O direito do trabalho da mulher passou por diferentes fases ao longo de sua história. Primeiramente, houve uma fase de exclusão: quando nem mesmo existia um direito do trabalho da mulher, mulheres não deveriam trabalhar e as que o faziam, o faziam à margem da lei, sem qualquer proteção legal vez que não havia qualquer legislação que regulamentasse a prestação de serviços de mulheres e não havia sequer limitação da jornada de trabalho, um dos mais básicos direitos dos trabalhadores. Depois veio um período de proibição − em que o trabalho feminino sofreu com severas limitações constrangendo seu exercício, inclusive com a exigência da outorga marital − não eram proibições apenas impostas às trabalhadoras, proibindo-lhes de laborar em determinadas atividades, mas também de imposições proibitivas, em que a legislação impunha tantas regras aos empregadores de mulheres (regras de segurança e higiene que, mais tarde, se tornaram de ordem pública garantida a todos os trabalhadores), que sua melhor opção era não empregá-las. Todavia, eles o faziam, ao largo da lei que ao impor tantas proibições com o intuito de salvaguardá-las, culminava por desprotegê-las. Em outras palavras, no intuito de proteger a mulher de certos tipos de trabalho, a legislação terminava por colocá-la mercê destes mesmos trabalhos com total falta de proteção legal. Em seguida, temos o início de uma fase de proteção. Óbvio que esta proteção muitas vezes andou de mãos dadas com proibições como a do trabalho noturno, só permitido nos casos em que a mulher laborava com membros de sua família ou mediante a apresentação de atestado de bons antecedentes; do trabalho insalubre ou perigoso, muitas vezes excetuadas em convenções coletivas, porém foi durante esta fase, marcada por profundas mudanças tecnológicas e sociais que se deu a definitiva transição entre a proibição e a proteção, as proibições foram sendo banidas do ordenamento, pois não condiziam com o novo papel social da mulher trabalhadora e foram restando apenas aquelas necessárias à proteção das mulheres, como as que disciplinam as questões ligadas à maternidade. Todavia, somente com o advento da Constituição Federal de 1988, a igualdade entre homens e mulheres − em todos os níveis, inclusive na questão do trabalho − foi promulgada e amplamente alardeada. Esta igualdade propalada pelo texto constitucional e sua observância pela legislação infraconstitucional promoveu uma nova fase no direito do trabalho da mulher, o chamado direito promocional. Este direito promocional laboral da mulher busca, através da promoção do trabalho feminino, garantir-lhe igual acesso e eliminar toda a sorte de proibições, não apenas permitindo, mas principalmente incentivando que mulheres entrem no mercado de trabalho em pé de igualdade com os homens.
Assim, hoje em dia fala-se em um caráter promocional do direito do trabalho da mulher, em uma busca de promover a igualdade entre os gêneros e que a proteção legal à mulher trabalhadora apenas se faça presente onde as diferenças, como as biológicas, e de tratamento assim o exigirem.
1. Proteção ao mercado de trabalho da mulher
A proteção ao mercado de trabalho da mulher está prevista na Constituição Federal[1] e visa garantir que mulheres tenham o mesmo acesso e igual oportunidade de trabalho que homens, buscando afastar toda e qualquer forma de discriminação em relação à mulher. Uma das formas de evitar a discriminação é criar mecanismos que incentivem sua contratação por parte das empresas. Para Sérgio Pinto Martins que um dos incentivos já existentes é que o pagamento do salário-maternidade é feito pela Previdência Social e não pelo empregador. [2]
Certamente que retirar do empregador o ônus de pagar a licença-maternidade e dividi-lo, como custo social, por toda a sociedade mais do que como incentivo se apresenta como atendimento aos princípios basilares de todo Estado, pois atinge ao seu fim social. É óbvio, porém, que tal medida não basta, haja vista o abismo profundo que separam as condições de ingresso e permanência de homens e mulheres no mercado de trabalho. Assim, faz-se necessário que leis e incentivos específicos corrijam as distorções existentes e que a curto e médio prazo possibilite-se a consecução da igualdade pregada pela Constituição. Porém, até agora, não há qualquer lei específica em vigor que traga os incentivos específicos preconizados no texto constitucional, há, apenas, leis que vieram coibir abusos cometidos por empregadores.
“O item (sic) XX do artigo 7 define como direito a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos nos termos da lei”. Esse item remete aos termos da lei, pressupondo regulamentação. De fato, existem vários projetos de lei no Congresso que pretendem proteger o espaço da mulher no mercado de trabalho, mas até agora nenhuma lei foi promulgada nesse sentido. Vem o ocorrendo, na última década, um aumento considerável da participação da mulher no mercado de trabalho, em todos os níveis.” [3]
Dos projetos de lei que visam regulamentar o inciso XX, do art. 7.º da Constituição Federal, estabelecendo medidas para a proteção do mercado de trabalho da mulher, que tramitam no Congresso desde a promulgação da atual Carta, um deles foi aprovado. Trata-se da Lei n.º 9.799, de 26 de maio de 1.999, de autoria da Deputada Rita Camata, que inseriu artigos na CLT, no capítulo que versa sobre a proteção ao trabalho da mulher, modificando o título da primeira seção do atual “Da Duração e Condições do Trabalho” para “Da Duração, Condições do Trabalho e da Discriminação contra a Mulher”.
São modificações tímidas, que visaram, antes, coibir distorções e punir a discriminação contra o trabalho da mulher[4] do que propriamente incentivar sua contratação e permanência no emprego. Todavia, apresentaram-se como um avanço no vácuo legislativo que é o direito promocional do trabalho da mulher; pois, se até o advento da Constituição de 1.988 o trabalho feminino era vítima de inúmeras restrições infundadas, após a Carta — que afirmou a igualdade entre homens e mulheres — pouco foi feito no sentido de reproduzir no plano concreto essa propalada igualdade formal.
Durante os trabalhos da constituinte, muitos empregadores se manifestaram contrários não apenas à licença-maternidade, protestando contra o aumento do período de afastamento de 12 semanas para 120 dias, mas, também e principalmente, contra a estabilidade da gestante[5], que impede a dispensa sem justa causa da empregada desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Alguns ameaçaram demitir suas funcionárias, outros começaram a contratar apenas mulheres solteiras e outros tantos começaram a exigir exames na admissão para certificar-se de que a contratada não se encontrava em estado gravídico. Todos esses abusos terminaram por gerar a Lei n.º 9.029/95[6] que criminalizou a exigência de atestados de gravidez ou esterilização para que se efetive a admissão ou durante o curso do contrato de trabalho.
Se considerarmos que a atual Constituição Federal já vigora há dezesseis anos e que, neste ínterim, transcorreram diversas legislaturas, percebemos que a regulamentação da legislação trabalhista, mormente no que diz respeito ao trabalho da mulher, em momento algum foi objeto de grande preocupação por parte de nossos congressistas, o que demonstra como o preconceito em relação ao trabalho da mulher ainda se faz presente e se manifesta no pouco caso com que o assunto é tratado.
1.1. Lei 9029/95
A Lei 9.029 de 13 de abril de 1995 surgiu para combater uma prática discriminatória que ganhou vulto após a promulgação da Constituição de 1988, já que a estabilidade à gestante foi considerada uma ameaça ao direito do empregador de demitir suas empregadas: a exigência de atestado negativo de gravidez para as ingressantes no emprego ou da comprovação de esterilização tanto das postulantes ao emprego quanto das empregadas para a manutenção de seu emprego.
Assim a referida lei criminalizou a conduta do empregador pessoa física, do representante legal da empregadora e também do dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [7] que exigisse teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez [8].
Também foi considerado crime a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurassem indução ou instigamento à esterilização genética ou promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS) [9].
Desta forma, a Lei 9.029 combateu, tornando crime, a prática nas duas frentes em que ela se manifestava: proibindo a exigência de atestados de gravidez ou de esterilização e o incentivo à esterilização ou controle de natalidade que não seguisse as normas do Sistema Único de Saúde (SUS).
Todavia, para alguns, essa lei promoveu e promove a não contratação de mulheres, como é a opinião de Sérgio Pinto Martins:
“A Lei 9.029/95 vai desestimular a empresa a contratar mulheres, em função de suas proibições. Em vez de proteger, irá desproteger a obreira, impedindo a admissão de trabalhadoras. Na verdade, em vez de se proteger o mercado de trabalho feminino da mulher, mediante incentivos específicos (art. 7.º, XX, da Constituição), aqui se está desprestigiando a contratação de mulheres pelo empregador, que não poderá exigir exame médico da mulher para admiti-la, o que poderá ser interpretado em prejuízo da própria trabalhadora. Pode a referida lei trazer como conseqüência o desemprego de mulheres. Enfim, a lei é que está prejudicando o trabalho da mulher, acabando afinal por discriminá-la indiretamente.” [10]
1.2. Lei 9.799/99
Projeto de lei de autoria da Deputada Federal Rita Camata, promulgado em 26 de maio de 1.999, inseriu novos artigos no capítulo III da CLT, que trata da proteção ao trabalho da mulher. As modificações no texto da Consolidação das Leis do Trabalho buscam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional e o acesso ao emprego assim como as condições gerais de trabalho da mulher.
Um dos escopos dessa lei é garantir o igual acesso de mulheres às vagas de emprego e, para tanto, veda uma série de atividades que, se promovidas pelo empregador ou futuro empregador, dificultariam ou impediriam a consecução do emprego pela trabalhadora. Assim, a lei proíbe: publicação de anúncios de emprego cujo texto faça referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar[11]; recusa de emprego ou promoção [12], ou a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez[13], ressalvados os casos em que a natureza da atividade exigir as medidas vedadas. Como também condena considerar sexo, idade, cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional[14]; e, também, impossibilitar o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez[15].
A Lei 9.799/99 também veda a exigência de atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez para admissão ou permanência no emprego[16], no que andou mal ao repetir proibição já prevista na Lei 9.029/95, vez a referida lei, a n. 9.799, inseriu artigos na CLT e esta prevê apenas pena pecuniária de 2 a 20 valores-de-referência regionais para a infração de qualquer dispositivo do capítulo “Da Proteção do Trabalho da Mulher” enquanto a Lei 9.029 previa, para o mesmo ato, pena de um a dois anos de prisão e multa. Ainda que o texto da Lei 9.799 não tenha regulamentado inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior e, portanto, não tenha havido derrogação tácita do inciso I do art. 2.º da Lei 9.029, por não ser aplicável o § 1.º, do art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil[17], a nova lei aplica-se, nos casos de exigência de exames de comprovação de gravidez ou de esterilidade para admissão ou permanência no emprego previsto em ambas, por prever a menor pena, vez que em matéria penal, ainda que a sentença já tenha transitado em julgado, cabe sempre a lei mais benéfica ao réu.
A lei também impõe que vagas de cursos de formação de mão-de-obra, sejam eles ministrados por instituições governamentais, pelos próprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, sejam oferecidas a empregados de ambos os sexos[18]. Bem como estabelece que as empresas com mais de cem empregados, de ambos os sexos, devem manter programas especiais de incentivos e aperfeiçoamento profissional da mão-de-obra[19]. Mas assegura que a pessoa jurídica pode se associar a entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher[20].
A lei ainda veda que o empregador ou seu preposto promovam revistas íntimas em suas empregadas ou funcionárias[21].
E, na seção que versa sobre a proteção à maternidade, inseriu parágrafo que garante à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos sua transferência de função, quando sua condição de saúde assim o exigir, assegurada a retomada da função anteriormente exercida logo após o retorno ao trabalho[22] e também a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares[23].
2. Proteção à gravidez e à maternidade
As normas de proteção à gravidez e à maternidade destinam-se não apenas à trabalhadora que é ou será gestante e mãe, mas também tem como foco proteger o filho desta mulher desde sua concepção. A maternidade foi, por muito tempo, usada como argumento para que a mulher não trabalhasse, já que deveria ficar em casa cuidando dos filhos. Porém, muitas mulheres jamais tiveram a opção de não trabalhar para cuidar de seus filhos, pois, para elas, o sustento deles advinha de seu trabalho. E, principalmente, após a revolução industrial que promoveu o emprego de mulheres em larga escala caiu por terra os argumentos de que a mulher não deveria trabalhar e surgiu a necessidade de garantir-lhe direitos iguais ao dos homens trabalhadores. Ainda hoje existem aqueles que defendem que a maternidade é um empecilho para a contratação de mulheres em idade reprodutiva, porém, vez que o poder público arca integralmente com o pagamento do salário-maternidade, semelhante argumentação mascara, na verdade, preconceito.
“As diferenças biológicas entre os sexos, para efeitos de previdência social, ligam-se primordialmente à reprodução. Cabendo à mulher, na procriação, funções como a gestação e a amamentação dos filhos, as quais demandam tempo e cuidados médicos durante a gravidez e no período pós-natal. É, então, vista como natural a existência de benefícios diferenciados que assegurem proteção à mulher no desempenho dessas funções.
Esses mecanismos de proteção podem abranger diversas áreas, tais como: estabilidade no emprego durante a gravidez e no período pós-natal; afastamento do trabalho no período perinatal; vencimentos parciais ou integrais garantidos durante o período de afastamento; ajudas de custo para as despesas de parto; serviços de saúde antes, durante e depois do parto etc. Podem ser expressos em instrumentos legais de diversos níveis: constitucional, infraconstitucional, normativas de órgãos governamentais e de esferas centrais ou locais. (…)” [24]
Assim, no direito pátrio, através de norma constitucional, é garantida licença maternidade de 120 (cento e vinte dias) dias[25]. A lei[26] que regulamenta a licença e seu respectivo pagamento (o salário-maternidade), fala em início do afastamento nos 28 dias anteriores ao parto, todavia, a não observância do afastamento durante o período de 4 semanas anteriores ao parto não acarreta perda de dias da licença, à mulher trabalhadora é assegurado 120 dias de licença maternidade. Em circunstâncias excepcionais, mediante atestado médico, tanto o período anterior como o posterior ao parto pode ser aumentado em até duas semanas sem prejuízo do salário-maternidade[27].
Deste modo, o Poder Público, através do INSS, arca o salário-maternidade, tirando do empregador este ônus e, desta forma, impedindo que o trabalho feminino possa se tornar mais oneroso que o masculino. O salário-maternidade é benefício previdenciário que garante à gestante o recebimento de renda mensal em valor igual a sua remuneração integral. Desta forma, o salário-maternidade é o único benefício previdenciário que pode ser pago com valor superior ao teto dos salários benefícios pagos pela Previdência Social, seu limite máximo é o teto salarial dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Assim, ainda que a trabalhadora tenha vencimentos superiores a R$ 12.720,00 (doze mil, setecentos e vinte reais) seu salário-maternidade está limitado a este valor por força da Resolução n. 236 de 19 de julho de 2002 do Supremo Tribunal Federal.
2.1. Estabilidade da gestante
A Constituição Federal de 1988 não apenas inovou ao majorar a licença-maternidade dos antigos 84 dias de afastamento para 120, como introduziu a estabilidade[28] à gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
Desde a Constituição de 1934[29] até a emenda constitucional de 1969[30], com exceção da Carta de 37, trouxeram artigo que, a grosso modo, ordenava: descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário. Assim, havia regra de garantia de emprego à gestante, todavia parte da doutrina entendia que a norma não era auto-aplicável e que, portanto, jamais houve regulamentação. Para os operadores da lei que entendiam que tal mandamento seria auto-aplicável, a estabilidade da gestante coincidia com o período de licença maternidade e a garantia se limitava aos valores a que faria jus no período de licença-maternidade. Os constituintes da atual Carta, antecipando esta ocorrência, fixaram o período de estabilidade até que lei complementar o faça.
2.2. Lei 10.421/2002
A Lei 10.421 de 15 de abril de 2002, que inseriu o artigo 392-A na CLT, estendeu às mães adotivas[31] o direito à licença-maternidade já garantido pela Carta Magna às mães biológicas, em claro atendimento ao princípio da igualdade e também ao mandamento constitucional que garante que filhos havidos dentro ou fora do casamento e os adotivos têm os mesmos direitos[32].
A referida lei escalonou o tempo de licença-maternidade em relação direta à idade da criança adotada, assim no caso de crianças até um ano, a mãe adotiva terá direito a 120 dias de licença[33]; crianças entre 1 e 4 anos, geram o direito a 60 dias[34]; e crianças entre 4 e 8 anos, 30 dias de licença[35].
Errou o legislador ao promover a inversão proporcional do tempo da licença em relação à idade da criança. A adaptação de uma criança mais velha a um lar adotivo não será mais simples do que a de uma na tenra idade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 2.º, define como criança a pessoa até seus doze anos incompletos. A Lei 10.401/2002 não contemplou a hipótese de adoção de crianças acima de 8 anos e, deste modo, ignorou a importância da completude de nosso sistema legal.
3. Conclusão
A Constituição Federal de 1988 ao enunciar que homens e mulheres são iguais repetiu os constituintes de Cartas anteriores, porém promoveu também reformas na legislação infraconstitucional, origem de uma nova fase no direito do trabalho da mulher, não mais protecionista, mas promocional.
Claro que há ainda diferenças gritantes no acesso e permanência de homens e mulheres no mercado de trabalho, o preconceito e a discriminação contra o trabvalho feminino ainda persistem, porém a forma mais eficaz de combater estes males é promover o trabalho da mulher, desta forma já não mais se busca protegê-la no mercado de trabalho, mas, pelo contrário, promover sua participação.
Assim, atualmente o que se busca é a promoção da igualdade de oportunidades no mercado de trabalho entre homens e mulheres, isto é, o direito do trabalho da mulher atualmente fomenta a isonomia entre os gêneros, apenas admitindo diferenciação onde ela, de fato, tem lugar, que são nos casos de diferenças biológicas entre os sexos, a maternidade, e as diferenças sociais, nos casos em que a mulher é discriminada e a lei procura coibir esta mesma discriminação.
Informações Sobre o Autor
Léa Elisa Silingowschi Calil
advogada, mestre e doutora em Direito pela PUC/SP, professora do Centro Universitário FIEO – UniFIEO, membro da Asociación Iberoamericana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, autora dos livros “História do Direito do Trabalho da Mulher” e “Direito do Trabalho da Mulher”, ambos editados pela LTr.
