através do reconhecimento de seus direitos por meio da reforma constitucional que permitiu a contratação sem prévio concurso público. Destarte, o ordenamento brasileiro não permitir tal medida a exploração do homem pelo Estado deve garantir a dignidade mínima e afirmar os direitos humanos, por isto estes abusos da necessidade de subsistência do povo utilizada pelos maus gestores foi exterminada pela Emenda Constitucional nº 51.
Conseqüentemente, esta Emenda reconheceu as garantias mínimas a esses trabalhadores criando novo entendimento com reconhecimento dos direitos trabalhistas nesta relação precária. Faltou apenas reconhecer as Improbidades praticadas e impor as sanções devidas, ou ainda a atribuição específica de fiscalização do Ministério Público no uso de suas competências constitucionais com a criação de sanções pela omissão.
Portanto, a efetivação do vínculo público adquirida pelos Agentes Comunitários de Saúde com a EC 51/06 e a Lei 11.350/06 é perfeitamente Constitucional diante da necessidade de resgate da democracia, da dignidade da pessoa humana e da cidadania desses Agentes. Sobretudo, com a aplicação da hermenêutica fincada no uso da razoabilidade e proporcionalidade indicada nos julgados do STF.
Informações Sobre o Autor
Tadeu Cincurá de Andrade Silva Sampaio
Advogado em Vitória da conquista e Região e Professor da Rede Estadual na Bahia. Além de Doutorado em Doutorado – Ciências Jurídico-Sociais. Universidad Del Museo Social Argentino, UMSA, Argentina.
