Autor: PEREIRA, Allan Johnes Neres. E-mail: [email protected]. Acadêmico do curso de Direito na Universidade UNIRG, Gurupi – TO.
Orientador: SANTOS, Wenas Silva. E-mail: [email protected]. Professor Me. Orientador do curso de Direito na Universidade UNIRG, Gurupi – TO.
Resumo: O direito ao esquecimento merece melhor apreciação e cuidado por parte de nosso ordenamento jurídico, pois este pode atuar como importante ferramenta de efetivação de direitos e garantias constitucionais dos indivíduos que possam vir a ser afetados por má utilização ou divulgação de má-fé de informações decorrentes de seus passados, as quais não mais pertencem ao círculo de interesse da sociedade, mas, tão somente àquele indivíduo. Sua conceituação já foi definida e adotada em algumas regiões do mundo, notadamente Europa. No Brasil ainda em fase embrionária, há alguns entendimentos jurisprudenciais e projetos de lei versando sobre o assunto, porém, ainda sem uma discussão mais aprofundada. Correntes sustentam colisão contra outras garantias constitucionais. Então como deixar o pragmatismo de lado e encontrar uma forma em que nenhum dos lados numa discussão onde se sustente o Direito ao Esquecimento venha a ter o dissabor de ver suas informações utilizadas infinitamente? É o que se propõe a discutir no Recurso Extraordinário número 1010606 no Supremo Tribunal Federal! Essas discussões fomentam a pesquisa neste artigo sobre como se efetivar o Direito ao Esquecimento.
Palavras-chave: Direito Ao Esquecimento. Liberdade De Informação. Garantias Individuais. Perspectivas. Restrições Ao Passado.
Abstract: The Right to be Forgotten needs a better and more careful assessment by our legal system, as this can act as an important tool to ensure constitutional individual rights that may be affected by misuse or bad faith disclosure of information from someone’s past, which no longer belong to society’s interests but only to that individual. Its concept already been defined and adopted in some regions of the world, notably Europe. In Brazil, it’s still in an embryonic stage, there are some jurisprudence and bills dealing with the subject, however, it’s still without further discussion. Some legal thoughts support collision between constitutional rights. How to put aside the pragmatism and find a way in which neither side in a discussion, where the Right to be forgotten is sustained, will have the trouble of seeing its information used endlessly? It’s what is proposed to discuss in the RE 1010606 in the Brazilian supreme court – STF (Supremo Tribunal Federal). These discussions promote this research on how to make the Right to be Forgotten effective.
Keywords: Right To Be Forgotten. Freedom Of Information. Individual Rights. Perspectives. Restrictions On The Past.
Sumário: Introdução. 1. Gênese Do Direito Ao Esquecimento. 2. Casos Notórios Sobre O Direito Ao Esquecimento. 2.1 Direito Ao Esquecimento: Casos Internacionais Notórios – Europa. 2.2 Direito Ao Esquecimento: Casos Notórios No Brasil. 3 Início Da Evolução: As Primeiras Jurisprudências Brasileiras Versando Sobre O Tema. 4 Panorama Atual No Brasil: Possibilidade De Reconhecimento E Adoção Plural Do Direito Ao Esquecimento. 5 Comparação Do Tratamento Jurídico A Respeito Do Direito Ao Esquecimento. 5.1 Tratamento Jurídico Do Direito Ao Esquecimento Na Europa. 5.2 Tratamento Jurídico Do Direito Ao Esquecimento No Brasil. 6 Posicionamentos Jurídicos No Brasil. 7 Direito Ao Esquecimento Ante A LEP E O Código Penal. 8 Liberdade De Imprensa Como Auxílio Para Cumprir O Direito Ao Esquecimento. 9 Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O Direito ao Esquecimento decorre de uma recente discussão em razão das mídias sociais e sua capacidade de reavivar fatos que outrora estiveram em voga e que, atualmente, não mais despertariam interesse da sociedade, até que, por meio dos buscadores de internet, impulsionados pelas ferramentas de compartilhamentos em rede, retomassem momentos do passado de um indivíduo, os quais, aquele há muito acreditava já terem sido superados por si mesmo ou esquecidos pela coletividade.
Para o estudo proposto neste artigo foram utilizadas pesquisas em motores de busca na internet, para que a estratégia metodológica comportasse análise bibliográfica de legislações, súmulas e entendimentos jurisprudências, nacionais e internacionais (em especial a europeia), artigos acadêmicos, publicações virtuais e livros físicos, eis que o tema encontra-se em fases distintas a depender da região no mundo.
De acordo como define Cécile Terwangne, o direito ao esquecimento “é aquele direito das pessoas físicas de fazer que a informação sobre elas seja borrada depois de um período de tempo determinado” (TERWANGNE apud CABRERA, 2016, p. 5).
Em virtude disto, teria referida pessoa o direito de pleitear junto a Sociedade pelo esquecimento de referidos fatos? Além disto, referida pretensão não estaria colocando em rota de colisão direitos individuais e coletivos, entre estes: o Direito a Intimidade X o Direito à Informação? Teria, sob o escopo da proteção dos direitos coletivos, a imprensa, por exemplo, permissão para cobrir fatos relacionados a vida de uma pessoa, mesmo que estes tenham se passado muitos anos antes? Haveriam possibilidades de o indivíduo ser senhor por completo de seu passado a ponto de requerer o esquecimento de certa parte dele? Referido direito, se concebido por nosso regramento jurídico, poderia também ser invocado nos casos em que o evento motivador da nova divulgação fossem relativos a fatos que levaram a condenação penal de autores de crimes? Sob quais alegações o Direito ao Esquecimento alcançaria ex-apenados?
Alguns posicionamentos sustentam que, com o passar dos anos, determinados fatos não mais deveriam suscitar interesse jornalístico, sendo assim, quanto mais passar o tempo, mais fortes seriam os argumentos voltados à proteção individual para com a imagem e intimidade.
Assim, durante a análise metodológica de material que norteou este artigo, cunhou-se a intenção de demonstrar que não há mais que se duvidar da existência do direito ao esquecimento, sobretudo, por sua ampla discussão em direito estrangeiro e especialmente pelos diversos ensaios de amoldá-lo ao nosso ordenamento jurídico pátrio até sua mais recentemente e notória discussão, diante da análise de Recurso Extraordinário número 1010606 no Supremo Tribunal Federal.
Igualmente, que a admissão de sua existência não se trata de verificar acolhimento a um super direito a determinadas pessoas, mas pura e simplesmente a adoção de um mecanismo legal para efetivação de direitos e garantias constitucionais de quem quer que tenha em seu passado algo que macula seu presente e em sua visão não merece compor seu futuro.
Ou seja, há situações em que determinadas pessoas para garantir a intimidade de sua vida pessoal ou retomada do convívio integral em Sociedade, necessita pleitear pelo direito ao esquecimento acerca fatos que a possam constranger-lhe ou a sua família, por má divulgação ou má-fé no uso destas informações, numa espécie de uso continuo e eterno de dados decorrentes de acontecimentos os quais não mais pertencem ao círculo de interesse da Sociedade, mas, tão somente àquele indivíduo. Como é o caso dos reabilitados pós-cumprimento de condenação penal, por exemplo, ou mesmo de fatos ligados ao passado de alguém e que por alguma circunstância ganhou certa notoriedade, a qual não é mais bem vinda à vida daquela pessoa.
Portanto há grandiosa importância em se perceber o momento em que se encontra a discussão acerca da existência do Direito ao Esquecimento, entender a forma de utilização, bem como o alcance que o mesmo pode vir a demonstrar ante a um conflito de preceitos constitucionais, visando a proteção de direitos daqueles que apenas querem escrever novas páginas de suas vidas, sem que seja necessário que estejam forçados a reviver os infortúnios e/ou erros do passado.
1 GÊNESE DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
Trata o Direito ao Esquecimento de uma construção de entendimento jurídico acerca de ramificação do Direito a Intimidade, salvaguardado pela Constituição Federal Brasileira em seu artigo 5º, Inciso X, que dispõe:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” (BRASIL, 1988).
Discussões acerca do Direito ao Esquecimento neste sentido foram inauguradas no direito europeu e em seguida também tiveram hipóteses discutidas nos tribunais norte-americanos.
Todavia, recentemente, na VI Jornada do Direito Civil no Brasil, cunhou-se a redação do Enunciado 531, o qual versa: “A tutela da dignidade da pessoa humana implica no Direito ao Esquecimento” (CNJ, 2013), demonstrando encontro de amparo legal no artigo 11 do Código Civil Brasileiro, tendo como base que o referido seria inerente aos Direito à Personalidade e à Imagem, isto como cunhado na seguinte justificativa:
“Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2013).
É a partir destas ações, em sua grande maioria em seara cível, com pedidos de indenizações e/ou restrição quanto a veiculação de reportagens jornalísticas de fatos passados e considerados não mais de relevante interesse da sociedade, que toma forma a jurisprudência brasileira acerca do Direito ao Esquecimento.
2 CASOS NOTÓRIOS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO
Impulsionados por certa pratica jornalística de reavivar determinadas matérias de fatos que muitos anos antes foram notórios, assim alimentando o desejo da população sobre nuances do caso, ou mesmo má utilidade de ferramentas de informação em época de grande busca por informação fácil na internet, muitas pessoas batem à porta do Poder Judiciário pelo mundo com o intuito de livrar-se da obrigação de ser relembrado de episódios de seu passado, os quais lhes trazem desde más recordações ou até mesmo prejuízos ao convívio com a coletividade.
Diante disso, adiante encontra-se resultado de pesquisa de casos de notória relevância em alguns países, bem como no Brasil.
2.1 Direito Ao Esquecimento: Casos Internacionais Notórios – Europa
Estes dois primeiros casos internacionais apresentados são de grande notoriedade, todavia, sem envolver Direito Penal, entretanto, com tese jurídica que fomenta a discussão acerca da existência do Direito ao Esquecimento, com vê-se:
- Decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia: Google X Espanha – Mario Cortez González – Processo C131/12 (13/05/2014), onde a fundamentação formal da Diretiva Europeia se dá na proteção de dados pessoais (no Brasil, não há diploma com redação similar). No caso em tela o reclamante Mario Cortez González notou que fatos referentes a problemas financeiros que culminaram no leilão compulsório de uma propriedade imóvel, ocorrido muitos anos antes, era facilmente encontrado em busca simples por seu nome, fato que em seu entendimento seria uma exposição desnecessária e irrelevante de dados referentes a sua vida privada (GOMES, 2014, p. 72);
- O caso de um soldado alemão, que ficou conhecido em seu país como “Caso Lebash”, onde por meio de ação inibitória, teve êxito quanto a não veiculação de conteúdo que trazia novamente a tona elementos referentes a fatos de seu passado, inclusive com a reconstituição dos fatos e referencia aos nomes dos envolvidos (SITE STF, 2018).
Este outro caso internacional em específico, o qual ocorreu na Holanda, já envolve situação que versa sobre Direito Penal.
O Referido fora extraído de arquivo disponibilizado no portal do STF (2018, p. 3), denominado Direito ao Esquecimento, onde há uma sinopse de jurisprudências oriundas de diversas cortes pelo mundo, entre elas este da Suprema Corte holandesa, no qual fora proferido, segundo o estudo que enseja o arquivo, o seguinte entendimento na Decisão 15.549 (1995):
“A Suprema Corte da Holanda decidiu que o direito ao esquecimento (ou right to be “left in peace”) deveria prevalecer sobre a liberdade de expressão e de imprensa nesse caso. A discussão envolvia três notícias publicadas em um jornal nacional relatando que o recorrente havia assassinado um judeu durante a Segunda Guerra Mundial. Contudo, ele havia sido inocentado desse crime em 1944 e 1946 ficou estabelecido que ele havia agido no contexto de atos de resistência. [Inteiro teor da decisão não encontrado. Resumo do caso disponível na base de jurisprudência da Comissão de Veneza .“NED-1995-1-001”].” (STF, 2018).
A diante vê-se como a discussão internacional sobre Direito ao Esquecimento encontra-se em momento distinto e melhor lapidada quando em comparação com aquela vista no Brasil.
2.2 Direito Ao Esquecimento: Casos Notórios No Brasil
Em nossa jurisprudência podemos encontrar, por exemplo, casos movidos contra empresas de televisão. Todavia, também existem casos notórios com tese jurídica constitucional baseada no Direito ao Esquecimento, movidos contra motores de busca na internet, entre estes:
REsp 1.660.168 – ação movida contra as empresas Google e Yahoo, onde ficara decidido que as empresas deveriam desvincular do nome da pessoa ao resultado da pesquisa do caso concreto, fazendo com que o usuário necessite consultar palavras especificas que remetam ao fato; configurando o rompimento do vínculo do nome da pessoa aos resultados ligados aos fatos (NEGRI; KORKMAZ, 2019).
REsp 1.316.921 – ação movida por Xuxa Meneghel contra a empresa se serviços de busca Google – outro caso emblemático em que a discussão fática não envolvia direito penal, contudo, a tese jurídica utilizada embasava-se no Direito ao Esquecimento. A artista requereu que o buscador fosse obrigado a retirar de seus resultados cenas de um filme da década de 1980 intitulado “Amor estanho amor”, pois, os resultados teriam se tornado muito prejudiciais a sua carreira de apresentadora de programas voltados ao público infantil (OLIVA; CRUZ, 2014).
Portanto, sejam nos casos notórios brasileiros ou em outros países, admiti-se como característica em comum que a maioria aborda a discussão sobre o Direito ao Esquecimento como tese de defesa a ofensas contra direitos constitucionais inerentes a fatos do passado de determinadas pessoas, as quais atualmente lhes causam grande constrangimento, prejuízo, dor ou até mesmo lhes diminuem a possibilidade de um convívio comum aos demais componentes da Sociedade.
3 INÍCIO DA EVOLUÇÃO: AS PRIMEIRAS JURISPRUDÊNCIAS BRASILEIRAS VERSANDO SOBRE O TEMA
A teoria cunhada a respeito da hipótese de Direito ao Esquecimento na alma dos direitos e garantias constitucionais individuais na legislação brasileira a ser interpretada, tem sido utilizada para as tentativas de acolhimento em precedentes jurisprudências, há alguns anos junto à 4ª Turma do STJ, foram apreciados os seguintes casos:
Primeiro caso: o já abundantemente divulgado caso da “Chacina da Candelária” foi novamente veiculado por meio de apresentação em programa de televisão em cadeia nacional (Linha Direta Justiça), tendo por isto motivado o REsp 1.334.097, pois uma pessoa que havia sido inocentada das acusações de envolvimento nas mortes, teve seu nome citado e foto exibida, informações as quais foram associadas com outras pessoas que foram condenadas pelos assassinatos (DIAS, 2014, p. 38).
Especificamente neste caso, entendeu a 4ª Turma que uma pessoa já inocentada teria o direito ao esquecimento, ressaltando os julgadores que, isso não quer dizer que a imprensa não poderia relembrar o fato, todavia, haveria que se tomar os devidos cuidados de não associar a ele determinadas pessoas décadas a fio (DIAS, 2014).
Segundo caso: numa reportagem, também exibida em programa de televisão em cadeia nacional (Linha Direta Justiça) sobre um crime de homicídio e tentativa de estupro da jovem Ainda Curi, ocorrido no ano de 1958.
Seus familiares moveram ação contra a Rede Globo, eis que na visão daqueles, a exibição da história do caso cinquenta anos depois da morte da vítima, apenas teria a intenção de explorar sua imagem, sendo que em consequência disto, novamente trouxe dor e sofrimento aos irmãos vivos de Ainda Curi.
A tese de Direito ao Esquecimento foi vencida em primeira instância, tendo sido novamente discutida por meio do REsp 1.335.153, quando novamente refutada, Todavia, este caso se torna emblemático e possivelmente um dos mais importantes acerca do tema no Brasil, pois é a partir dele que decorre o Recurso Extraordinário 1.010.606 no Supremo Tribunal Federal, que será melhor abordado adiante (LEE, 2017).
4 PANORAMA ATUAL NO BRASIL: POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO E ADOÇÃO PLURAL DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
Encontra-se em processamento no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº. 1010606, oriundo do que trata sobre o Direito ao Esquecimento. Diante disso vive-se um momento de grande expectativa no mundo jurídico no que diz respeito a uma perspectiva de que seja firmado entendimento quanto a existência do Direito ao Esquecimento, pois em caso positivo, dentro em breve deve ser cunhado um interessante panorama jurisprudencial sobre o futuro do tema e seu raio de alcance.
O então Ministro relator do RE 1010606, Dias Toffoli, reconheceu a repercussão geral e determinou que fossem realizada audiência pública afim de que se ouvissem especialistas sobre a matéria. Em 10/05/2017, o Ministro Dias Toffoli publicou convocação de audiência pública com a seguinte finalidade/assunto:
“Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil, em especial quando esse for invocado pela própria vítima ou por seus familiares. Isto com o intuito de ouvir o depoimento de autoridades e expertos sobre i) a possibilidade de a vítima ou seus familiares invocarem a aplicação do direito ao esquecimento na esfera civil e ii) a definição do conteúdo jurídico desse direito, considerando-se a harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade.” (STF, 2017).
Nas respostas ao questionado no referido Recurso Especial é que podem estar o impulso necessário para que haja a admissão da real existência do Direito ao Esquecimento no Brasil e seu fortalecimento visando a aplicabilidade sempre que a veiculação de fatos pretéritos a respeito de determinada pessoa possa lhe trazer embaraços, prejuízos ou certo cerceamento quanto a qualquer de suas garantias e direitos constitucionais, sobretudo, quando da possibilidade de viés de colisão com outros direito ligados a liberdade de imprensa ou de informação.
5 COMPARAÇÃO DO TRATAMENTO JURÍDICO A RESPEITO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
Como do Direito ao Esquecimento encontra-se em fase de tratamento distinto tanto em sua abordagem quanto acerca de seu conceito e área de alcance, fez-se necessário neste artigo um exame comparativo, mesmo que conciso, de como o direito brasileiro está se comportando a respeito do tema ante a forma e importância vista pelo mundo.
5.1 Tratamento Jurídico Do Direito Ao Esquecimento Na Europa
Passou a vigorar em 25/05/2018 o GDPR – Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia, que substituiu a Diretiva 95/46/CE.
Referido regulamento estabeleceu uma gama de direitos aos titulares de dados pessoais, dentre os quais, de forma expressa o Direito ao apagamento dos dados (direito a ser esquecido) no artigo 17º, que dispõe:
“O titular dos dados tem o direito de reivindicar ao responsável pelo tratamento de dados o apagamento/exclusão dos seus dados pessoais sem demora injustificada quando não mais são necessários para a finalidade que motivaram sua coleta; e quando o titular retira seu consentimento para o tratamento de dados e não existe outro fundamento jurídico que justifique o tratamento.” (CENTRO NACIONAL DE CIBERSEGURANÇA – PORTUGAL, 2018, p. 43).
Percebe-se no artigo especifico, bem como ao longo de toda a regulação da GDPR o cuidado que o legislador europeu teve em estabelecer exemplo de situação fática do que poderia vir a ser reivindicado a “apagamento/exclusão”, bem como aduz que o deve o julgador realizar um exercício de análise do que fora pelo requerente indicado como motivos para remoção do conteúdo, além da faculdade daquele em decidir em favor ou contra o requerente em casos de liberdade de expressão e informação.
5.2 Tratamento Jurídico Do Direito Ao Esquecimento No Brasil
No Brasil ainda não há uma legislação em vigor que contemple particularmente o Direito ao Esquecimento, apenas entendimentos de correntes doutrinárias e decisões judiciais que formam jurisprudências ainda conflitantes sobre o assunto.
Houve em nosso país um projeto de lei bem semelhante ao regulamento europeu para tratamento de dados pessoais, o PL 5276/2016, que fora encaminhado para apreciação nas comissões de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática; de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania, para depois seguir a plenário (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2016). Nesse ínterim referido projeto fora apensado ao PL 4060/2012, os quais após os tramites de apreciação e votação nas casas legislativas, vieram a se transformar na Lei nº. 13.709/2018, que passou a ser conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados ou apenas LGPD (BRASIL, 2018), para se assemelhar ainda mais ao GDPR europeu.
Todavia, a Lei nº. 13.709/2018, diferentemente do GDPR europeu, não contempla um direito ao apagamento/esquecimento, o que de fato seria algo muito relevante. Esta legislação, um pouco menos completa que sua prima europeia estaria mais voltada ao tratamento de dados pessoais: informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável.
No site da empresa pública SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados, explica-se que o dado pessoal a que se refere a LGPD, se caracteriza quando:
“Se uma informação permite identificar, direta ou indiretamente, um indivíduo que esteja vivo, então ela é considerada um dado pessoal: nome, RG, CPF, gênero, data e local de nascimento, telefone, endereço residencial, localização via GPS, retrato em fotografia, prontuário de saúde, cartão bancário, renda, histórico de pagamentos, hábitos de consumo, preferências de lazer; endereço de IP (Protocolo da Internet) e cookies, entre outros.” (SERPRO, 2019).
Logicamente como a grande maioria de nossas novas leis que entram em vigor no Brasil, a LGPD também estará sujeita a novas interpretações, as quais em certos casos bem distintas do que era entendimento quando de sua entrada em vigor. Porém, atualmente, na forma como a mesma é vista e interpretada pelo próprio Órgão Governamental, o fato de direcionar o direito contido na lei a individuo vivo, já restringe inclusive espíritos jurisprudenciais já consagrados quando se refere a Direito ao Esquecimento, a título de exemplo, cita-se o “Caso Irmão Cury”, eis que a vítima já não mais pode pleitear seu esquecimento.
Além do PL 5276/16 que culminou com a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, já houve outras propostas para regulação do Direito ao Esquecimento em nosso país, todavia, nenhum deles ganhou força para que fosse impulsionado da fase discussões nas Casas Legislativas e tornassem efetivos direitos positivados.
Dentre estas propostas, a do PL 8443/2017 é a que demonstra melhor força de vontade do legislador para regular o direito ao esquecimento, dispondo que:
“Todo cidadão tem o direito de requerer a retirada de dados pessoais que sejam considerados indevidos ou prejudiciais à sua imagem, honra e nome, de qualquer veículo de comunicação de massa.” (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2017).
O projeto prevê ainda que o referido requerimento deverá ser apresentado ao veículo de comunicação, que terá prazo de quarenta e oito horas para analisar o pedido.
Percebe-se que comparando a legislação europeia, tanto a respeito da legislação brasileira quanto a tratamento de dados, quanto nas hipóteses de legislação específica para adoção do Direito ao Esquecimento, infelizmente, estamos muito a quem e deveríamos nos espelhar naquela forma de tratamento, pois é nítido que o rumo da discussão é comum a Brasil e Europa, então o resultado reconhecimento deveria ser discutido mais rapidamente por nossas Casas Legislativas ou Corte Suprema.
6 POSICIONAMENTOS JURÍDICOS NO BRASIL
As correntes defensoras da existência do Direito ao Esquecimento no Brasil apontam assento constitucional na redação do artigo 5º, Inciso X da Constituição Federal – Dignidade da Pessoa Humana (BRASIL, 1988).
Citam ainda essas correntes que nas ações referentes a biografias não autorizadas, com base no Código Civil, artigo 21 – ADIN 4815 (STF, 2015).
O Marco Regulatório da Internet também é apontado como um dos norteadores para firmar força à tese, pois nele elencam-se os chamados Princípios do Uso da Internet, como explica GOMES (2014, p. 63):
“O artigo 3º da Lei n° 12.965/2014 inicia o elenco de princípios que regem a disciplina do uso da internet no Brasil pela (a) garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento e (b) proteção da privacidade. Mais adiante, o artigo oitavo coloca a garantia de tais direitos como condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.” (GOMES, 2014).
Logicamente, também ganharam corpo na discussão após a redação formada no Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil (CONSELHO DE JUSTIÇA FEDERAL, 2013).
De outro Norte, a corrente contraria a esse primeiro entendimento, sustenta que a possibilidade de existência e aplicabilidade do Direito ao Esquecimento seria uma espécie de atentado à Liberdade de Expressão e/ou Liberdade de Informação. Como não existe previsão legislativa explicita, aquele que entender que foi prejudicado deve requerer indenização, para haja avaliação judicial de cada caso em específico, não o apagamento ou indisponibilidade das informações
Um exemplo taxativo acerca desse segundo posicionamento é observado no parecer do Ministério Público Federal na ação que discute o Direito ao Esquecimento no STF, onde o então procurador-geral da República, Rodrigo Janot, afirmou:
“Não é possível, com base no denominado direito a esquecimento, ainda não reconhecido ou demarcado no âmbito civil por norma alguma do ordenamento jurídico brasileiro, limitar o direito fundamental à liberdade de expressão por censura ou exigência de autorização prévia. Tampouco existe direito subjetivo a indenização pela só lembrança de fatos pretéritos.” (MPF, 2016).
Aparentemente, embora não haja previsão legislativa sobre o tema, bem como a formação de correntes sobre este ainda não consolide um entendimento majoritário, a jurisprudência brasileira se encaminha para o reconhecimento da existência do Direito ao Esquecimento.
Como se vê, por exemplo, no já mencionado caso da “Chacina da Candelária”, onde o Ministro relator Luis Felipe Salomão, da 4ª Turma do STJ, voltou-se para a hipótese de que a emissora poderia ter relatado os fatos na veiculação do programa “Linha Direta Justiça”, sem a necessidade de publicar o nome e fotografia do requerente, pois o réu em algum momento, ou como no caso em tela, especialmente no seguinte trecho:
“Se os condenados que já cumpriram a pena tem direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim também a exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação, por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos.” (STJ, 2012)
Neste caso o Ministro relator votou acolhendo o sustentado pelos advogados da parte autora, que afirmara ter, inclusive, que se mudar com sua família da comunidade onde residia, pois, em razão da exibição, passou a ser alvo de represálias.
7 DIREITO AO ESQUECIMENTO ANTE A LEI E O CÓDIGO PENAL
Analisando a pena e suas finalidades por meio dos ditames da Lei de Execução Penal e do próprio Código Penal Brasileiro é notório o cuidado do legislador quanto a observância dos preceitos e garantias constitucionais. Há nas duas legislações o espírito, ali não intitulados, do Direito ao Esquecimento, conforme vê-se adiante.
Reabilitação criminal não é direito de qualquer egresso do sistema prisional, pois para exercício do mesmo, deverá o ex-detento que a pleiteia, conforme disposto no artigo 93 do Código Penal Brasileiro, com segue:
“Art. 93 – A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.
Parágrafo único – A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.” (BRASIL, 1940).
Da redação do artigo 94 do Código Penal Pátrio, extrai-se que o agora egresso do sistema prisional deve demonstrar perante ao Juízo comprovação fidedigna de sua mudança de comportamento, diferente daquela que outrora o levará ao cárcere. Como se vê no regramento a seguir:
“Art. 94 – A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:
I – tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;
II – tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;
III – tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.
Parágrafo único – Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.” (BRASIL, 1940).
É mediante essa comprovação e satisfação dos requisitos preceituados nos artigos citados que o agora cidadão comum solicitará o cancelamento de seus antecedentes criminais.
A LEP – Lei de Execução Penal, em seu artigo 202, também preceitua direito que auxilia o ex-ergastulado a retomar o convivo social de forma plena, pois visa a lei:
“Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.” (BRASIL, 1984).
Do julgamento que se extrai dos dois dispositivos, percebe-se que cuidam do mesmo direito proposto àqueles que efetivamente cumpriram sua sanção, tanto aquela que ensejava o cárcere com as medidas que lhe foram impostas ao sair dele.
Entretanto, perceber-se ainda que, aparentemente, o modo como isso é proposto na Lei de Execução Penal tem um rito mais célere e simples, todavia, os artigos do Código Penal para reabilitação detém maior amplitude quanto ao sigilo das informações, tanto que conforme o art. 748 do Código de Processo Penal, estas somente poderão vir a mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado quando requisitadas por Juiz criminal (MASSON, 2019).
Acerca disso discorda Delmanto, ao comparar os reais e efetivos resultados dos dois dispositivos, afirma:
“O sigilo abrange apenas as consultas e certidões de antecedentes criminais para fins civis, não alcançando aquelas solicitadas no âmbito de procedimentos criminais (pesquisas feitas pela polícia ou pela Justiça Criminal). O disposto neste art. 93, para fins de sigilo, mostra-se absolutamente inútil diante da redação do art. 202 da LEP, que garante o mesmo sigilo logo que cumprida ou extinta a pena, ou seja, pela reabilitação, devem-se esperar pelo menos dois anos após a extinção da pena (art. 94, caput) para dar entrada ao pedido que, se deferido, levará ao mesmo sigilo que é automático e deve existir a partir da própria data da extinção da pena (LEP, art. 202). Além disso, a reabilitação pode ser revogada (CP, art. 95), com o que voltaria a figurar nos registros a condenação que foi objeto da reabilitação. Ao contrário dela, o sigilo do art. 202 da LEP é definitivo.” (DELMANTO, 2016, p. 414).
O problema da questão encontra-se na efetividade dos direitos propostos, que somados os seus benefícios para a retomada da vida normal do ex-encarcerado, incide exatamente no núcleo do que se propõe a discutir esta parte do presente artigo, ou seja, a existência do Direito ao Esquecimento.
Pois o que não se deve esquecer é o fato de que os egressos após o cumprimento por completo da sanção que a eles fora imposta, retomam automaticamente para si não apenas sua liberdade, mas, principalmente todos os demais direitos que lhe foram privados ao tempo de sua condenação e para o propósito de sua privação no cárcere. Dentre estes direitos, logicamente, os ligados a personalidade e em meio ao conceito deste, o direito ao esquecimento.
8 LIBERDADE DE IMPRENSA COMO AUXÍLIO PARA CUMPRIR O DIREITO AO ESQUECIMENTO
A liberdade de imprensa cuida-se de um direito tão amplo, tão importante que dele próprio deve decorrer a responsabilidade e o compromisso por retratar os fatos que importam à Sociedade, sem que para isso seja necessário macular bens jurídicos constantes no direito de outrem, como por exemplo, aqueles voltados a vida privada do individuo que não mais tem qualquer dívida que o impeça do convívio com seus iguais, sendo o direito ao esquecimento fator preponderante para manutenção da vida privada dessa pessoa, bem como a dosagem ideal entre culpa e castigo, eis que a perpetuidade de penas é vedada em nossa Carta Magna. Diz a Constituição Federal:
“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
- 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.” (BRASIL, 1988).
A respeito deste enfrentamento entre princípios constitucionais tão importantes como os da personalidade, Morais entende e ensina que nesses casos tem-se uma “reserva legal qualificada”, situação especial em que se autorizada ressalva quanto a liberdade de imprensa ante a outros direitos individuais (MORAES, 2018).
Observa-se que o artigo 220 em seu § 1º cita expressamente devem ser respeitados incisos específicos do artigo 5º, ou seja, a liberdade jornalística estaria vinculada a responsabilidade de preservar, dentre outras garantias individuais, aquelas presentes no do Inciso X, que preceitua: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 1988), que é de onde exatamente de onde se extrai o Direito ao Esquecimento à pessoa que efetivamente se exima da dívida contraída com Sociedade para com a qual errou no passado.
A sustentação de que não se pode haver censura a fatos notórios e históricos não deve servir de arcabouço a sustentar a defesa a veículos de comunicação que se sustentam de matérias com cunho meramente sensacionalista que tratem de contar “o que faz atualmente?”, “com quem se relaciona?”, “onde mora e quantos filhos têm?”, determinada pessoa que efetivamente tenha cumprido a reprimenda penal imposta pela autoria de um crime, por mais famoso que tenha se tornado referido fato, eis que isto, além de mau jornalismo, se trata de perpetuação de pena, fato vedado veementemente por nossa Carta Magna.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto o Direito ao Esquecimento já vigora em legislações e julgados de países europeus, notadamente Alemanha, Espanha e Holanda. Assim como há também no Brasil sua semente em discussões de posicionamentos favoráveis e contrários de correntes jurídicas quanto a sua utilização.
Especialmente quanto a legislação brasileira sobre o tema, este ainda é visto de forma pragmática acerca da realização de mudanças necessárias para lidar com os conflitos que se apresentam quando do choque de direitos de vanguarda e os de novíssima geração impulsionados pela utilização, por exemplo, da internet ou veículos de comunicação.
Portanto, em respeito aos princípios constitucionais sem que a balança tenda a um lado específico, espera-se que após o devido processo legal, o individuo que venha a sofrer condenação por determinada conduta receba a reprimenda correspondente na medida do que se prevê a legislação penal, não sendo esta nem menor tão pouco maior do que a adequada. Quando para tanto será indispensável o respeito dos direitos individuais em sua totalidade, entre estes o Direito ao Esquecimento, visando que após o tempo necessário não haja vinculação indevida do nome e imagem de quem quer que seja aos fatos relativos aos atos que o levaram ao cárcere.
Pois, como visto anteriormente, tanto as próprias vítimas e seus familiares não desejam ver seus nomes e imagem para sempre ligados a casos de crimes. Este direito de ser esquecido também deve alcançar seus autores, logicamente, depois de cumpridas as sanções que lhe foram aplicadas.
Esta não será uma medida de adoção de um direito maior ou desproporcional, mas sim de uma forma de equidade, para que estas pessoas não sejam eternamente vistas como delinquentes e/ou vítimas, sendo o esquecimento um direito vinculado tanto ao apenado quanto aos demais envolvidos.
Não seremos uma Sociedade plenamente democrática se continuarmos a adotar um restricionismo preconceituoso onde os direitos de alguns se sobrepõem antiética e ilicitamente ao de outros, de forma afrontosa a nossa Constituição e seus preceitos.
O reconhecimento do Direito ao Esquecimento corrobora como ferramenta importante para efetivação de garantias constitucionais e direitos constantes de legislação infraconstitucional. Sobretudo, numa Sociedade que a cada dia denota mais sua forma ensimesmada de enxergar a realidade.
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