Direito à saúde em tempos de crise: da necessária incidência do princípio da vedação ao retrocesso social

Resumo: A temática do suscitado trabalho cientifico busca elencar dentro do ordenamento jurídico brasileiro a respeito dos direitos fundamentais, normas programáticas, direitos sociais, princípio da vedação ao retrocesso e o direito a saúde. Tal artigo trata-se de pesquisa qualitativa desenvolvida a partir do método hipotético-dedutivo e estruturada a partir da revisão bibliográfica e consulta de material teórico específico da temática proposta. Dessa forma, desvendará cada ponto crucial para a formação da concepção cientifica forense dos direitos fundamentais, os quais importa salientar que são Código de Hamurabi (2000 a. c.), Cilindro de Ciro (539 a. c.), a Carta Magna (1215 d. c.), Petição de Direito (1628), Declaração de Direitos (1689), Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776), a Constituição dos Estados Unidos da América (1787), a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), a Primeira Convenção de Genebra (1864), a Primeira Guerra Mundial (1914-1919), Liga das Nações Unidas ou Carta de São Francisco (1945) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), assim, todos estes movimentos do passado, deram esteio de maneira gradativa para formação dos direitos fundamentais. Outro pondo que será abordado é sobre as normas programáticas e dos direitos sociais, cabe ressaltar que os direitos sociais estão previsto no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, e as normas programáticas são caracterizadas como normas que ora se comporta como uma norma, e outra ora se comporta como princípios, assim, esta norma programática necessita também de lei infraconstitucionais para garantir a sua aplicabilidade. Por fim, o principio da vedação ao retrocesso e o direito a saúde, são dois pontos essenciais para a finalização deste trabalho, de modo que o princípio da vedação ao retrocesso da à garantia para a sociedade brasileira de construir um Estado justo, pelo fato que quando uma norma é positivada em seu aspecto constitucional ela não poderá ser extinta, só poderá ser ampliada dentro do Estado Democrático de Direito. Além disso, o Direito da Saúde tornou-se uns dos direitos sociais mais essenciais para garantir uma boa qualidade de vida da população brasileira, cabe salientar que a Constituição Federal de 1988, recebeu e positivou o direito a saúde em seu artigo 6º, 196 a 200, de maneira que só existem quatros Constituições no mundo que custeia o direito a saúde no mundo.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Direitos Sociais; as Normas Programáticas; Princípio da Vedação ao Retrocesso Social; Direito à Saúde;

Abstract: The thematic of the raised scientific work seeks to list within the Brazilian legal system regarding fundamental rights, program norms, social rights, principle of the prohibition against retrocession and the right to health. This article is about qualitative research developed from the hypothetical-deductive method and structured from the bibliographical review and consultation of theoretical material specific to the proposed theme. In this way, it will unravel every crucial point for the formation of the forensic scientific conception of fundamental rights, which should be emphasized that they are Code of Hamurabi (2000 ac), Ciro de Ciro (539 ac), the Magna Carta (1215 dc), Petition (1789), the Declaration of the Rights of Man and the Citizen (1789), the First United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities Geneva (1864), World War I (1914-1919), United Nations League or Charter of Saint Francis (1945) and the Universal Declaration of Human Rights (1948), thus, all these movements of the past, For the formation of fundamental rights. Another point that will be addressed is about the norms of program and social rights, it should be emphasized that social rights are provided for in article 6 of the Federal Constitution of 1988, and the norms of programming are characterized as norms that now behave as a norm, and another Now behaves like principles, thus, this programmatic norm also needs infraconstitutional law to guarantee its applicability. Finally, the principle of the prohibition against retrocession and the right to health are two essential points for the completion of this work, so that the principle of the prohibition against retrocession guarantees the Brazilian society to build a just State, due to the fact that When a norm is positivada in its constitutional aspect it can not be extinguished, it can only be extended within the Democratic State of Right. In addition, Health Law has become one of the most essential social rights to guarantee a good quality of life for the Brazilian population, it should be pointed out that the Federal Constitution of 1988, received and affirmed the right to health in its article 6, 196 200, so that there are only four Constitutions in the world that pays the right to health in the world.

Keywords: Fundamental rights; Social Rights; Program Norms; Principle of Fencing to Social Retardation; Right to Health;

Sumário: 1 Introdução; 2 Direitos Fundamentais em Delimitação; 3 Direitos Sociais e as Normas Programáticas; 4 A incidência do Princípio da Vedação ao Retrocesso Social e o Direito à Saúde; 5 Conclusão

1 INTRODUÇÃO

O vigente trabalho desdobrará de forma objetiva e clara em relação à formação dos direitos fundamentais, tendo em vista que tal direito adveio de um processo histórico fazendo conexões com diversos movimentos no passado como, por exemplos, a Carta Magna do Rei João Sem Terra, Paz de Westfália (1648), Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1688), Declarações Americana (1776) e a Francesa (1789). Dessa forma, todos estes movimentos conspiraram claramente para a formação dos direitos fundamentais.

Outro ponto que será abordado é inerente às normas programáticas por assumir uma peculiaridade singular e complexa dentro do ordenamento jurídico brasileiro, pelo fato de sua manifestação e comportamento dentro do sistema jurídico vigente, assim, as normas programática é definida como espécie de norma que assume um papel de programas a serem desenvolvidos mediante lei infraconstitucional, ou seja, necessita sempre de um complemento para atingir a sua finalidade, e também salientará sobre os direitos sociais, os quais foram recebidos pela Magna Carta de 1988, em seu artigo 6º, que foi destrinchado pelo artigo 196 a 200 da CRFB/88.

Por fim, versara a respeito à incidência do princípio da vedação ao retrocesso e o direito a saúde, de modo que o princípio da proibição ao retrocesso tornou-se uma garantia constitucional, sendo um princípio implícito na Lei Maior de 1988, de modo que a expressão está profundamente conexa ao princípio da proibição ao retrocesso, introduzido implicitamente na Magna Carta de 1988, por decorrência do Delineamento da Justiça Social, visto que este reúne vários delineamentos constitucionais. Além disso, ponderará a respeito do direito a saúde, sendo um movimento sanitarista no século XX, o qual evoluiu de forma significativa dentro do ordenamento jurídico brasileiro, e foi recebido pela Constituição de 1988, que por força do artigo 196, disse: “a saúde é direito de todos e dever do Estado” (BRASIL, 1988), assim, tornou a constituição brasileira entre as quatro constituições do mundo a que trata da matéria do direito a saúde como responsabilidade do Estado.

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DELIMITAÇÃO

Os Direitos Fundamentais calham de um processo de alomorfia histórica e social, de modo que tais direitos não foram conquistados de uma só vez, fruindo de uma batalha pela sua estabilização e sobrelevando a indiscutível essência do seu desenvolvimento e positivação no sistema forense brasileiro. No entanto, os Direitos Fundamentais são distintos do Direito Humano, sobre está temática salientou o Professor Ingo Wolfgang Sarlet, ao dize que:

“Em que pese sejam ambos os termos (‘direito humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecido e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direitos internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)” (SARLET, 2007, p. 35-36).

Conforme epigrafe, cabe ressaltar que a diferença obvia entre os Direitos Fundamentais para o Direito do Homem é, pelo fato que os Direitos Fundamentais são empregados em relação aos direitos do ser humano e o Direito Humano esta estritamente relacionada com o Direito Internacional, ou seja, por meios dos documentos que agregam direitos ao ser humano apartado até do ditame constitucional, ao passo que o Direito do Homem influência todas as manifestações forenses no mundo, pela sua forma singular que cristalina a natureza supranacional do direito do Homem.

Outro ponto meritório é que o processo de cristalização dos direitos fundamentais originou-se na Inglaterra, delimitado pelo declínio da monarquia que deu lugar para uma nova forma de Estado: o Estado Liberal (MAGALHÃES, 2008, p. 17). Destarte que por mais que os historiadores não chegaram a um denominador comum em relação ao momento da gênese dos direitos fundamentais, todavia, a certa consonância em relação ao ano de 1948, com a publicação da Declaração Universal dos Direitos Humanos por meio da Organização das Nações Unidas (ONU). Portanto, asseverou o doutrinador Rogério Gesta Leal, que:

“A história dos direitos Humanos no Ocidente é a história da própria condição humana e de seu desenvolvimento nos diversos modelos e ciclos econômicos, políticos e culturais pelos quais passamos; é a forma com que as relações humanas têm sido travadas e que mecanismos e instrumentos institucionais as têm mediado. Em cada uma destas etapas, os Direitos Humanos foram se incorporando, sendo primeiros nas ideias políticas, e em seguida no plano jurídico (portanto no sistema normativo do direito positivo internacional e interno)” (LEAL, 2000, p.33).

Nessa conjuntura dos Direitos Fundamentais, evidência que os direitos da pessoa humana possuem esteios mais intrínsecos nos princípios do Cristianismo, de modo que o Cristianismo prega a igualdade entre os homens. Além disso, vislumbra-se que os fundamentos cristãos, como por exemplo, a concepção de segurança aos direitos da pessoa humana tinha base totalmente religiosa (LEAL, 2000, p. 33).

Destaca-se ainda, atinente aos Direitos Fundamentais são dignas de alusão às cartas de franquias, de modo que a sua prática se mostrou com inicio da Idade Média. Conquanto, as matérias desses documentos não abrangeram direitos do homem (TRENTIN, 2003, p. 15). Assim, os farais tiveram uma vasta magnitude na história e o desenvolvimento dos Direitos Fundamentais, posto que por meio deles que ocorreu a origem dos direitos individuais. Nessa sequência, relatou o doutrinador José Joaquim Gomes Canotilho, que “[…] a mais célebre das quais foi Magna Charta Libertatum de 1215” (CANOTINHO, 2002, p. 180).

Logo depois de descrita Magna Carta de 1215, sugiram-se documentos como, por exemplo, o Ato de Habeas Corpus, que ocorreu no ano de 1679 e o Bill of Rights, no ano de 1688, a qual influenciou mais adiante a Constituição Americana promulgada no ano de 1787, conforme observa Magalhães (2008, p. 18). Dando um salto na história, no século XVII, os direitos naturais do homem e as concepções contratualista obtiveram um excelente respeito, sendo que neste momento apareceram diversas cartas de direitos escrita pelos Reis neste período. Sobre a temática, Sarlet vai afirmar que:

“Cumpre ressaltar que foi justamente na Inglaterra no século XVII que a concepção contratualista da sociedade e a ideia de direitos naturais do homem adquiriram particular relevância e, isto não apenas no plano teórico, bastando, neste particular, a simples referência às diversas Cartas de Direitos assinadas pelos monarcas desse período” (SARLET, 2002, p. 43). 

Dessa forma, vários documentos colaboraram para efetivação dos direitos fundamentais como premissas das alegações positivas de direitos. No entanto, estes documentos eram registros feudais redigidos pelos soberanos da época, comprometendo a resguardar os direitos de seus subordinados. Ao passo, que estes contratos firmavam direitos de estamentos (MAGALHÃES, 2008, p. 07). Nessa continuação, é indubitável alegar que a Inglaterra teve um papel essencial na formação dos direitos do homem, mas estritamente na alteração na orbita constitucional (FERREIRA FILHO, 2000, p.11).

A Lei Maior originou-se na Inglaterra no dia 15 de junho de 1215, sancionada pelo Rei João Sem Terra, sendo que se encontrava pressionado pelos Barões da época, com intuito de aplacar os atritos que estavam originando dentro da sociedade, devido à pesada carga de tributação que assolava a população. Assim, o povo revoltado com a usurpação que a monarquia exercia naquele período da história, ou seja, ofendido com tais abusos como, por exemplo, alta carga tributária. Começaram a exigir constantemente do soberano que fossem declarados formalmente os direitos de ser cidadão e direitos como pessoa da humana. Nesse mesma ótica asseverou o professor Fábio Konder Comparato, ao dizer que:

“Na Inglaterra, a supremacia do rei sobre os barões feudais, reforçada durante todo o sec. XII, enfraqueceu-se no inicio do reinado de João Sem-Terra, a partir da abertura de uma disputa com um rival pelo trono e o ataque vitorioso do rei francês, Felipe Augusto, contra o ducado da Normandia, pertencente ao monarca inglês pó herança dinástica. Tais eventos levaram o rei da Inglaterra a aumentar as exações fiscais contra os barões, para o financiamento de suas campanhas bélicas. Diante dessa pressão tributária, a nobreza passou a exigir periodicamente, como condição para o pagãmente de impostos, o reconhecimento formal de seus direitos” (COMPARATO, 2005, p.59).  

E também, alegou o Doutrinador Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao afirma que: “[…] esta, é peça básica para a Constituição inglesa, portanto de todo o constitucionalismo” (FERREIRA FILHO, 2000, p.11). No entanto a Lei Maior foi sancionada pelo rei João Sem-Terra, sendo um pacto de caráter constitucional da Inglaterra, de modo que firmou os interesses dos burgueses da cidade de Londres, ou seja, um relevante avanço para os direitos fundamentais dentro do mundo.

Vislumbra-se, também, um feito realizado pelo inglês Carlos II no ano de 1679, o qual publicou um documento com valor inestimável que é o Habeas Corpus, que trata de fato inerente a prisão preventiva e de ameaça à liberdade de ir e vir. Comparato, em seu escólio, vai ponderar que:

“A importância histórica do Habeas Corpus, tal como regulado pela Lei ingressa de 1679, constituiu no fato de que era garantia judicial, criada para proteger a liberdade de locomoção, tornou-se a matriz de todos os que vieram a ser criados posteriormente, para a proteção de outras liberdades fundamentais” (COMPARATO, 2005, p. 74).

Diante o exposto, a Habeas Corpus trouxe com sigo a evolução das liberdades do homem em relação ao âmbito do Direito Público, sendo influência para outras declarações. Importa destacar, que no século XVII na Inglaterra, ocorreram diversas guerras civis e rebeliões. Portanto, no dia 13 de fevereiro de 1689, criaram o Bill of Rights, que tratava a respeito das divisões dos poderes. Nas palavras do ilustríssimo professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, asseverou que: “[…] o Bill of Rights […] se preocupa com a independência do parlamento dando, o passo decisivo para estabelecimento da separação dos poderes” (FERREIRA FILHO, 2000, p. 25).

Logo, outro ponto que merece destaque na história da evolução dos direitos fundamentais foi em relação à Revolução dos Estados Unidos da América, os quais podem ser mencionados como, por exemplos, a Declaração de Direitos da Virginia, no dia 12 de junho de 1776, a Constituição dos Estados Unidos, no dia 17 de setembro de 1787, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, no dia 04 de julho de 1776. Sendo que dentre elas, a que mais merece destaque foi a Declaração de Direitos da Revolução Francesa, foi publicada em agosto de 1789, assim, explanou ilustríssimo professor Lorivan Antônio Fontoura Trentin, que: “representou um notável progresso na afirmação de valores fundamentais da pessoa humana que vem com toda a sua força até os dias de hoje” (TRENTIN, 2003, p.66).  Declarou Sarlet, em seu escólio, dentro dessa ótica em relação à agregação das Declarações do século XVII, que:

“As declarações americanas incorporaram vitualmente os direitos e liberdade já, reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas dos séculos XVII, direitos estes que também tinham sido reconhecidos aos súditos das colônias americanas, com nota distintiva de que, a respeito da virtual identidade de conteúdo, guardavam as características da universalidade e supremacia dos direitos naturais, sendo-lhes reconhecida à eficácia inclusive em relação à representação popular, vinculando, assim todos os poderes públicos. […] É de grande relevância lembrar, que pela primeira vez, os direitos do homem foram recepcionados e positivados como direitos fundamentais constitucionais, pois nesta declaração houve uma ampla abrangência de forma suprema e universal dos direitos naturais do homem” (SARLET, 2002, p. 46-47).

É patente esclarecer que a Revolução Francesa suscitou-se a desigualdade entre os grupos sócios, de forma que a igualdade social foi um ponto crucial para este movimento. Assim, a Revolução Francesa possui três dilemas centrais, que foram à igualdade, fraternidade e liberdade, tal movimento ganhou força no mundo inteiro, de modo que as concepções iluministas foram também semeadas em todos os continentes. Cabe apontar que a Declaração Francesa, originou para limitar o poder do Estado em relação aos cidadãos, portanto, asseverou Sarlet, ao dizer que:

“Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinha como característica comum sua profunda inspiração jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritível, direitos de todos os homens, e não de uma casta ou estamento” (SARLET, 2002, p. 48).

Dessa forma, com o passar dos tempos, a Carta das Nações Unidas “consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim, constituiu o pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia” […] (SARLET, 2002, p.91). Consequentemente a Declaração dos Direito Humanos tornou-se a declaração impar, de modo que reviveu as concepções da Revolução Francesa, sendo um breviário de direitos fundamentais inerente ao homem. Isto posta destaca-se as palavras do Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que:

“[…] a liberdade pessoal, a igualdade, com a proibição das discriminações, os direitos à vida e à segurança, a proibição das prisões arbitrárias, o direito ao julgamento pelo juiz natural, a presunção da inocência, a liberdade de ir e vir, o direito de propriedade, a liberdade de pensamento e de crença, inclusive a religiosa, a liberdade de opinião, de reunião, de associação, mas também direitos como o asilo, o direito a uma nacionalidade, a liberdade casar, bem  como direitos políticos – direito de participar da direção do pais –  de um lado, e de outro, os direitos sociais – o direito à seguridade, ao trabalho, à associação sindical, ao repouso, aos lazeres, à saúde, a educação, à vida cultural – enfim num resumo de todos estes – o direito a um nível adequado (o que compreende o direito à alimentação, ao alojamento, ao vestuário etc.) numa palavra – aos meios de subsistência” (FERREIRA FILHO, 2000, 53).

Por fim, cabe observar que a Declaração Universal de 1948 relata a paroxismo de uma luta ético que, a qual teve sua origem com a Declaração de Independência dos Estados Unidos e também com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e no final com Revolução Francesa. Com isso, formou-se a concepção de direitos fundamentais, tornado os esteios para o progresso do ser humano dentro de uma sociedade.

3 DIREITOS SOCIAIS E AS NORMAS PROGRAMÁTICAS

Os Direitos Sociais é um avanço social, politico e cultural, de modo que a Carta Magna de 1988 trouxe em seu artigo 6º, que “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (BRASIL, 1988), assim, os Direitos Sociais, foram criados com o designo de reduzir as desigualdades sociais e enaltecer o princípio da dignidade da pessoa humano, portanto, seria excessivamente danoso que fossem rejeitados à mera classe de normas programas. Portanto, os Direitos Sociais tornou-se esteio para desenvolvimento da sociedade, pelo fato que a proteção e materialidade cooperam de modo direto com a saúde do sistema forense brasileiro.

Destarte, afrente da relevância forense que integram os direitos sociais, torna-se autentica a sua adição na seara das cláusulas pétreas (BONAVIDES, 2004, p. 640). Incumbe salientar que não há distinção entre os direitos sociais para os direitos individuais e muito menos alguma hierarquia entre ambos. Sendo que os dois são oxigenados pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Asseverou o Professor Paulo Bonavides, que:

“Demais, uma linha de eticidade vincula os direitos sociais ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual lhe serve de regra hermenêutica! Urge, por conseguinte, interpretar tais direitos de um modo que se lhes reconheça o mesmo quadro de proteção e garantia aberto pelo constituinte em favor do conteúdo material do § 4° do art. 60, ao qual eles pertencem pela universalidade mesma da expressão direitos e garantias individuais” (BONAVIDES, 2004, p. 643).

Nesse sentido, cabe destacar o artigo 5º, § 1º, da CRFB/88, que diz: “as normas definidoras de direitos e garantias individuais tem aplicabilidade imediata”, com isso, vislumbra-se que os Direitos Sociais são dignos de destaque pela sua aplicabilidade imediata que garante mais segurança para sociedade. Assim, os direitos sociais pertencem aos direitos e garantias individuais, formando-se um elo e pertencendo a mesma universalidade constitucional. Dentro desta ótica, salientou o Professor Clémerson Merlin Cléve que:

“[…] além de serem reconhecidos como direitos fundamentais ainda receberam título próprio. Por isso, os direitos fundamentais sociais devem ser compreendidos por uma dogmática constitucional singular, emancipatória, marcada pelo compromisso com a dignidade da pessoa humana e com a plena efetividade dos comandos constitucionais” (CLÉVE, 2003, p. 19).

Diante o exposto, os direitos sociais formam os direitos de segunda geração de Direitos Elementares na Carta Magna de 1988, sendo conexo diretamente com os valores da igualdade material, de modo que a igualdade material também foi consagrada pelo direito de primeira dimensão, reunidos com o direito à liberdade. Neste ponto, os direitos de segunda geração não possuem um simples poder de fazer, no entanto, sendo poder de querer, ademais, sendo conhecido como poder de crédito “mas assim mesmo quando a eles se referem, as constituições tendem a encará-los pelo prisma do dever do Estado, portanto, como poder de exigir prestação concreta por parte deste” (FERREIRA FILHO, 2009, p. 50).

Assim, os direitos sociais requerem do Estado uma atuação favorável, uma condição operante do Estado na efetivação da igualdade social dos menos favorecidos socialmente. Devido a este motivo, são conhecidos também vulgarmente como direitos prestacionais ou direitos a prestação (TAVARES, 2012, p. 837). Nessa mesma linha de raciocínio, cabe enaltecer o entendimento de Silva, que diz:

“São prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade” (SILVA, 2009, p. 286-287).

Com efeito, os direitos sociais requerem a intermediação da União, Estados, Município e do Distrito Federal para sua efetivação, contemplam o ser humano acima de sua conjuntura individualista, e conserva intrínseco vinculo com o sujeito e a população, já que englobam o ser humano na ótica de que ele precisa de circunstâncias mínimas de subsistência.

Outro ponto crucial são as normas programáticas em sua essencialidade, de modo que as normas programáticas abrange uma boa parte, do delineamento de princípios (CADEMARTORI, 2001, p.87). Na acepção da Doutrinadora Maria Helena de Diniz, as normas programáticas se caracterizam como:

“[…] aquelas em que o constituinte não regula diretamente os interesses ou direitos nela consagrados, limitando-se a traçar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário) como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente à consecução dos fins sociais pelo Estado” (DINIZ, 1988, p.371).

Dessa forma, apontou o entendimento de José Afonso da Silva que “denominar normas constitucionais de princípio aquelas em que se subdividem as normas constitucionais de eficácia limitada, ou seja, aquelas que dependem de outras providências para que possa surtir os efeitos essenciais colimados pelo legislador constituinte” (SILVA, 2007, p. 118). Salienta-se ainda, a concepção forense do Professor Paulo Bonavides, ao asseverar sobre a norma programática:

“Sem embargo do alto grau de generalidade, a norma-princípio ou princípio geral é norma programática, na acepção já referida, sendo, portanto dotada de eficácia jurídica. Em consequência, o vínculo programático do princípio geral contido porventura em lei constitucional não somente obriga como prevalece sobre a norma da lei ordinária, reconhecendo-se lhe também eficácia interpretativa sobre a norma cativa, que não deve contradizer o princípio donde emana” (BONAVIDES, 2000, p. 231).

Em síntese conforme epigrafe, as normas programáticas são formadas por princípios gerais ou normas com caráter de principio, sendo que são atribuídas às elas eficácia jurídica. Enseja que a relação programática do princípio global pertencente à Lei Maior não simplesmente exige como prepondera sobre leis ordinárias, compreende-se ainda seu efeito interpretativa acima da norma infraconstitucional, que jamais deve denegar o princípio de onde provém. Então, as normas programáticas como os princípios constitucionais possuem o fim em si mesmo, de maneira que são lhe atribuído natureza normativo-jurídica, ou seja, formando-se a sua qualidade como principio jurídico constitucional (DINIZ, 2001, p.123). Conforme a classificação dada pelo Constituinte de 1988, sobre as normas programáticas, pode-se dizer que a jurisprudência faz uma divisão ao tratamento. Assente ao caso, o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catariana:

“APELAÇÃO CÍVEL – REPRSENTAÇÃO – ESTATUTI DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – VAGAS EM PROJETO SOCIAL MUNICIPAL (PROGRAM SENTINELA-ACORDE) – AUSÊNCIA DE PESSOA ESPECIALIZADO – POLITICA SOCIAL DERIVADA DE NORMA PROGRAMÁTICA E NÃO IMPERATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NA COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO – RECURSO PROVIDO.

As normas programáticas caracterizam-se por terem sua aplicação procrastinada, isto é, pressupõem a existência de uma legislação posterior para sua efetiva aplicação no âmbito jurídico, sendo destinadas, pois, ao legislador infraconstitucional, não conferindo aos seus beneficiários o poder de exigir a sua satisfação imediata, haja vista a ausência de qualquer delimitação de seu objeto e da sua extensão.

“Ao Poder Judiciário falece competência para interferir na política educacional implementada pelo Poder Executivo, quando esta é derivada de norma programática e não imperativa” (AC n. 2002.006812-3, da Capital, Des. Luiz Cézar Medeiros).

Por fim, conforme o caso em tela cabe salientar a luz do entendimento de José Fernando Mouro, a sentença desse julgamento sofrerá reflexo da particularidade da norma apelada, de modo que estará restritamente engessada pela linguagem do texto apropriado (MORO, 2004, p. 227-228). Assim, a doutrina asseverou a respeito da classificação tricotômica da aplicação e efeitos das normas constitucionais como, por exemplos, normas de eficácia plena, contida e limitada.

4  A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL E O DIREITO À SAÚDE

Este tópico abordará a respeito do princípio da vedação ao retrocesso social e o direito à saúde no sistema jurídico brasileiro, primeiramente cabe lucidar em relação ao princípio da vedação ao retrocesso social, de forma que o princípio de vedação ao retrocesso esta entrelaçado ao princípio da segurança jurídica, assim, importa destacar que ambos os princípios emana da Magna Carta de 1988. Portanto, o princípio da vedação do retrocesso não é mais um simples motivo subsidiária, no entanto, tornou-se um princípio fundamental para o sistema jurídico vigente, gozando até de valor normativo (BARROSO, 2008, p. 317). Destarte, no entendimento do mestre Luís Roberto Barroso, descreve princípio como um essencial norteador para operador do direito, de maneira que guiará os operadores dos direitos nesta vasta quantidade de norma jurídica (BARROSO, 2008, p. 209).

 De fato, a Lei Maior de 1988, no art. 3º, inc. II, estabelece que o Estado tem como finalidade o progresso nacional. Posto que a Constituição vigente é classificado como principiológica e analítica (LENZA, 2010, p. 88-89), seria medíocre alegar que a interpretação destas normas tivesse apenas caráter de normas programáticas. Destarte, que a natureza dela é caracterizada como princípio. Desse modo, o princípio da vedação ao retrocesso teria de ser conhecido como “princípio da proibição à estagnação social” e, assim sendo, teria função mais ampla dentro do ordenamento jurídico brasileiro, tornando-se um verídico “plus” no tocante aquela, visto que, excluindo de impossibilitar a retrocessão, e também inoperância do Poder Público em prosseguimento aos aspectos de direitos fundamentais.

Pode-se, também, ressaltar que há mais de uma forma escrita inerente ao princípio da vedação ao retrocesso social na Constituição da Republica Federativa da Brasileira, aludida Emenda Constitucional nº 71, de 29 de novembro de 2012, concerne-se exclusivamente ao art. 216-A, §1º, inc. XII, da CF/88. Sem obstáculos, o aumento de aplicação na cultura suficiente para comprovar toda a definição do princípio da vedação ao retrocesso ou à estagnação social, de modo que é possível observar que a vedação ao retrocesso é amparada diretamente no princípio da segurança jurídica, sendo que uma vez que tal norma for pública e esta norma estiver em consonância com a Lei Maior, não poderá jamais ser excluída ou restringida, ou seja, só poderá ser ampliada.

Por isso, o direito a saúde passou por grandes metamorfoses no decorre do tempo, porém, nunca perdeu direito, de modo que teve alterações tanto em sua forma individual quanto na coletiva. Assim, o direito à saúde surgiu dentro do ordenamento jurídico brasileiro, no ramo do direito público, com elevada garantia do Estado no que diz respeito ao direito a sua proteção. O Poder Público tem a competência de regular, autorizar, proibir e fiscalizar tal instituto. Cabe ressaltar, que a concepção de direito à saúde se iniciou por causa do movimento que ocorreu em 26 de julho de 1945. Referido movimento, foi composto pela Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização Mundial da Saúde (OMS). Assim, definiram o conceito de saúde, como sendo: “o estado de completo bem-estar físico, psíquico e social e não consiste somente na ausência de doença ou de enfermidade” (Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) – 1946) que foi aplicado para todos os participantes de tais organizações, com objetivo de atingir uma boa qualidade de vida. Destarte, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, em seu artigo 25, manifestou favorável ao direito à saúde, conforme abaixo:

“Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).

Conforme mencionado à cima, o mundo foi surpreendido por todas estas manifestações no decorre dos séculos, porém, o Estado era muito conservador, tendo suas ações sempre repressivas a respeita o direito à saúde. Ressalta-se ainda que, em 1969, ocorreu a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida também como “Pacto de São José da Costa Rica”, a qual asseverou em seu artigo 4º: “o reconhecimento do direito à vida desde a sua concepção”, (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS INTERMAERICANOS, 1969), e no artigo 5º, relatou que: “trata que toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral” (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS INTERAMERICANOS, 1969).

No decorrer dos tempos, a sociedade foi se atentando aos seus direitos, ao passo que vários países fizeram mobilizações sociais em prol de resguardar alguns direitos indispensáveis para a valorização da vida do ser humano, de modo que o Legislador Constituinte chegou à conclusão de que, o “bem da vida” seria um bem jurídico essencial para nortear todos os demais direitos pertencentes à concepção forense no mundo. Desta forma, era notório que a saúde teria um grande estigma na história da sociedade, tendo em vista a existência do exercício de cidadania do ser humano, que por sua vez, se fez necessário para que o Estado valorizasse a saúde, haja vista o grande benefício desta para a sociedade, pois está ligada diretamente à qualidade de vida.

Nessa seara, o direito à saúde passou a ser um dogma, tornando-se um ramo do direito fundamental e social. Salienta ainda, que os direitos fundamentais advêm de grandes manifestações forenses ocorrida no passado, manifestações estas que oportunizaram o direito de apalpar tal entendimento na atualidade. Dito isto, chega-se ao entendimento de que os direitos fundamentais advêm de grandes manifestações forenses ocorrida no passado, manifestações estas que oportunizaram o direito de apalpar tal compreensão na atualidade.

Mister se faz destacar que o Brasil é signatário desse movimento supramencionado. Cabe sobrelevar que a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, faz menção ao direito à saúde em dois pontos diferentes: no caput do artigo 6º, alegando como direito social; e do artigo 196 até 200, no qual pertence ao rol de direito de politicas sociais e econômicas por parte do Estado. Portanto, a partir das diretrizes de promoção à saúde, fica estabelecida a criação e as atribuições do Sistema Único de Saúde, conforme dizeres do artigo 6º inframencionado:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)” (BRASIL, 1988).

O legislador responsabilizou o Estado de forma direta e indireta o dever de garantir a saúde, jamais podendo se eximir dessa obrigação, garantindo também a qualquer um do povo os seus benefícios e direitos, com base no principio do acesso universal e igualitário. Nas palavras do Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE n.º 271.286-8/RS, “a essencialidade do direito à saúde fez com o que o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde”.

 Desse modo, legalizou-se a atuação do Poder Judiciário na ausência do descumprimento do mandamento Constitucional por parte da Administração Pública. Assim, não há se falar no fenômeno do ativismo do Poder Judiciário, pois agindo a Administração Pública com negligência no dever de promover a saúde, dever este positivado na Carta Maior, caberá ao Poder Judiciário intervir em tal matéria, de modo que, ele possui legitimidade democrática, contra os atos legalmente instituídos pelos poderes Legislativo e Executivo.

Enfatiza ainda, que o direito a saúde foi concretizado no artigo 196 da CF/88, como “direito de todos” e “dever do Estado”, assim, o direito à saúde comporta-se como um direito individual e também como direito coletivo. Enseja que tal classificação que o aparelho constitucional elucidou sobre “direito de todos”, quer dizer que além do direito fundamental há também o dever fundamental de prestação da saúde por parte dos Entes Federativos – União, Estado, Distrito Federal e Município, sendo competência dos destes cuidarem da saúde. Dita competência foi positivada no artigo 23, inc. II, da CF/88, dizendo que: “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”. (BRASIL, 1988)

Salienta ainda, que tal obrigação tornou solidária a responsabilidade entre os Entes Federativos, tanto do individuo quanto da coletividade. Ao passo que ficou inserido esta obrigação de promover politicas públicas que tendem à redução de doenças, à promoção, a proteção e à recuperação da saúde. Assim, diz a letra do artigo 196 da Constituição de 1988:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (BRASIL, 1988)

Por fim, é evidente a grande quantidade de normas que estão presentes no rol da Constituição de 1988, desse modo ficou nítido a preocupação dos constituintes para resguardar tal direito e dar plena efetividade às ações e programas para o desenvolvimento do direito a saúde no Brasil.

5 CONCLUSÃO

Esse trabalho abordou sobre várias temáticas que tem sido palco de grandes discursões no direito contemporâneo, de maneira que se iniciou relatando sobre a formação dos direitos fundamentais, sendo que os direitos fundamentais originaram-se por um processo evolutivo no decorrer da história, assim, segundo os dados históricos as primeiras manifestações decorrente neste momento, que realmente ofereceu base para formação dos direitos fundamentais foi o farais tiveram uma vasta magnitude na história do desenvolvimento dos Direitos Fundamentais em 1215, por meio da Carta Magna de 1215, publicada pelo Rei João Sem-Terra.

Destaca-se que no decorrer dos tempos sugiram documentos que ajudaram agregar mais valores a tal movimento como, por exemplo, o Ato de Habeas Corpus, que ocorreu no de 1679 e o Bill of Rights, no ano de 1688, a qual influenciou mais adiante a Constituição Americana promulgada no ano de 1787 e a Revolução Francesa no século XVIII, e as Declarações de Direito do Homem, e as demais que foram peças chave para a formação para os direitos fundamentais, enseja que a Revolução Francesa trouxe como lema liberdade, igualdade e fraternidade, assim, criaram também o princípio da dignidade da pessoa humana, que foi recebido pela Constituição Federativa da República Brasileira em 1988.

Cabe salientar que as normas programáticas possui uma posição essencial que apresenta uma formação sintética, como mandamentos constitucionais que visam agregar interesse de grupos sociais e políticos, expondo essência econômico-social e atribuição eficiencia de programa, impondo os órgãos do Estado, através de determinação das orientações que estes necessitam exercer. Assim, outro ponto que merece destaque são os Direitos Sociais foram criados com o designo de reduzir as desigualdades sociais e enaltecer o princípio da dignidade da pessoa humano, portanto, seria excessivo dano que fosse rejeitado à mera classe de normas programas. Portanto, os Direitos Sociais tornou-se esteio para desenvolvimento da saciedade, pelo fato que a proteção e materialidade cooperam de modo direto com a saúde do sistema forense brasileiro.

Por fim, vislumbrou-se que a incidência do princípio da vedação ao retrocesso social e o direito a saúde. Salienta-se que o direito dentro do nosso ordenamento jurídico brasileiro para ser considerado valido, só a partir do momento em que ele tal matéria é positivada, ou seja, quando a lei passa em um processo legislativo. Assim, o princípio da vedação do retrocesso não é mais uma simples motivo subsidiária, no entanto, tornou-se um principio fundamental para o sistema jurídico vigente, gozando até de valor normativo. Cabe ressalta ainda, que o direito à saúde surgiu dentro do ordenamento jurídico brasileiro, no ramo do direito público, com elevada garantia do Estado no que diz respeito ao direito a sua proteção, este direito de proteção este elencado ao direito de custear a saúde a qualquer um do povo, com base nos preceitos e garantias constitucionais. Dessa forma, o Poder Público possui atribuições de regular, autorizar, proibir e fiscalizar o direito a saúde, por meio do Sistema Único de Saúde e com diretrizes do Ministério da Saúde.