Direito à educação à luz do Direito Educacional

Resumo: O direito à educação é um tema interdisciplinar que vem sendo discutido e estudado sistematicamente pela área das ciências pedagógica e outras, mas, sobretudo tornando-se um tema fortalecido no campo das ciências jurídicas, apesar da carência de literatura educacional e jurídica. Contudo, é oportuno o estudo deste tema à luz do Direito Educacional, até porque direito à educação e o Direito Educacional são expressões que se equivalem. Afinal, o que é direito à educação e qual a sua finalidade? Para discutir a educação sob a luz do direito Educacional, considerando a existência de um público alvo eclético, vamos apresentar as relações entre  a educação e o direito, porém com destaque para as concepções do direito à educação, que foram construídas no processo histórico e presentes na realidade contemporânea. Para tanto, no primeiro momento, vamos apresentar o conceito de educação, as relações entre a educação e o direito; direito à educação; concepções do direito à educação, direito à vida, direito fundamental, direito humano, direito público subjetivo, direito da personalidade, direito dos portadores de deficiência, direito à inclusão digital. No segundo momento, vamos tratar das noções básicas do Direito Educacional e sua relação com o direito à educação.

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito de “educação”; 3. Educação e Direito; 4. Direito à educação; 5. Concepções do direito à educação: 5.1. Direito à vida; 5.2. Direito fundamental; 5.3. Direito humano; 5.4. Direito público subjetivo; 5.5. Direito da personalidade; 5.6. Direito dos portadores de deficiência; 5.7. Direito à inclusão digital; 6. Direito Educacional: Noções; 7. Considerações finais. Referências.

O ser humano nasceu para aprender e ensinar

1. Introdução

O direito à educação é um tema interdisciplinar, que vem sendo discutido e estudado sistematicamente pela área das ciências pedagógica e outras, mas, sobretudo tornando-se um tema fortalecido no campo das ciências jurídicas, apesar da carência de literatura educacional e jurídica. Contudo, é oportuno o estudo deste tema à luz do Direito Educacional, até porque direito à educação e o Direito Educacional são expressões que se equivalem.

 Afinal, o que é direito à educação e qual a sua finalidade? Para discutir a educação sob a luz do direito Direito Educacional, considerando a existência de um público alvo eclético, pela própria natureza do tema, vamos apresentar as relações entre o a educação e o direito, mas com destaque para as concepções do direito à educação, construídas no processo histórico, mas presentes na realidade contemporânea.

Para tanto, no primeiro momento, vamos apresentar o conceito de “educação”, as relações entre a educação e o direito; direito à educação; concepções do direito à educação: direito à vida, direito fundamental, direito humano, direito público subjetivo, direito da personalidade, direito dos portadores de deficiência, direito à inclusão digital. No segundo momento, vamos tratar das noções básicas do Direito Educacional e sua relação com o direito à educação.

2. Conceito de educação

O termo educação tem sido usado com diferentes significados ou concepções por toda a história, até porque a educação é um fenômeno social e universal, sendo uma atividade humana necessária a existência e funcionamento de todas as sociedades. Aliás, cada sociedade cuida da formação dos indivíduos, auxiliando no desenvolvimento de suas capacidades física, intelectual e espiritual.

Convém ressaltar, como já comentamos na obra Direito Educacional Brasileiro – História, Teoria e Prática, que a dificuldade inicial para conceituar educação deve-se ao fato da existência de diferentes acepções de educação no processo histórico. Resultado, também, dos diferentes modos de conhecer, tais como vulgar, teológico, filosófico, histórico e, ainda, pelas ciências, tais como a pedagogia, psicologia, biologia, sociologia, antropologia, direito, política etc.[1] Em razão disso, não pretendemos neste artigo, aprofundar o conceito de educação.

Contudo, segundo Paul Moroe os gregos foram os primeiros a formular as concepções de educação como desenvolvimento intelectual da personalidade e preparação para cidadania. [2] Aliás, dentre as normas de Sólon estabelecidas por volta de 638-558 a.C., consta a de que todos os pais deveriam ensinar os filhos a ler e escrever e as mulheres a freqüentar escolas.[3] Acrescenta-se que Sócrates (469-339) foi o primeiro filósofo a definir o problema do conflito entre a velha e a nova educação grega, entre o interesse social e individual. Ele tomou como ponto de partida, o princípio básico da doutrina sofista: “O homem é a medida de todas as coisas”. Se o homem é a medida de todas as coisas, conclui Sócrates, a primeira obrigação de todo homem é procurar conhecer-se a si mesmo.[4]

Também, ainda do ponto de vista histórico vale lembrar que, no primeiro momento, temos a concepção de educação como necessidade de vida, vinculada aos valores morais, religiosos e aos costumes. Aqui, trata-se da educação tradicional, como um conjunto de práticas educativas baseadas no princípio da autoridade, que atribuía ao mestre o papel essencial na instrução e fazendo com que a criança adquirisse hábitos conforme as exigências do meio social.  Surge, no segundo momento, a concepção de educação como possibilidade de desenvolvimento da pessoa para qualificá-la para o trabalho e o exercício da cidadania. Trata-se da educação nova, concepção pedagógica que, reagindo contra os métodos tradicionais, centra a obra educativa na criança: a sua atividade própria, as necessidades da sua idade, os seus gostos ou interesses pessoais. [5]

Cabe indagar: educação, instrução e ensino significam a mesma coisa ou tem os mesmos objetivos?  A Constituição de 1988 emprega o termo “educação” (caput do art. 205), mas utiliza freqüentemente a expressão “ensino” nos arts. 206 e 208 (Educação escolarizada). Um pouco diferente a lei ordinária de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96) utiliza poucas vezes a expressão “ensino”, mas freqüentemente emprega o termo “educação”.[6]

A dicotomia de um lado a educação, do outro a instrução, tem sua origem na educação grega. Na polis ou cidades-estado, a educação cabia a um pedagogo e era ministrada no próprio lar, cujo objetivo primeiro era a formação do caráter e da integridade moral das crianças e adolescentes. Já a instrução cabia ao professor e englobava conhecimentos básicos de matemática, escrita etc.. e ocupava lugar secundário. [7]

No caso brasileiro, a expressão “instrução” foi utilizada durante o Brasil colônia, Brasil Império e, ainda, na república velha. Somente na década de 30 surge a expressão “educação no manifesto dos Pioneiros da Educação Nova (Brasil, 1932), que proclamava expressamente o direito de cada indivíduo à sua educação integral”, independentemente da sua condição econômica e social, de que decorre logicamente para o Estado que o reconhece e o proclama, o dever de considerar a educação, na variedade de seus graus e manifestações, como uma função social e eminentemente pública, que ele é chamado a realizar, com a cooperação de todas as instituições sociais.[8] Em seguida, a Constituição de 1934 incorporou a expressão educação no seu texto, que foi seguida pelas constituições posteriores. No que diz respeito ainda ao direito à educação, em particular, a Carta das Nações Unidas de 1945 menciona a educação ou instrução nos artigos 13, 55, 57, 62, 73, 76, 83 e 88.

A instrução leva o aluno a adquirir conhecimentos, informações e técnicas necessárias para a prática de uma profissão ou atividades em geral, aspectos informativos, menos complexos e de domínio de certo nível de conhecimento. [9] Porém, nem todos aqueles, que dominam uma técnica, através da instrução, ou tem habilidade profissional, podem ser considerados como educados. Além disso, embora haja uma unidade entre educação e instrução, são processos diferentes, pois se pode instruir sem educa e educar sem instruir, embora devam caminhar juntas e integrar-se.

A educação engloba a instrução, mas é muito mais ampla, abrange os aspectos materiais, imateriais e as atividades culturais, esportivas, lazer, envolvendo a família, o Estado e a sociedade (Art. 205 da Constituição Federal).[10] Sua finalidade é tornar os homens mais íntegros, a fim de que possam usar da técnica que receberam com sabedoria, aplicando-a disciplinadamente. [11] A educação é o processo que visa capacitar o indivíduo a agir conscientemente diante de situações novas de vida, com aproveitamento de experiências anteriores.[12] Neste sentido, o professor Pedro Demo diz que educar e diferente de ensinar, a educação precisa formar rebeldes, é deles que precisamos para mudar a sociedade.

Contudo, “não se pode educar sem, ao mesmo tempo, ensinar, uma educação sem aprendizagem é vazia.” (Apud. Muniz, p.9). O ensino corresponde a ações, planejamento, organização, direção e avaliação da atividade didática. Ele é o principal meio e fator da educação – ainda que não o único – contém a instrução, mas corresponde ações, meios e condições para realizá-la, associado às necessidades do mercado de trabalho. Aliás, quando usamos o termo “educação escolar”, referimo-nos a ensino.[13] Aqui, o principal direito de todo estudante, engajado em uma relação de ensino-apredizagem é o direito ao ensino, até porque o legislador constitucional optou pela expressão ensino no art. 206 da Constituição Federal de 1988.

Hoje, aquele que instrui também tem a responsabilidade de educar.  Segundo Paulo Freire a educação que liberta é aquela que faz com que o aluno desenvolva uma consciência crítica e participe ativamente no processo de aprendizagem, pois só assim o homem torna-se, efetivamente, livre. [14].Continua o autor “ensinar não é transferir conhecimento, mas criar as possibilidades para a sua produção ou sua construção”. (2003, p. 22). Acrescenta Paulo Freire: “quem ensina aprende ao ensinar e quem aprende ensina ao aprender”.[15]

Enfim, prevalece o entendimento de que a educação e o ensino devem caminhar juntos, integrados na sociedade do conhecimento, que exige um cidadão instruído, qualificado para o trabalho, educado e participativo. [16]

3. Educação e Direito

Onde há sociedade, há direito. Da mesma forma podemos afirmar onde há seres humanos há educação. Sempre houve direito, isto é, normas de conduta para disciplinar o comportamento humano, primeiro a educação natural ou informal, com base nos valores morais e religiosos, depois a educação de forma organizada e formal, com a participação do Estado e da sociedade, tendo o direito como um instrumento de garantia da convivência social.

Percebemos que existe uma relação entre educação e direito. Segundo a educadora Patrice Canivez – na obra educar o Cidadão: A educação dos cidadãos supõe um mínimo de conhecimento do sistema jurídico e das instituições.  O cidadão deve, para os atos mais simples da vida, conhecer os princípio e leis, que fixam seus direitos e deveres e distinguir os casos em que se aplicam. [17]

Todos aqueles que lutam ou atuam na defesa do direito à educação encontram  no Direito um instrumento pedagógico-didático e jurídico fundamental, não apenas para disciplinar o comportamento humano, mas, sobretudo um instrumento para garantir a igualdade de condições para acesso e permanência na escola.

Enfim, a educação tem uma dimensão jurídica cujo estudo ainda está pouco desenvolvido, mas necessário a cultura pedagógica e a formação dos profissionais da educação, daí a importância do Direito Educacional. [18] Contudo a reflexão sobre as relações entre educação e direito não pode ser feita desvinculada do compromisso de pensar a sociedade, até porque o direito à educação faz parte das preocupações tanto de educadores quanto de juristas, pois não é um campo específico do conhecimento. Além disso, o objeto de estudo do direito à educação tem bases históricas.

4. Direito à educação

O direito à educação como proteção da vida não tem fronteiras, por ser anterior e superior a qualquer norma ou lei e necessário a todos os povos e nações. Aliás, sob qualquer aspecto, que se queira analisar a educação, ela é indispensável ao ser humano, para que a pessoa tenha uma vida digna, por isso a importância do direito à educação.[19]

 Não é nosso propósito apresentar o direito à educação nas constituições brasileira, pois este tema já foi aprofundado na obra Direito Educacional Brasileiro – História, teoria e prática. Contudo,  não podemos deixar de destacar a importância da Constituição promulgada em 1934, até porque a  Expressão direito à educação surgiu em meados do século XX, o que havia antes era instrução.

 A Constituição de 1934 foi a primeira a incluir um capítulo específico, com 11 artigos sobre educação, Ela tratava sobre vários assuntos importantes na área da educação, tais como reconheceu o direito à educação como direito de todos, obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário, direito social, direito público subjetivo, organização dos sistemas educacionais, ensino religioso, liberdade de cátedra e vinculação de recursos, os de impostos na manutenção e no desenvolvimento dos sistemas de ensino, vinculou uma percentagem de recursos federais, que deveriam ser aplicados exclusivamente na educação.[20]

Vale destacar a importância  do Movimento da Educação Nova. Na realidade,  foi a onda mais poderosa na história da educação brasileira na defesa do direito à educação, até porque, entre outras contribuições,  ele influenciou a elaboração da Constituição de 1934. Em 1932, um grupo de educadores lançou o manifesto dos Pioneiros da Educação Nova: Este documento apresenta idéias, propostas e soluções que, a partir de então, foram sendo aplicadas à educação brasileira. Aqui, entre outros podemos destacar os educadores Anísio Teixeira, Lourenço Filho e Fernando de Azevedo.

Além desse fato, em 1933 o jurista e filósofo Pontes de Miranda publicou uma obra inédita na área de sociologia jurídica com o título “Direito à Educação”, ressaltando a importância da escola única e de todos, a qual todo povo deve exigir.[21] Ele propõe que o Estado reconheça os 5 (cinco) novos direitos do homem: direito à subsistência, direito ao trabalho, direito à educação, direito à assistência e direito ao ideal. Afirma o jurista que os cinco direitos devem ser executados todos simultaneamente. O direito à educação é o terceiro dos novos direitos do homem. Segundo o autor, “dêem tudo mais, mas não dêem educação, com igualdade e escola para todos – e não deram nada. A ausência de direito voltará.” (Miranda, 1933: p. 6)

Na Constituição de 1988, direito à educação passa a ter uma dimensão jurídico-social como direito social fundamental (Arts. 6º e 205 da Constituição Federal), mas também dimensão política, pedagógica e ética, responsabilizando a família, o Estado e a sociedade, estabelecendo ainda três objetivos.:

“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” (art. 205 da Constituição Federal)

A maioria dos doutrinadores e, ainda a própria legislação, como se vê, consideram o direito à educação um direito social, até porque a proteção desse direito era garantida apenas no âmbito do direito público como direito fundamental Todavia, esta concepção de direito à educação exigia a intervenção e ação do Estado, que no processo histórico e na prática não ocorreu satisfatoriamente, uma vez que não existia punição para o Estado, caso não proporcionasse para todos a educação gratuita e obrigatória.

 Mas com o advento da Constituição de 1988 modificou-se esta situação, uma vez que agora está prevista na Lei magna punição para o Estado, caso não proporcione a educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria (Art. 206, inciso I; art. 208, inciso I, § 1º § 2º da CF). Aliás, direito à educação corresponde, também, ao direito de matrícula como direito constitucional fundamental que todos têm e o dever da família e do Estado de efetuá-la e garanti-la na educação básica (art. 4º, inciso I; art. 6º da LDB)

Hoje se ampliaram as concepções do direito à educação e a responsabilidade social com a educação. A educação é um processo de toda sociedade – não só da escola – afeta todas as pessoas e instituições, até porque toda sociedade educa quando transmite idéias, valores, conhecimento e quando busca novas idéias, valores, conhecimentos. [22]

5.  Concepções do direito à educação

Cabe analisar o direito à educação como direito à vida, direito fundamental, direito humano, direito público subjetivo, direito da personalidade, direito dos portadores de deficiência, direito à inclusão digital.

As expressões direitos fundamentais e direitos humanos são bastante utilizados para definir o direito à educação. Todavia estas duas expressões não se confundem como veremos. Por outro lado, não há possibilidade de dissociação, ou seja, distinção entre a educação e o direito natural, já que eles fazem parte da natureza humana, são direitos inerentes à natureza humana, que precedem à própria natureza do Estado.[23]

 No processo de elaboração de leis que visem garantir ao homem o direito à educação, o legislador não deve perder de vista o direito natural, pois os princípios que o norteiam estão acima de poder do Estado.[24] Na realidade, o direito natural é o paradigma dos direitos humanos, direito à vida, direitos fundamentais, direitos da personalidade e do direito à educação.

5.1. Direito à vida

O direito à vida, além de ser o bem mais precioso do ser humano, é considerado anterior a qualquer instituto jurídico positivo, até porque é um direito natural.[25] Ele é o principal direito individual, o bem jurídico de maior relevância tutelado pela ordem constitucional (art. 5º “caput”), pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência.[26] Por isso, o direito à vida não pode ser visto apenas no aspecto estático do corpo, mas no dinamismo social, levando em consideração não só as condições de sanidade física, mas, sobretudo as condições psíquicas, moral e uma vida digna, que certamente depende da educação.

Segundo Santo Agostinho o homem é dotado de corpo e alma. O corpo necessita de alimentos, pois é por meio dele que o ser humano se desenvolve e sobrevive. Todavia, assim como o corpo a alma também precisa de alimentos. Consistente na sabedoria, na busca da verdade, na descoberta pelo homem de seu fim último.[27] Assim, os alimentos para a alma e para o corpo são indispensáveis para o ser humano, pois sem eles não há como sobreviver. No caso da educação, ela é o alimento da alma, sendo um direito à vida.

Em razão disso, o direito à educação não pode ser considerado apenas como um direito social, mas, sobretudo direito à vida, inerente ao ser humano. Vale lembrar, que os direitos fundamentais são um gênero, enquanto o direito à vida é uma espécie de direito fundamental, que inclui a educação.

5.2. Direitos fundamentais

Os direitos fundamentais são os considerados indispensáveis á pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecê-los formalmente; deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia-a-dia dos cidadãos e de seus agentes.[28] Aqui, incluímos o direito a educação como um direito fundamental previsto na Constituição Federal. (arts. 6º)

Não pretendemos aprofundar este tema, mas inseri-lo no contexto do direito à educação. Contudo, não podemos deixar de reconhecer que a Constituição de 1988 ampliou os direitos fundamentais, seguindo a tendência mundial, além dos direitos individuais (1ª geração) e sociais (2ª geração) reconheceu os direitos de solidariedade e fraternidade, chamados direitos de terceira geração. Assim, Ao lado dos tradicionais interesses individuais e sociais. O Estado passou a proteger outras modalidades de direito. de solidariedade e fraternidade, que tem como destinatário o próprio ser humano: ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.[29] Acrescidos a essa relação a proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso, ao deficiente físico, à saúde e à educação (Direito Educacional), chamados novos direitos..

Enfim, o direito à educação como direito social e fundamental está previsto no art. 6º da Constituição Federal: “São direitos sociais: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição”. Além disso, este artigo combinado com o art. 205 da Constituição Federal, eleva o direito à educação ao nível de direito social fundamental. Vale lembrar:que todos têm o direito à educação, que é dever do Estado e da família, mas a sociedade tem a responsabilidade social de promover e incentivar a educação.

5.3. Direito humano

A educação, como um dos direitos humanos, tem origem no direito natural. O direito à educação como direito humano é reconhecido no plano internacional (Direito Internacional). Aqui, segundo Agostinho Reis Monteiro, um dos motores do desenvolvimento normativo do direito à educação é o Direito Internacional da Educação, que pode ser definido como um novo ramos do Direito Internacional dos Direitos do Homem.[30] Mas o direito humano, que se desenvolveu a partir da Segunda Guerra Mundial, revelou uma capacidade de estabelecer parâmetros comuns através de tratado, declarações e de pactos internacionais, ocorrendo um processo de internacionalização da proteção dos direitos humanos no Brasil, inclusive em relação à educação.[31]

Por isso, o direito à educação para todos tem sido crescentemente reconhecido pela comunidade internacional como estratégico à consecução da igualdade, do desenvolvimento e da paz. E, a alfabetização que é a base da educação, tem sido reconhecida como ferramenta de redução da pobreza humana.[32]

Vale lembrar, que o primeiro instrumento jurídico internacional a proclamar o valor universal dos “direitos do homem” foi a Carta da Organização das Nações Unidas, assinada por 51 Estados em San Francisco (EUA), a 26 de junho de 1945, e em vigor desde 24 de outubro do mesmo ano.[33]. Aliás, as atrocidades cometidas nesse período fizeram com que os Estados trabalhassem conjuntamente em prol da paz mundial.

Em razão disso, a Assembléia Geral das Nações Unidas (ONU), na sessão celebrada em Paris, no dia 10 de dezembro de 1948, proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem como ideal comum que precisa ser alcançado por todos os povos e nações, a fim de que todos os indivíduos e órgãos da sociedade, tendo constantemente essa declaração no espírito, esforcem-se, por meio do ensino e da educação, em respeitar os direitos e assegurar, por medidas progressivas de ordem nacional e internacional, seu reconhecimento e aplicação universais e efetivos, tanto entre os povos dos mesmos Estados-membros, como entre os dos territórios colocados sob sua jurisdição.[34]

Nessa Declaração, o direito à educação é considerado fundamental para que o homem possa desenvolver bem sua personalidade, para que possa determinar por si só os fins que pretende atingir.[35] Aqui, é oportuno destacar o texto do art. 26 aprovado pela Terceira Comissão:

1. Toda pessoa tem direito à educação A educação deve ser gratuita, pelo menos a correspondente ao ensino elementar e fundamental. O ensino elementar é obrigatório.. O ensino técnico e profissional deve ser generalizado, o acesso aos estudos superiores deve ser aberto a todos em plena igualdade, em função do seu mérito.

2. A educação deve visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana e o reforço dos direitos do homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreensão , a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais ou religiosos., bem como o desenvolvimento das atividades das Nações Unidas para a manutenção da paz.

3. Os pais têm, com prioridade, o direito de escolher o gênero de educação e dar aos filhos.

O primeiro tratado a incluir o conteúdo do artigo 26 da Declaração Universal de 1948 foi a “Convenção sobre a luta contra a discriminação no domínio do ensino”, adotada pela Conferência Geral da UNESCO em 1960, que continua a ser o principal instrumento jurídico internacional específico sobre o direito à educação. A propósito, “o termo discriminação abarca qualquer distinção, exclusão, limitação ou preferência que, por motivo de raça, cor, sexo, língua, opinião pública ou qualquer outra opinião, origem nacional ou social, condição econômica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matéria de ensino.” (Convenção Relativa à Luta Contra a Discriminação no Campo do Ensino – adotada pela conferência Geral da Unesco em Paris, 1960 –  promulgada pelo Decreto nº 63.223, de 6 de setembro de 1968)   

Além disso,  o art. 26 da Declaração foi desenvolvido pelo art. 13 do “Pacto Internacional sobre os direitos econômicos, sociais e culturais” (1966).. A educação também é mencionada no art. 18 do “Pacto internacional sobre os direitos civil e políticos”(1966), relativo ao direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião.[36] Acrescenta-se que o conteúdo normativo do direito à educação foi enriquecido com a “Convenção sobre os direitos da criança” (1989), que dedica ao direito à educação os artigos 28 e 29.

Enfim, o direito à educação como direito humano é reconhecido no plano internacional e tem origem no direito natural, em razão disso, deve ser assegurado no direito interno brasileiro.

5.4. Direito público subjetivo

O direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo, que as normas de direito atribuem a alguém como próprio. Assim, o portador de direito subjetivo é aquele, que tem o poder jurídico de exigir o cumprimento de um dever jurídico.[37] Trata-se de uma possibilidade de agir e de exigir aquilo, que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.

O direito subjetivo pode ser público ou privado. De um lado, quando na relação jurídica aparece o Estado como poder público, seja exercendo direito de que é titular, seja como sujeito passivo de quem se reclama o cumprimento de obrigação, temos o direito subjetivo público; de outro lado, quando na relação jurídica aparecem os sujeitos em sua condição de particular, em pé de igualdade um com o outro, temos o direito subjetivo privado.[38]

No caso do direito à educação como direito público subjetivo, na relação jurídica tem: por um lado a presença do Estado, que tem o dever jurídico com a educação, no caso da educação básica obrigatória e gratuita (art. 208 da CF); por outro lado, o aluno e/ou responsável que em o direito público subjetivo de exigir o cumprimento da obrigação educacional por parte do poder público. Aliás, o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. A Lei de Diretrizes e Bases, além de repetir que o acesso à educação básica obrigatória e gratuita é direito público subjetivo, acrescenta que qualquer cidadão, grupo de cidadão, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outras legalmente constituídas e o Ministério Público podem acionar o poder público para exigir ensino público gratuito. Da mesma forma a disposição contida no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54 § 1º e 2º).[39]

Contudo, não basta conceber a educação como direito público subjetivo de acesso à escola, uma vez que a educação está relacionada à cidadania e à dignidade da pessoa humana (art. 1º da CF), além disso, se faz necessário o ensino com qualidade e a permanência do aluno na escola.

5.5. Direito da personalidade

 O direito à educação não é considerado apenas direito social fundamental, mas modernamente é também um “direto da personalidade”, uma vez que a personalidade é o primeiro bem da pessoa, da mesma forma o direito à educação está ligado à personalidade da pessoa. Um segmento expressivo da doutrina jurídica brasileira já reconhece o direito à educação com características dos direitos da personalidade, fazendo parte dos direitos inatos – direito à vida – dotado de proteção civil, como direito privado subjetivo.[40]

Na obra Direito e Ensino jurídico, Eduardo Bittar diz o seguinte:

“O direito à educação carrega em si as características dos direitos personalidade, ou seja, trata-se de um direito natural, imanente, absoluto, oponível erga omnes, inalienável, impenhorável, imprescritível, irrenunciável […] não se sujeitando aos caprichos do Estado ou à vontade do legislador, pois trata-se de algo ínsito à personalidade humana desenvolver, conforme a própria estrutura e constituição humana”[41]

Concordamos com os referidos autores, até porque o direito à educação é um direito privado subjetivo absoluto e, ao mesmo tempo, direito público subjetivo fundamental, como já sustentamos em outros trabalhos. No que diz respeito ao direito à educação como direito privado subjetivo, justifica-se pela presença de um capítulo específico referente aos direitos da personalidade no Código Civil (art. 11 a 21), que revela o novo caminho trilhado que destaca o princípio da dignidade da pessoa humana, como paradigma de todo sistema jurídico (art. 1º inciso III da Constituição Federal).

Para contextualizar, a exposição de uma nota baixa publicamente, por exemplo, pode levar o aluno ao desprezo e chacotas dos colegas, violando o que dispõe o art. 17 do Código Civil,[42] que trata da tutela dos direitos da personalidade. O uso do nome ou imagem do aluno em publicidade, sem a sua permissão, pela instituição de ensino, contraria o que dispõe o art. 18 do Código Civil, inclusive se atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil. Da mesma, forma o professor e/ou a instituição de ensino tem direito ao respeito nas relações do cotidiano pedagógico, no que se refere á honra, a boa fama, ao nome, à imagem.

Além disso,, o direito à educação, quando violado, poderá causar danos irreparáveis ao homem, à sua família e à sociedade como um todo, justificando-se, assim, a proteção jurídica aos direitos da personalidade no contexto educacional.

5.6. Direito dos portadores de deficiência

A inclusão das pessoas portadoras de deficiência no sistema educacional  está prevista na Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989 como garantia ao direito à educação. Porém, durante muitos anos houve uma política de exclusão, desatenção ao grupo dos deficientes ou portadores de deficiência (ou portadores de necessidades especiais).  Aliás, esse segmento social na época chamado deficiente, foi excluído por longo tempo das preocupações da sociedade brasileira em todos os níveis e situações, quer seja em relação a locomoção, visão, adição, deficiência mental etc. As constituições e legislações anteriores apresentavam, através de emendas constitucionais, traços tímidos de proteção ao deficiente, assim mesmo prevalecendo normas programáticas, Na verdade não encontramos grandes avanços nesse período, inclusive na área da educação.

Caminhando para Constituição de 1988, o tema foi diluído na constituição e a terminologia evoluiu, passando ser utilizada a expressão “pessoa portadora de deficiência”.[43] Aqui, trata-se de uma pessoa e não mais de um “deficiente”, embora talvez o melhor termo atualmente fosse “pessoa com deficiência”, como é reconhecido internacionalmente.[44] Os constituintes entendendo que durante anos e anos, houve uma política de exclusão, de desatenção ao grupo, a Constituição de 1988 passou a prestigiar, nos concursos públicos, as pessoas portadoras de deficiência, assegurando política de vagas reservadas (art. 37, inciso VIII). Ademais, o parágrafo segundo, do art. 227, trata de assegurar acessibilidade nos edifícios e logradouros públicos, assim como o acesso das pessoas portadoras de deficiência ao transporte público.

Assim disciplina o parágrafo segundo:

“A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência”.

E pensando nos bens já existentes em 05 de outubro de 1988, o artigo 244 assim disciplinou:

“Art. 244 – A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivos atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme disposto no art. 227, parágrafo segundo”

Portanto, o texto determinou que a lei viesse a cuidar dos espaços e meios de transportes que vierem a ser criados, como também determinou que os já existentes sofressem a devida adaptação. Segundo o Doutor Luiz Alberto David Araújo “trata-se de direito importantíssimo, chamado aqui de instrumental, porque a partir dele poderão ser exercidos outros tantos direitos, como é o caso do direito à educação. (2008, p. 916). Infelizmente na prática isto não vem ocorrendo.

Assim, apesar da Constituição Federal já assegurar os direitos dos portadores de deficiência, temos Lei 7. 853, de 24 de outubro de 1989, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para integração da Pessoa Portadora de Deficiência Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. O Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999 Regulamenta a Lei nº 7853/1989, dispõe sobre a política nacional para integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção.

No que diz respeito ao direito à educação, a Constituição Federal assegura este direito no art. 208, inciso III, estabelecendo que é dever do Estado atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino. Da mesma forma, a Lei nº 9394 de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) no art. 4º, inciso III dispõe: “O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: […] atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com necessidades especiais, preferencialmente na rede regular de ensino.”

No mesmo sentido, a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989 no art. 2º dispõe: “Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direito à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.”

Da mesma forma, o Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei nº 7853/1989 na seção II – Do Acesso à Educação – art. 24 dispõe: Os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal direta e indireta responsáveis pela educação dispensarão tratamento prioritário e adequado aos assuntos objeto deste Decreto, viabilizando, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas: […]

No entanto, apesar das garantias constitucionais e infraconstitucionais no que diz respeito ao direito à educação dos portadores de deficiência, as escolas da rede pública de ensino e as escolas privadas não atendem plenamente  as determinações da lei. Trata-se de uma omissão gravíssima, principalmente em relação ao Estado que deveria dar bom exemplo as escolas privadas e a sociedade. A propósito, é impossível falar-se em direito à educação sem responsabilizar o Estado, quando impede o direito de uma pessoa de ser educada.

3.7.  Direito a inclusão digital

Vivemos num mundo globalizado, numa sociedade da informação e do conhecimento. A inclusão digital faz parte do direito à educação, até porque as novas tecnologias educacionais estão mudando a maneira pensar, de ensinar e aprender no processo ensino-aprendizagem. Surgindo, também, nova forma de relações sociais criadas pela sociedade em rede com possibilidade de comunicação e informação imediata via internet. E aqui, como as escolas cada vez mais conectadas à internet, os papeis do educador se multiplicam, diferenciam e complementam, exigindo uma grande capacidade de adaptação, de criatividade diante de novas situações, propostas, atividades.[45]

Não resta dúvida, que a informática e a internet são instrumentos valiosos para educação, permitindo que professores alunos e o cidadão em geral possam ter acesso a informações à distância, a banco de dados, discutirem os mesmos assuntos entre si, participar de grupos de trabalho e de pesquisas conjuntas. Aliás, com o computador nossa sociedade chegou à era digital, sobretudo com a chegada da internet, que constitui a maior biblioteca do mundo. Todavia, a inclusão digital não pode ser feita desvinculada do compromisso de pensar na sociedade, ou seja, na realidade social-política, econômica e cultural da sociedade brasileira. A propósito, o domínio pedagógico das tecnologias na escola é um processo complexo e demorado.

 Apesar dos avanços recentes no contexto sócio-econômico, vivemos, ainda, num país do ponto de vista regional muito desigual. Da mesma forma as escolas são desiguais em relação aos recursos e políticas públicas na área da educação, em razão disso, a tecnologia como apoio a inclusão digital, para garantir o direito à educação, embora necessária, depende do poder público, principalmente nas redes públicas da educação básica.

 Segundo o professor José Manuel Moran, educar em ambiente virtual exige mais dedicação do professor, mais apoio de uma equipe técnico-pedagógica, mais tempo de preparação e principalmente de acompanhamento, embora para os alunos haja um ganho grande de personalização da aprendizagem, de adaptação ao seu ritmo de vida, principalmente na fase adulta.[46]

 Prossegue o autor, hoje, há muitas instituições com pouca inserção tecnológica, principalmente na internet.  Muitas não têm o fundamental para sobreviver e demorarão em aproximar-se das possibilidades tecnológicas existentes. Grande parte da educação escolar está muito atrasada em relação ao que hoje é possível e tem outras prioridades. Essas instituições demorarão muito para chegar à sociedade da informação e do conhecimento. Sem dúvida, os investimentos governamentais diminuirão progressivamente esse atraso ou essa distância, mas a desigualdade é tão gritante que se passarão décadas até termos a maioria das escolas incorporadas efetivamente a essa nova ordem. Iniciativas como o computador barato para os alunos, sem dúvida, aceleram a inclusão , mas se em quase metade das escolas não há sanitários decentes, o notebook provavelmente enfrentará problemas de manutenção não de implantação. (MORAN, 2007, p. 126)

Além da demora na implantação das redes físicas, deve ser levado em consideração o tempo de domínio efetivo de todas as possibilidades tecnológicas. Uma coisa é o uso pessoal da tecnologia, para comunicar-se, e outras é o domínio pedagógico, que vem da familiaridade e da realização de inúmeras experiências e práticas, até os professores se sentirem confortáveis no seu uso. Dominamos as tecnologias quando nem as percebemos, quando as utilizamos de forma quase automática, sem pensar. Enfim, “A etapa entre o acesso e familiarização demora vários anos”., como diz o prof. José Manuel Moran em sua obra (2007, p. 126)

Quanto a modalidade de educação à distância, no contexto da inclusão digital, não podemos deixar mencionar o art. 80 e parágrafos da Lei nº 9. 394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional e o decreto nº 5.622, de 19 de dezembro de 2005, que regulamenta a educação à distância no Brasil.[47] Assim, a legislação educacional vem aos pouco regulamentando a modalidade educação a distância nos cursos de graduação e pós-graduação. Não resta dúvida que o ensino a distância e a educação continuada tornam a educação mais democrática, no sentido de possibilitar o acesso de todos ao saber.[48]

Vale lembrar, por outro lado, que qualquer reflexão sobre a educação à distância (EAD) deve partir do princípio da igualdade de oportunidade e acesso ao ensino para todos, inscrito no inciso I do art. 206 da Constituição Federal. [49] Nesse sentido, também, na Conferência Mundial de Educação para Todos, que se realizou em Jomtien, na Tailândia, de 5 a 9 de 1990, patrocinada pelo Programa das Nações Unidas para Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco), pelo Fundo das Nações Unidas para a Infância (Unicef) e pelo Banco Mundial, assinalou a imperiosa necessidade  de universalizar o acesso à educação e promover a equidade na educação, dar prioridade à aprendizagem, ampliar os meios e alcance da educação básica e fortalecer o ajuste de ações educativas.

No caso brasileiro, estamos numa fase de consolidação da educação a distância (EAD), principalmente no ensino superior o nosso sistema educacional vem gradativamente adotando a modalidade de educação a distância nos cursos de graduação e pós-graduação, com crescimento expressivo, principalmente nos curso de pós-graduação.  De outro lado, a política de democratização do governo federal e de inclusão de muitos alunos pela educação a distância, principalmente com criação da Universidade aberta do Brasil. (UAB)[50]

É oportuno indagar: como podemos avaliar a educação a distância?  Nas palavras do professor José Manuel Moran, é muito difícil fazer uma avaliação abrangente e objetiva da EAD no Brasil, pela rapidez com que ela tem se expandido […] porque cada instituição aprende com as outras e passa a imitar as propostas bem-sucedidas. Além disso, pelo fato de não haver um modelo tradicional consolidado de EAD, como em outros países, permitindo as instituições de ensino desenvolver formatos mais flexíveis e adequados para cada situação, com poucos ou muitos alunos, recursos e mídias.[51] Além disso, segundo o autor, há escolas que incorporam as tecnologias para baixar custos, encontrar modelos competitivos economicamente, enfrentar a concorrência cada vez mais acirrada no mercado. As que levam vantagem no Brasil são as universidades e os centros universitários particulares. Com maior autonomia, podem criar cursos rapidamente, diminuir sua duração, flexibilizá-los no presencial e oferecer alternativas a distância a preços acessíveis.[52] Todavia, existe uma preocupação quanto a qualidades desses cursos.

Apesar de que, já temos no sistema educacional brasileiro cursos de graduação na modalidade de educação a distância (Decreto nº 5.622, de 19 de dezembro de 2005), além disso, muitas instituições de ensino, no âmbito da graduação, estão colocando algumas disciplinas à distância em cursos presenciais como parte dos 20% possíveis. Inclusive oferece a distância disciplinas comuns a vários cursos, como metodologia de pesquisa, sociologia e outras.

Da mesma forma temos os cursos de pós-graduação lato sensu e stricto sensu na modalidade de educação a distância (Decreto nº 5622, de 19 de dezembro de 2005). Os cursos de pós-graduação lato sensu oferecidos por instituições de ensino superior ou por instituições especialmente credenciadas para atuarem nesse nível educacional independam de autorização, o reconhecimento e renovação de reconhecimento, quando realizados a distância, eles só podem ser oferecidos por instituições credenciadas pela União e devem incluir provas presenciais e defesa presencial de monografia ou trabalho de conclusão de curso, com seus diplomas devendo indicar, entre outras coisas, o ato legal de credenciamento da instituição.  

Os cursos de pós-graduação stricto sensu a distância, por sua vez, serão oferecidos exclusivamente por instituições credenciadas para tal fim pela União, obedecendo às mesmas exigências de autorização, reconhecimento e renovação de reconhecimento estabelecidas pela legislação educacional. Eles devem incluir provas e atividades presenciais, observando-se que os exames de qualificação e as defesas de dissertação ou tese também devem ser presenciais, diante de banca examinadora que inclua pelo menos um professor não pertencente ao quadro docente da instituição responsável pelo programa. A avaliação efetuada pela Coordenação de aperfeiçoamento de Pessoa de Nível Superior (Capes) utilizará critérios que garantam o cumprimento do preceito de equivalência entre a qualidade da formação assegurada por esses curso e a dos cursos presenciais.

A nosso ver, em relação a modalidade de educação a distância nos cursos superiores estamos avançando, inclusive com uma boa aceitação por parte dos alunos e, percebe-se um crescente envolvimento  de Instituições de ensino superior com cursos de educação à distância, como evidência o aumento dos pedido de credenciamento e autorização de cursos superiores nesta modalidade de educação.

 Contudo, para entendermos as dificuldades da implantação e do domínio pedagógico das tecnologias, principalmente nas escolas da rede pública, apesar do esforço do governo, é importante fazer uma leitura da história da educação brasileira e do direito à educação, bem como uma reflexão sobre a realidade atual da educação no país, comparado com outros países emergentes.  De outra parte, a nosso ver a educação mediada pela tecnologia e o ensino a distância em todos os níveis escolares não é algo que acontecerá da noite para o dia, e sim vinculada ao compromisso dos governantes e da sociedade de pensar a nossa realidade social-política e cultural, bem como acompanhada de políticas públicas na educação, saúde, segurança e diminuição as diferenças regionais.

Por fim, justifica-se inclusão digital na educação, principalmente em relação às novas tecnologias no ensino, até porque é necessária numa sociedade da informação e do conhecimento, onde a criança e o jovem já têm uma relação com a internet, redes sociais, celular, facebook, tablets e multimídia. Ademais, o ensino semipresencial é viável e bem vindo a partir do ensino médio ou em algumas disciplinas deste ensino.  Para tanto, a nosso ver, a inclusão digital como direito à educação, deve atender o projeto político pedagógico, capacitação dos professores, melhores condições de trabalho e de salário para o professor e o governo tem a obrigação de monitorar e fiscalizar como estão sendo aplicados estes recursos de tecnologia no ensino nas redes públicas de ensino. [53]

6. Direito Educacional – Noções.

Como já comentamos inicialmente, direito a educação e o Direito Educacional são expressões que se equivalem.  Aliás, o direito à educação é a fonte principal do Direito Educacional e caminha junto com a cidadania. Assim como, temos direito ao trabalho (Direito do trabalho) direito ao consumo (Direito do consumidor) direito ao meio ambiente (Direito ambiental). Por outro lado, temos também direito à educação (Direito Educacional).

O Direito Educacional como ponte entre a educação e o Direito tem enorme relevância para o direito à educação, principalmente como garantia deste próprio direito. Vê-se, então, que o Direito Educacional facilita a compreensão, interpretação e aplicação da legislação educacional. Afinal, o que é o Direito Educacional? Aliás, todo conhecimento jurídico necessita do conceito direito, embora não se tem conseguido um conceito único de Direito, tampouco de Direito Educacional. Todavia, conceituar esse novo ramo da ciência jurídica não é tarefa fácil. Este novo ramo do Direito de terceira geração tem natureza híbrida e interdisciplinar, com regras  de direito público e privado. 

Defendemos existência e um direito misto, que tutela tanto os interesses públicos como os interesses privados, e sua finalidade e mediar as relações entre todos os envolvidos no processo ensino-aprendizagem. Essas relações podem estar ligadas a várias esferas do Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal, Direito processual etc. A propósito, o Direito Educacional trata das relações entre o direito e a educação, bem como com os demais ramos do conhecimento. Sugerimos, então, um conceito, que pode ser contextualizado e aprimorado pelos juristas e educadores:

Conjunto de normas, princípios, institutos juspedagógicos, procedimentos e regulamentos, que disciplinam e orientam as relações entre alunos e/ou responsáveis, professores, administradores educacionais, diretores de escolas, gestores educacionais, estabelecimento de ensino e o poder público, enquanto envolvidos diretamente ou indiretamente no processo de ensino-aprendizagem, bem como investiga as interfaces com outros ramos da ciência jurídica e do conhecimento.[54]

Por fim, o Direito Educacional tem duplo objetivo, de um lado visa prevenir os possíveis conflitos que possam surgir nas relações educacionais; de outro lado apresenta solução de composição ou judicial nas relações jurídicas educacionais. Nesse sentido, o primeiro momento, a ação do Direito Educacional é preventiva, de conciliar, aconselhar e pacificar, através de procedimentos pedagógicos, administrativos e instrumentos extrajudiciais da própria instituição de ensino. No segundo momento, esgotadas todas as possibilidades de compor ou harmonizar os conflitos na sede administrativa educacional, cabe aos atores da relação jurídica educacional recorrer ao Estado-juiz, através dos instrumentos judiciais processuais utilizados pelos profissionais do direito, no caso o advogado.[55]

7. Considerações finais

Atendido o nosso propósito inicial, chegamos agora à etapa final, mas sem pretensões de concluí-lo, visto que a ciência é um processo de construção, em razão disso não vamos apresentar uma análise conclusiva. Contudo, não nos furtamos de apresentar breves considerações finais do tema direito à educação à luz do Direito Educacional.

Observamos que o direito à educação é um tema interdisciplinar que  penetra nos diferentes ramos do direito e do conhecimento em geral. Ele está presente no direito constitucional, direito internacional, direito da criança e do adolescente, direito civil, direito ambiental, direito dos portadores de deficiência, direito digital. Presente também na pedagogia, filosofia, sociologia, ética, moral, religião, história etc. Além, disso, todos que atuam na área educacional percebem que a educação é uma área que deve ser cultivada e protegida pelo Direito. Justifica-se, então, o estudo sobre as relações entre a educação e o direito.

No início deste artigo, fizemos algumas indagações em relação ao direito à educação e a sua relação com o Direito Educacional, mas de certo modo conseguimos respondê-las, embora nenhuma teoria, por mais bem elaborada que seja, dá conta de explicar todos os fenômenos e processos. Destacamos a dificuldade inicial de conceituar educação, devido às diferentes concepções de educação que foram construídas no processo histórico, em razão disso, priorizamos as diferenças entre instrução, ensino e educação, concluindo que prevalece o entendimento de que a educação e o ensino devem caminhar juntos numa sociedade que exige um cidadão instruído, qualificado para o trabalho, educado e participativo.

Tratamos, como já foi dito, das relações entre a educação e o direito, destacando que a educação dos cidadãos supõe o mínimo de conhecimento jurídico e das instituições. E na reflexão sobre as relações entre educação e direito, ela é feita vinculada ao compromisso de pensar a sociedade.

Em seguida, iniciou-se o assunto central do tema direito à educação, sem o propósito de apresentá-lo em todas as constituições brasileiras. Porém, destacamos a importância da Constituição de 1934, inclusive com a contribuição dos pioneiros da educação nova e da Constituição 1988 para a educação brasileira. Aqui, ressaltamos importância do art. 205 da Constituição, que ampliou a responsabilidade social com a educação. Dando prosseguimento, dedicamos um espaço maior para tratar das concepções do direito à educação, para concluir com noções de Direito Educacional e sua relação com o direito à educação.

Enfim, de um lado, o nosso objetivo não é engessar o conhecimento sobre o direito à educação, e sim contribuir para torná-lo dinâmico e objeto de novas concepções e reflexões; de outro lado, o tema direito à educação é um terreno fértil para os estudantes das diferentes áreas do conhecimento, pesquisadores, educadores, profissionais do direito, que tem no Direito Educacional uma contribuição efetiva para o estudo e a prática das relações entre a educação e o direito, bem como para uma educação inclusiva.