Direito à legislação em face das omissões da lei

Resumo: O direito à legislação existe e, é imposto pelo texto constitucional daí a omissão inconstitucional ser lesiva a cidadania e ao Estado de Direito e pode ainda acarretar a responsabilização objetiva do Estado. O artigo também aborda o manejo da ação direito de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção pelos interessados e o julgamento pelo STF principalmente em face do princípio da separação de poderes.

Abstract: The right to exist and law imposed by the constitutional text is hence unconstitutional omission to be harmful to citizenship and the rule of law and may also lead to accountability aims of the state. The article also discusses the management right of action of unconstitutionality by omission and injunction by the parties and judgment by the Supreme Court especially in the face of the principle of separation of powers.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 ao debutar, quando completou seus quinze anos de vigência em 2003, tornou dispiciendo cogitar sobre desacertos da opção feita pelo constituinte por traçar um sistema diretivo, ou no dizer de J.J. Gomes Canotilho, em ter uma constituição dirigente.

Como bem ensinou Peter Haberle é necessário aceitar as contingências e as implicações de se considerar a constitucionalização de normas-fins como uma característica atual.

É indispensável assumir a textura teleológica e programática da Constituição Brasileira de 1988[1] e revisitá-la nos seus aspectos construtivistas dignos e próprios da dimensão  do Estado Democrático de Direito, e não encará-la como pesado fardo mas como um plexo de possibilidades  destinadas à proteção à dignidade da pessoa humana e à cidadania.

Nesse particular é curial ressaltar que como um dos fundamentos do Estado, a dignidade da pessoa humana traz as feições do Estado não só uma acepção democrática, mas principalmente a de Estado de Direito.

O grande equívoco não está no dirigismo da vinculação normativa, mas na ausência de responsabilidfade dos órgãos estatais normativamente vinculados.

Logo nos causa perplexidade observar as omissões legislativas existentes no momento que prima pela supremacia constitucional.

O problema de eficácia de normas constitucionais tem se confirmado ante as omissões legislativas como também as do poder público, agravado pela exigibilidade judicial dos direitos subjetivos constitucionais.

Lembrando oportunamento que o princípio da inafastabilidade da jurisdição conforme prevê o art. 5º, XXV da CF/1988 e que a Constituição não resta reduzida ao texto que lhe confere identificação e visa alcançar concretude.

Bastante desconcertante é o objeto é o efeito da anomia provocado pelas omissões legislativas e do poder público que impllicam em óbice ao exercício eficiente dos direitos constitucionais.

Não há democracia sustentável sem que haja a supremacia material e formal da constituição que se configura como pedra fundamental à juridicidade estatal e à legitimidade.

O desrespeito aos direitos constitucionais tanto se efetivam pela ação governamental como pela inércia[2]. E, é por essa razão, que as constituições contemporâneas assumem novo desafio do constitucionalismo que é transpor-se a enunciação dos princípios para chegar a regulação satisfatória de direitos acionáveis.

A ênfase dada ao exercício dos direitos constitucionais adquire especial conotação quando se refere aos direitos fundamentais. O problema grave de nossa era, afirma Bobbio em relação aos direitos do homem não é fundamentá-los e, sim, garanti-los estabelecendo soluções hábeis a impedir que sejam constantemente violados, apesar de tantas solenes declarações nacionais e internacionais[3].

As omissões legislativas comprometem a força normativa da Constituição causando a erosão da consciência constitucional.

O Ministro do STF Celso de Mello ressaltou, a propósito que (…) “ o Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional de caráter mandatório – infringe, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional” (Informativo n. 244 do STF; Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 1484-DF, DJU 28/08/2001).

Noutra oportunidade, MI 1967 / DF – DISTRITO FEDERAL de relatoria de Min. Celso de Mello (…) “Trata-se de mandado de injunção que objetiva a colmatação de alegada omissão estatal no adimplemento de prestação legislativa determinada no art. 40,§ 4º da Constituição da República. A parte ora impetrante enfatiza o caráter lesivo da omissão imputada ao Sr. Presidente da República e ao Congresso Nacional, assinalando que a lacuna normativa existente, passível de integração mediante edição da faltante lei complementar, tem inviabilizado o seu acesso ao benefício da aposentadoria especial. O Sr. Presidente da República – autoridade impetrada – encaminhou informações prestadas pela douta Advocacia-Geral da União, propugnando pela denegação deste mandado de injunção. Sendo esse o contexto, cabe verificar se se revela admissível, ou não, na espécie, o remédio constitucional do mandado injunção. Como se sabe o “writ” injuncional[4] tem por função processual específica viabilizar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas diretamente outorgados pela própria Constituição da República, em ordem a impedir que a inércia do legislador comum frustre a eficácia de situações subjetivas de vantagem reconhecidas pelo próprio texto constitucional.

Na realidade, o retardamento abusivo na regulamentação legislativa do texto constitucional qualifica-se – presente o contexto temporal em causa – como requisito autorizador do do ajuizamento da ação de mandado de injunção (RTJ 158/375, Rel. p/ o acórdãoMin. Sepúlveda Pertence), pois, sem que se configure esse estado de mora legislativa – caracterizado pela superação excessiva de prazo razoável -, não haverá como reconhecer-se ocorrente, na espécie, o próprio interesse de agir em sede injuncional, como  esta Suprema Corte tem advertido em sucessivas decisões:“MANDADO DE INJUNÇÃO. (…). PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO MANDADO DE INJUNÇÃO (RTJ 131/963 – RTJ 186/20-21). DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO/DEVER ESTATAL DE LEGISLAR (RTJ 183/818-819). NECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE MORA LEGISLATIVA (RTJ 180/442).CRITÉRIO DE CONFIGURAÇÃO DO ESTADO DE INÉRCIA LEGIFERANTE: SUPERAÇÃO EXCESSIVA DE PRAZO RAZOÁVEL (RTJ 158/375). (…).”(MI 715/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 378, de 2005) (…)Na verdade, o mandado de injunção busca neutralizar as conseqüências lesivas decorrentes da ausência de regulamentação normativa de preceitos constitucionais revestidos de eficácia limitada, cuja incidência – necessária ao exercício efetivo de determinados direitos neles diretamente fundados – depende, essencialmente, da intervenção concretizadora do legislador[5].É preciso ter presente, pois, que o direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional – a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa,portanto, que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídicaindeclinável imposta ao Poder Público, consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (MI 633/DF, Rel. Min. Celso de Mello, v.g. (…)”

É certo que não galgamos satisfatoriamente as possibilidades à efetividade dos preceitos constitucionais. Para que a Constituição dirigente não venha se tornar reducionista e irreal da fórmula política do Estado deve assumir nova perspectiva.[6]

Pois o exercício do poder deve ser feito através dos instrumentos jurídicos constitucionalmente determinados, tanto no contexto da justificação de seus preceitos quanto para sua aplicação.

É fato que apesar de terem os mesmos objetivos básicois, o constitucionalismo adquiriu várias características diferentes adaptando-se as circunstâncias de cada Estado[7].

Vislumbra-se três situações de ruptura representadas pelo Estado de Direito, o Estado Social e o presente Estado Democrático de Direito.

Nesse último o romprimento se dá em face do modelo de sociedade medieval que conviveu com severa pulverização do poder, com imobilidade social bem como com a noção de que a pessoa não era um indivíduo mas mera parte do cosmo social.

Com a modernidade e a contribuição decisiva dos racionalistas como John Locke, Montesquieu, Rousseau e, outros surge a concretização de uma sociedade sem a escravidão, sem a servidão e, surge então pela primeira vez na história da humanidade o paradigma de que “todos são livres, iguais e proprietários.”

Tal postulado da igualdade formal apesar de constituir um avanço, se mostrou incapaz de resolver as assimetrias existentes entre igualdades e liberdades, principalmente com o advento da Revolução Industrial e após o fim da Primeira Grande Guerra Mundial.
A infeliz constatação de que havia pessoas mais iguais que as outras e, mais proprietárias que as demais revelerá que a igualdade formal ao lado da inexistência do voto universal, consolidou a miséria e apontou como propriedade apenas a força de trabalho até então não convertida em condição de dignidade, sendo vista tão-somente como mera mercadoria.

O que nos remete a reversão de um Estado mínimo para um Estado intervencionista instituidor de políticas públicas capazes de materializadoras do acesso à saúde, à educação, à cultura e à proteção do trabalho.

Com o modelo do Estado Social de que é representante histórica a Constituição de Weimar na Alemanha, as constituições se viram invadidas pelo alto teor de programaticidade, havendo, por isso, devolução do teor jurídico construído pelos positivistas do constitucionalismo liberal.

A proposta do constitucionalismo social era a de conferir materialidade aos direitos fundamentais da liberdade e da igualdade alargando-se para toda sorte de direitos sociais e coletivos.[8]

Portanto, vem o constitucionalismo social que redefine os direitos fundamentais “liberdade e igualdade”, materializando-se e ampliando a tábua de direitos.

Não é a mera edição de uma segunda geração de Direitos, que seriam sociais, coletivos, mas temos uma mudança de paradigma que redefine os conceitos de liberdade e igualdade.

Mas, mesmo no Estado Social ainda não é viabilizada a construção da cidadania principalmente pela carência de materialidade dos direitos fundamentais.

É preciso nova ruptura para que se abandone a identificação do público com o estatal e o privado com a esfera egoísta do indivíduo.

O constitucionalismo contemporâneo[9] passa por um processo de confirmação de sua legitimidade e postula então a superação do paradoxo representado pela normatividade mínima e programaticidade para utilizar as expressões de Paulo Bonavides.

Por isso, surge o redimensionamento dos direitos fundamentais bem como surgem novos sujeitos de direito portanto não mais atende o positivismo convencional seja para proteger a dignidade humana, seja para dar garantia do pleno emprego enquanto princípio regente da ordem econômica no Brasil (art. 170, inciso VIII, da CF/1988).

No Estado de Direito há a emergência de se promover a igualdade efetiva, com a consolidação dos direitos sociais e um redimensionamento para as órbitas públicas e privadas, perfazendo uma democracia menos procedimental e mais interativa.

É ultrapassada a noção de normas não auto-aplicáveis, pois o Estado legiscêntrico onde os direitos e liberdades[10] são degradadas e apenas criados por lei, portanto, é preciso se constribuir o Estado de Direito é um Estado de Direitos Fundamentais.

Não se admite mais haver nas constituições normas que sejam meras exortações morais ou princípios que revelem meras promessas a serem atendidas num futuro (certamente tardio).

Não se confunde a definição dos direitos ou seu caráter prima facie, com o seu exercício ou caráter definitivo das normas que regem, no Estado de Direito.

A diretividade constitucional assume um viés crítico próximo ao chamado constitucionalismo moralmente reflexivo onde não há lugar para a discricionariedade legislativa.

A inércia legislativa diante de norma constitucional conferidora de um direito e carente de regulamentação concretizadora não consubstancia numa alternativa viável diante do paradigma do Estado Democrático de Direito.

Vige no Estado Constitucional limitações impostas à atuação dos poderes públicos, através do império do direito, sendo assim o Poder Legislativo não é soberano e livre devendo observar o compromisso primordial que decorre da supremacia da Constituição que é a garantia de sua eficácia.

Adverte Canotilho que “ a força normativa da constituição traduz-se, na vinculação, como direito superior, de todos os órgãos e titulares dos poderes públicos inclusive daqueles que fazem as leis.”

Dessa forma, as normas e princípios obrigam seus destinatários sem exceção, a cumprir as expectativas de comportamento nelas contidas.

Na doutrina alemã há a noção de omissão legislativa[11] que veio na seara da proteção dos direitos fundamentais, principalmente quando se localizou a sua vulneração causada pelo não-fazer do Legislador.

Gilmar Mendes ressalta que o próprio sistema constitucional assume a existência de pretensão à edução de atos normativos à vista da instituição de instrumentos destinados a que se empreenda o controle judicial da omissão legislativa, nas esteira do mandado de injunção (art. 5º, inc. LXXI) e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º da CF/1988).

É certo que reconhecer a inconstitucionalidade por omissão faz questionar a eficiência dos instrumentos processuais para o seu controle. Basta verificar na doutrina nacional o esforço para o resgate da garantia do mandado de injunção, visceralmente abalada pelas interpretações que lhe são endereçadas pelo STF.

Com razão merece destaque as obras de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito: por uma compreensão constitucionalmente adequada do mandado de injunção. Belo Horizonte: Del Rey, 1998) e de Jorge de Hage (Omissão Inconstitucional e direito subjetivo.Brasília: Brasília Jurídica, 1999) as quais revelam, em profundidade e extensão da compreensão fundada sobre o mandado de injunção.

A competência legislativa[12] é responsabilidade imposta ao legislador a obrigação de empreender as providências essenciais reclamadas. Não basta a concretização genérica lacunas ou corrigir defeitos identificados na legislação vigente. Assim, o poder de legislar converte-se em dever de legislar.

O Legislativo[13] deve exercer uma regulação hábil ao exercício de direitos que tenham alcançado o patamar constitucional, ao qual corresponde a um direito à legislação.

Apesar de ser o processo legislativo seja essencialmente político, a dialética que lhe é própria não legitima o desrespeito a vinculação constitucional. Não é a Constituição que se submete aos poderes constituídos, ao revés, a esses últimos competem cumprir o desígnio de garantir a sua supremacia.

Dessa ótica se conclui que legislar não é uma faculdade ou prerrogativa, posto que há limitação. As omissões legislativas inconstitucionais decorrentes da inação legítima são verificáveis no plano constitucional no qual se correlacionam o dever estatal a uma prestação normativa e o direito do cidadão à emissão de normas[14].

Tem-se o elemento subjetivo e o objetivo enquanto garantia destinada a dar efetividade ao exercício dos direitos constitucionais.

Então, conclui-se que a constituição dos direitos fundamentais não se faz pela estipulação de direitos subjetivos públicos aos indivíduos, sejam, estes de liberdade ou de prestação (poder de ação) senão também mediante estabelecimento de deveres públicos.

Sendo asssim, é compreensível que a intervenção legislativa seja condição de efetividade dos direitos fundamentais e que daí se tenha que deduzir o dever do legislador de regulá-los, em norma eatamente desses direitos.

Pondera Dworkin que enquanto os argumentos de princípio são destinados a estabelecer um direito individual, os de de política (ou normas objetivas) versam sobre um objetivo coletivo e, nesse passo, uma meta é um objetivo político não-individuado.

Os princípios são proposições que descrevem direitos e as políticas são proposições que descrevem objetivos, então, as diretrizes políticas deiam aos poderes políticos do Estado o juízo sobre conveniência, a oportunidade e, em certa medida, o próprio conteúdo da sua realização concretizadora.

Nesse sentido, os direitos fundamentais em face de seu caráter deontológico estão excluídos da análise custo-benefício, adequada somente para bens coletivos.

Cumpre notar que a distinção elaborada por Dworkin sobre regras, princípios jurídicos e diretrizes políticas é possível pela identificação precisa do alcance e da natureza das normas como a do art. 3º e do art. 7º da Constituição vigente.

Dessa forma, o direito à legislação não guarda relação de correspondência com um dever legisferante genérico, mas com a obrigação estatal de dar prestação positiva de caráter normatico cuja expressão se encontra na Constituição.

Para ser configurada a inércia legisferante é necessário conceder razoável tempo para os poderes públicos respectivos possam regulamentar o dispositivo constitucional. É sabido que pela natureza bicameral do Congresso Nacional brasileiro a concretização demora certo lapso temporal para a regulamentação devida dos mandamentos constitucionais.

Mas existe também a inércia deliberandi que ocorre quando o projeto de lei já se encontra em tramitação no Congresso nacional, em fade de discussão ou votação, porém, não é levado a termo, não sendo pois, promulgado, exclusivamente pela demora dos parlamentais.

A priori, o STF entende que uma vez iniciado o processo legislativo, não se configura a omissão inconstitucional, porque é próprio do regime democrático e do pluralismo político que os agentes políticos se manifestem e discutam suas intenções políticas, o que, certamente, leva certo tempo para se alcançar o término para se alcançar o término exitoso do processo legislativo.

Todavia, não se pode ter essa consideração ser levada radicalmente, de modo a ser complacente como conduta desidiosa do legislador. Desta forma, dependendo do caso concreto, se for esgotado um prazo razoável para que se edite certa norma, sem esta vir a lume, em virtude da inércia em finalizar seu processo legislativo, abrindo-se espaço para a incidência da omissão inconstitucional por inertia deliberandi, sujeitando-se à propositura pertinente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Julgada procedente pelo STF de forma unânime, em 09/05/2007, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.682, Relator Ministro Gilmar Mendes, ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso contra o Congresso Nacional, em virtude de inertia deliberandi deste último, pela mora na elaboração de norma federal que regulamentasse o art. 18§ 4º, da Constituição Federal, mora esta de mais de dez anosm especialmente desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15/1996, Informativo do STF n. 466.

O STF condicinou por muito tempo a eficácia da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, curvando-se ao rígido e ultrapassado princípio de separação de poderes, firmando que, mesmo constatada a omissão, não poderá o STF exercer função legislativa supletiva e preencher a lacuna normativa evidenciada.

In casu, houve apego exagerado ao princípio da separação de poderes[15], posto que este, numa acepção pós-moderna, não se reduz ao seu aspecto funcional, ganhando maior relevância sua finalidade de assegurar a real eficácia dos dispositivos constitucionais, o que impede que as omissões de comandos constitucionais possam existir na realidade fática.

Mesmo assim alguns autores como Alexandre de Moraes defenderam que a ação direta de inconstitucionalidade possui efeitos mandamentais, porém, de fato, só existem efeitos declartórios, pois somente atestavam a inércia do Poder Legislativo.

Há concordância da força mandamental de ação de inconstitucionalidade por omissão quando o dever de regulamentação for de competência de órgão administrativo, que então terá trinta dias para executá-lo, sob pena de responsabilidade por descumprimento de ordem judicial.

Outra oportunidade de existir o efeito mandamental concreto ocorre quando a sentaça concessiva da ação de inconstitucionalidade, perfaz declaração de mora do poder que deveria regulamentar o comando constitucional e, não o fez, o que pode acarretar responsabilidade por parte da administração.

Contudo, ante a autonomia dos entes federativos, é difícil a plena configuração da responsabilidade a uma Estado-membro, por exemplo,m quando a competência normativa for do Congresso Nacional.

É bom repisar que cumprindo a missão de garantir a regulamentação da Constituição vigente, não estará o Poder Judiciário[16] exorbitando suas funções porque a novel estruturação do princípio da separação de poderes não é mais realizada com base apenas nas funções primordiais, mas no escopo de cumprir a Lei Maior. Assim, cada um dos poderes poderá suplementar a competência de outro desde que haja omissão e que seja para cumprir um mandamento constitucional.

O anterior posicionamento do STF praticamente exauria as diferenças entre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, fazendo com que esses dois institutos jurídicos fiquem sem utilidade alguma, contrastando com os ensinamentos ministrados por Pontes de Miranda[17], para quem na Constituição não haveria disposições inócuas.

Enquanto que o mandado de injunção destina-se à proteção de direitos subjetivos dos cidadãos, pressupondo interesse jurídico de seu autor, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por não ter como pressuposto a necessidade de garantir um direito subjetivo, configurando-se como controle abstrato, prescinde da existência de interesse jurídico específico.

Em termos didáticos podemos elencar as diferenças:

a) Mandado de injunção pode ser intentado por qualquer pessoa ameaçada ou lesada em seus direitos pode utilizá-lo; seus efeitos operam-se inter partes e ex tunc; aplica-se diante de um fato concreto; todo juiz de direito poderia decidir, normatizando a situação para determinado caso concreto.

Aliás, sua função é mesmo de regulamentar direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, abrangendo qualquer direito contido na Constituição;

b) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser manejada apenas pelas entidades elencadas pelo art. 103 da CF/1988, seus efeitos são erga omnes e ex tunc, atinge as normas em abstrato, apenas o STF pode decidir a questão, normatizando o fato para todas as situações semelhantes de forma genérica e abstrata. Qualquer norma que não tiver sido regulamentada pode ser passível de ação de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que não se trata de resguardar os direitos fundamentais.

Para se efetivar um sistema de jurisdição constitucional mais condizente com a necessidade de densificar a legitimidade da jurisdição constitucional, tanto a ação direta de inconstitucionalidade de omissão e o mandado de injunção precisam que seus efeitos assumam natureza realmente mandamental, consonante com sua própria finalidade.

Como inovação podemos ver em sede de mandado de injunção, impetrado contra o Congresso Nacional para que seja assegurado o direito de greve para certa categoria sindical, a maioria dos Ministros do STF decidiu conhecer o pedido para que, enquanto não seja regulamentado o direito de greve estabelecido no art. 37, II da Constituição Federal vigente, aplicar, observando o princípio da continuidade do serviço público, a Lei 7.783/90, que disciplina o direito de greve na iniciativa privada, com o objetivo de garantir eficácia às decisões proferidas pelo STF com relação às inconstitucionalidades não foram seguidas nem modifcaram o sentir do STF, foram dotadas de real efetividade decisões de ação de inconstitucionalidade por omissão.

A consolidação de novo posicionamento doutrinário e jurisprudencial reconhecendo efeito mandamental da ação direta de inconstitucionalidade por omissão na ADIn 3.682/MT, em que o STF, por unanimidade, declarou procedente a mora do Congresso Nacional em elaborar a Lei Complementar que rege o parágrafo quarto do art. 18 da CF/1988.

Por maioria esclareceu o prazo de 18 (dezoito) meses para a doção providências necessárias para a regulamentação da matéria. Assim, formou-se definitivamente a posição doutrinária que defende que a eficácia das decisões em ação direta de inconstitucionalidade por omissão e no mandado de injunção deve ter força mandamental.

A Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009 tratou de regulamentar em alguns pontos a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, acrescentando oito artigos à Lei 9.868/1999. Antes desta nova lei, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão possuía seu delineamento construído na práxis do STF, obedecendo às regras gerais da ação direta de inconstitucionalidade.

Agora, a ação direta de inconstitucionalidade ganha regulamentação específica, o que contribui para maximizar tanto a própria efetividade desta ação de controle abstrato quanto a eficácia das normas constitucionais que necessitem de regulamentação pelo legislador ordinário.

Com relação aos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ficou estabelecido de forma explícita o que já era realizado na prática: podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade (art. 12-A da Lei 9.868/1999).

É de felicitar esta regra porque acaba com eventuais dúvidas sobre quem pode propor esta ação, não sendo restrito o número de seus legitimados, bem como contribuiu para a harmonização dos institutos de controle abstrato de constitucionalidade.

Consoante a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, desde q      uando proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, dela não se admitirá desistência (art. 12-D da Lei 9.868/1999).

A petição inicial dessa ação deverá conter, além do pedido, com suas especificações, a indicação da omissão inconstitucional, seja ela total, ou parcial, para que se proceda ao cumprimento do dever constitucional de legislar, ou à adoção de providência de índole administrativa (art. 12-B da Lei 9.868/1999).

Além da indicação do pedido, deve ser demonstrada a omissão inconstitucional, que, por sua vez, deve advir da existência do dever de legislar, cumprindo ao Estado regulamentar o exercício dos direitos fundamentais, bem como a indicação de mora do órgão legiferante competente, pelo escoamento de prazo razoável para que a norma tenha sido regularmente editada.

A função do Advogado-Geral da União em sede de controle abstrato de constitucionalidade é a de velar pela constitucionalidade da nornam, ou seja, ele tem como função atuar na preservação da presunção de constitucionalidade das leis, atributo que todas possuem desde quando promulgadas.

Portanto, na ação de inconstitucionalidade por omissão o objetivo do controle é atestar a mora do órgão legisferrante competente em editar norma que venha a regulamentar preceito constitucional, que necessita de regulamentação para que possa ter concretude.

O objetivo não é expurgar a norma apenas declarando sua inconstitucionalidade, ao revés, visa manter a norma, porém com a regulamentação de que necessita para ter ampla incidência na seara fática. É de se considerar que a atuação do advogado-geral da União em processos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão não é obrigatória, já que não é atacada a presunção de constitucionalidade das normas.

Será faculdade do relator do processo solicitar ou não a manifestação do advogado-geral da União. Se assim decidir, o relator possui prazo de quinze dias para envio desta solicitação, contado da distribuição do processo (art. 12-E, segundo parágrafo da Lei 9.868/1999).

Com relação ao Procurador-Geral da República, acontece o contrário. Nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão que não tenham sido por este propostas, sempre terá vista do processo, pelo prazo de quinze dias, após o decurso do prazo para prestação das informações das autoridades em mora. Neste caso, o Procurador-geral da República atuará com custus legis, fiscalizando a regularidade do processo de controle abstrato. (art. 12-E, terceiro parágrafo, da Lei 9.868/1999);

Regra importante fixada pela nova lei foi a de explicitar a possibilidade de concessão de medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o STF, por decisão da maioria basoluta de seus membros, observado o qórum de oito ministros para instalação da sessão, poderá conceder medida cautelar, após a audiência com órgãos e autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional impugnada.

Estes deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias (art. 12-F da Lei 9868/1999). Assim, para a concessão de cautelar, são necessários os seguintes requisitos: excepcionalidade da urgência e da relevância do caso; quórum de oitos ministros para instalação da sessão de juglamento; quórum de seis ministros para a concessão da cautela; e somente depois da manifestação dos órgãos e autoridades pretensamente em mora.

Os efeitos[18] da medida cautelar dependem da natureza da omissão. Se a omissão for parcial, ou seja, quando já presente determinada lei regulamentadora do preceito constitucional, mas que o faça de forma insuficiente, a medida cautelar poderá regulamentá-la na parte lacunosa ou consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos em que esta esteja a ser aplicada.

No caso de omissão inconstitucional total, quando houver a ausência absoluta de norma regulamentadora, o STF poderá dotar outra providência que julgar necessária (art. 12-F, primeiro parágrafo da Lei 9868/1999).

Na concessão de medida cautelar, ficará a critério do relator ouvir ou não o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias (art. 12-F, segundo parágrafo da Lei 9868/1999). Se concedida a medida cautelar[19], o STF publicará, em seção especial do Diário Oficial da União da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional.

Sobre o mandado de injuunção que fora criado pela Constituição brasileira de 1988 visa a assegurar os direitos e liberdades constitucionais, bem como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sempre que faltar a norma regulametadora que torne inviável o seu exercício.

O mandado de injunção é uma ação de controle difuso-concreto de constitucionalidade, na qual a pretensão é dedizoda em juízo por meio de processo constitucional subjetivo destinado a assegurar o exercício de direitos subjetivos.

Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem por finalidade precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, de modo a assegurar a supremacia e a força normativa da Constituição principalmente quando a efetividade dependa de alguma medida a ser tomada pelos poderes públicos.

Trata-se de ação de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, na qual a pretensão é de deuzir em juízo através de processo constitucional objetivo, a defesa da ordem constitucional objetiva.

José Afonso da Silva sustenta que o objeto do mandado de injunção é assegurar o exercício de qualquer direito constitucional (individual, coletivo, político ou social), não regulamentado; b) de liberdade constitucional, não regulamentada; c) das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, também quando não regulamentadas. (In Curso de direito constitucional positivo,São Paulo: Editora Malheiros, 1997, 14ª ed., p. 426-427).

Marcelo Novelino (in Direito Constitucional,São Paulo: Editora Método, Grupo Gen,2011, 5ª ed. pág. 333) expõe didático quadro que traça análise comparativa entre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, vejamos:

Assim a cidadania se manifesta de forma dúplice pelo direito subjetivo material inserto nas normas e em face do direito subjetivo público à regulamentação legal destinada ao seu exercício.

Resta evidenciada a diferença entre as prestações de caráter material e as de caráter normativo. A lei ordinária cuja atribuição foi entregue ao poder constituinte derivado não é senão um dos efeitos ou consequências que emana do comando constitucional de origem. Convém lembrar da reserva da lei dentro dos direitos fundamentais.

Também reconhecemos não existir monopólio na formulação de regras de Direito posto que aos juízes é dado poder criador e normativo necessário à composição satisfatória das lides. Por isso, repita-se, não significa que seja o Legislativo livre para deixar de efetura sua prestação positiva de legislar, que devorra de norma constitucional.

Tanto o Legislativo como o Judiciário esclarece Habermas[20] desenvolvem o Direito, sob forma de sua concretização. A inexistência do monopólio legislativo traduz um inequívoco sinal do pluralismo jurídico bem compatível com a complexidade de nova dimensão política do Estado Democrático.

Não é livre a lei em seu conteúdo devendo ser hábil na regulamentação que deve propor. O direito á legislação focaliza a satisfação de interesses jurídicos pendentes, para o seu exercício eficaz, da atuação do legislador, na forma como plasmada na Constituição, e com vistas à conformação da legitimidade social do sistema político correspectivo.

O direito à legislação focaliza a satisfação de interesses jurídicos pendentes, para o seu exercício eficaz, da atuação do legislador, na forma como plasmada na Constituição, e com vistas à conformação da legitimidade social do sistema político correspectivo.

Se não forem produzidos do Poder Legislativo que sejam necessários para tornar plenamente aplicáveis normas e princípios constitucionais haverá inconstitucionalidade por omissão, por não cumprir a Constituição seja por omissão ou ação.

Porém, há de se distinguir as omissões legislativas das situações incosntitucionais imperfeitas. Pois segundo Canotilho existem lacunas que emergem da inação dos poderes públicos e, pertinentes à materialização eficiente dos comandos constitucionais conduzem a uma situação jurídica imperfeita e indesejável.

E nem todas omissões na implementação da Constituição são imediatamente censuráveis e, inconstitucionais. Mas, não se pode esquecer a liberdade de conformação das órgãos políticos uma vez que a constituição não vincula tão completa e exaustivamente os poderes públicos a ponto de seu cumprimento corresponder a uma mera tarefa de execução.

Também precisamos ser cautelosos de maneira não banalizar a categoria jurídica da omissão inconstitucional. A inconstitucionalidade por omissão manifestada ora por uma violação direta, ou num segundo nível, quando há prazo previsto para que se torna viável o exercício constitucional, e ora noutro nível, uma realidade inconstitucional gerada pela situação perfeita, com a não observância dos comandos vinculativos.

Enfim, o juízo de inconstitucionalidade por omissão traduz-se em juízo sobre o tempo em que deveria ser afinal produzida a lei, só há omissão in concreto balizada entre determinados fatos, estes de sinal positivo.

O princípio da proporcionalidade que se traduz em garantia constitucional está essencialmente endereçado à preservação dos direitos fundamentais e implica numa equação de ponderações.

E que afinal busca a harmonização dos interesses individuais coletivos, gerais e públicos, os quais não podem ser atendidos, no plano concreto, absoluta e plenamente.

Enquanto princípio que é garantia fundamental, a proporcionalidade está associada ao Estado de Direito e estende sua vinculação inclusive ao legislador.

O grande desafio do Poder Judiciário[21], e especificamente do STF, é justamente observar que a aplicação intensiva e extensiva do princípio da proporcionalidade em grau constitucional salvaguarda direitos fundamentais, mas sua utilização inadvertida e abusiva pode comprometer o equilíbrio com o legislativo.

Tem-se as omissões absolutas de caráter institucional as quais expressam mandatos ao legislador. Por outro lado, tem-se as omissões absolutas em matéria de direitos fundamentais de conteúdo legal. Nesse caso, o constituinte se limita a apontar seu conteúdo, mas remete ao legislador infraconstitucional tonrar efetiva o direito em questão.

Há ainda, as omissões relativas pertinentes a regulação de certo direito fundamental, cuja violação afronta o princípio da igualdade constitucional. É muito oportuno lembrar que a lista de direitos fundamentais é aberta e também inclui os direitos não-escritos.

Portanto-se é possível existinr omissões inconstitucionais na postura comissiva que obste o exercício eficaz dos direitos implícitos ou decorrentes.

Muito louvável é a assertiva de J.J. Gomes Canotilho no sentido de apontar que a constitucionalização dos direitos revela sua fundamentalidade e reafirma sua positividade no sentido de serem garantidos e não meras proclamações filosóficas.

Infelizmente a história demonstra que muitas constituições ricas em sua escritura de direitos eram em verdade paupérrimas na garantia dos memsmos. Porém não se duvida da imensa riqueza instrumental de nossa vigente Constituição Federal porém não será hábil a combater a anomia inconstitucional, se os mecanismos legislativo não a torna eficaz e plena.

Após o seu début quando completa seus quinze anos (hoje, frise-se possui já conta com vinte e quatro anos) nossa constituição-cidadã não comprovou a ingovernabilidade de suas promessas, mas antes endossaram sua legitimidade e força normativa posto que é garantidora do irretratável processo democrático.

Saliente-se que o direito público representado pela cidadania faz incluir o direito de emissão de normas quando tais preceitos estejam a exigir maior densificação legislativa.

Se o direito à legislativo não é atendido exsurge então a polêmica da responsabilidade civil do Estado-transgressor[22], que não purga a mora legislativa inconstitucional.

Lembrando-se que tal transgressão é grave e corresponde a um sério obstáculo inclusive quanto ao eficiente exercício dos direitos fundamentais.

Portanto, os atos omissivos do poder público impulsionam a busca por soluções constitucionalmente adequadas o que faz do mandado de injunção uma ferramenta cidadanizante e revigorante do verdadeiro Estado Democrático de Direito onde a supremacia e eficácia constitucionais são compromissos assumidos por toda a sociedade e, em particular, pelos aplicadores do Direito.