Direito expectado na previdência social

Resumo: Neste presente artigo tem como objetivo estudar o Direito Expectado, buscando demonstrar a complexidade da Previdência Social que se motiva em razão do interesse que os segurados têm frente às reformas da previdência. O conhecimento da aplicação do instituto é de fundamental importância para a compreensão de como as mudanças na legislação podem atingir ou não os segurados ou dependentes.[1]

Palavras chaves: direito expectado, previdência.

Abstract: This article aims to study the Expectation Law, seeking to demonstrate the complexity of Social Security that is motivated by the interest that the policyholders have in the face of pension reforms. Knowledge of the application of the institute is of fundamental importance for understanding how changes in legislation may or may not reach the insured or dependent.

Keywords: Expected right, foresight.

Sumário: 1 Segurança Social e Previdência Social, 1.1 Segurança e o Direito Positivo, 1.3. A Clássica Expectativa de Direito, 1.4. A Distinção Entre Direito Adquirido e Expectativa de Direito e 1.5. Direito Adquirido Proporcional ou Expectado.

INTRODUÇÃO

O presente estudo se constituiu em uma tentativa de compreendermos a complexidade do direito à previdência social como direito fundamental, e os elementos que o integram, com destaque para o direito à expectativa, que vem sendo negligenciado pelos poderes constituídos nas nações que promovem reformas em seus sistemas previdenciários sem atinar para a ressonância Jurídica nos direitos fundamentais.

Salientado a importância da segurança da lei a fim de alcança-la e mantê-la, para uma efetiva proteção aos direitos previdenciários em formação, pois deve existir também uma proteção sobre o tempo decorrido.

Contudo, é necessário averiguar, primeiramente, o que a ordem jurídica entende por expectativas de direitos, os direitos expectados e sua relação com os direitos adquiridos.

Sendo de suma importância o entendimento das expectativas de direitos e direitos adquiridos, quando os doutrinadores e juristas mencionam expectativas de direitos para diferenciá-las dos direitos adquiridos.

Para atingir o objetivo pretendido, realizou-se um estudo qualitativo, porém não tem a pretensão de exaurir a polêmica acerca do tema, uma vez que este compreende vasta discussão.

1. SEGURANÇA SOCIAL E PREVIDÊNCIA SOCIAL

Primeiramente é preciso esclarecer que a segurança social é uma variante da segurança e se manifesta em diversas formas, dentre elas, por meio da seguridade social, da qual faz parte a previdência social. Isso nos leva a observar que a segurança social é gênero da espécie seguridade social, que, por sua vez, tem como subespécie a previdência social.

Segundo Carlos Aberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

“Previdência social é o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego involuntário), ou outros que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo (maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios previdenciários) ou serviços.”[2]

Num quadro deste, pode-se inferir que os direitos previdenciários são adquiridos em contribuição a contribuição. Por isso, tão importante quanto proteger os direitos previdenciários formados é proteger os direitos previdenciários em formação, pois deve existir também uma proteção sobre o tempo decorrido, que não volta mais. Assim, é de suma importância de se ocupar da fase potencial da relação jurídica previdenciária e da expectativa na formação dos direitos previdenciários e sua necessidade de proteção.

1. 2. SEGURANÇA E O DIREITO POSITIVO

É importante salientar que a segurança deve ser inserida no conteúdo da lei como forma de alcançá-la e mantê-la. No entanto, devido à diversidade de situações que podem conduzir ao entendimento diferente, o conceito abstrato e geral de segurança pode perder sentido diante da realidade, da qual depende para se concretizar.

Os preâmbulos das constituições passaram a prever a segurança jurídica como forma de garantir aos indivíduos a proteção, inicialmente sob o aspecto patrimonial, pessoal e jurídico. Com o constitucionalismo e sua evolução, o significado de segurança se desenvolve para também significar proteção de caráter social.

1.3. A CLÁSSICA EXPECTATIVA DE DIREITO

A premissa é a de que, no Estado Democrático de Direito, se abriga sob o significado de segurança jurídica e social os direitos expectados. Por outras palavras, a proteção dos direitos expectados é medida de segurança jurídica e social no Estado Democrático de Direito. No entanto, para averiguar essa assertiva é necessário investigar, preliminarmente, o que a ordem jurídica entende por expectativas de direitos, os direitos expectados e sua relação com os direitos adquiridos.

Discorre Paulo Nader sobre o tema:

“… no momento em que a lei penetra no mundo jurídico, para reger a vida social, deve atingir apenas os atos praticados durante sua vigência. A impossibilidade de um novo Direito atuar sobre fatos passados e julgar velhos acontecimentos consiste no princípio da irretroatividade da lei. A anterioridade da lei ao fato é o máximo princípio de segurança jurídica. É uma garantia contra o arbitrarismo.”[3]

Em suma é de valiosa importância é a proteção do direito adquirido, que tem por função dar unidade e confiabilidade ao sistema jurídico, garantindo que as relações jurídicas estabelecidas durante a vigência de determinada norma não percam sua validade com o advento de um novo regime, ainda que a primeira norma venha a ser revogada.

1.4. A DISTINÇÃO ENTRE DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO

A primeira observação importante a ser feita é que as expectativas de direitos quase sempre são associadas aos direitos adquiridos, para deles se diferenciar. Com efeito, os doutrinadores e juristas mencionam expectativas de direitos para diferenciá-las dos direitos adquiridos.

De acordo com os ensinamentos de De Plácido e Silva:

“… o direito adquirido tira sua existência dos fatos jurídicos passados e definitivos, quando o seu titular os pede exercer. No entanto não deixa de ser adquirido o direito, mesmo quando seu exercício depende de um termo prefixo ou de uma condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem.”[4]

Diante este prisma a retroatividade das leis, não somente se consideram adquiridos os direitos aperfeiçoados ao mesmo tempo em que se promulga a lei nova, como os que estejam subordinados a condições ainda não verificadas, desde que não se indiquem alternáveis ao arbitro de outrem.

Telles Júnior[5], observa que a expectativa não se trata de um mero desejo ou esperança, mas uma permissão da norma jurídica para adquirir outra permissão, também dada pela norma jurídica diante de um evento futuro e esperado.

Nesse sentido pondera Martins: “o segurado adquire direito à aposentadoria no momento em que reúne todos os requisitos necessários para obtê-la”.[6]

E complementa: “as modificações posteriores não se lhe aplicam, pois, caso houvesse retroatividade, atingiria o direito adquirido”.[7]

Pode-se concluir que, os direitos que não nascem instantaneamente, para serem adquiridos um dia, dependem dos seus fatos antecessores constituintes, isto é, depende das expectativas sobre as quais se fundam, sem as quais nunca chegariam a ser direitos adquiridos. Por isso, a proteção aos direitos expectados e às expectativas de direitos é tão importante.

A ordem jurídica muito trata sobre a proteção dos direitos adquiridos, vedando, por exemplo, que lei nova retroaja para prejudicá-lo (CF, art. 5º, XXXVI). Igual disposição constitucional, de forma expressa, não protege os direitos expectados, levando a crer que, por isso, eles estão desprotegidos, o que não se pode admitir.

Corroborando com essa ideia afirma Pontes de Miranda:

“Se a proteção não é expressa, compete ao agente do Direito diante do caso concreto construir a segurança jurídica e a segurança social nas relações que ainda não se constituíram direitos adquiridos, mas que estão em curso, tem possibilidade e, por vezes, probabilidade de se constituírem como tais, pois, ainda que não sejam aquisição dos direitos, as expectativas “são passos para a aquisição”[8]

1.5. DIREITO ADQUIRIDO PROPORCIONAL OU EXPECTADO

É de suma importância assinalar que esse conceito de benefício proporcional diferido vem da norma do art. 14, do regime de previdência complementar regulado pela Lei Complementar brasileira nº 109/2001. Nesse diploma legal, a proteção é feita ao trabalhador que, sendo participante de um plano de previdência complementar promovido por certo empregador, deixe aquele emprego; nesse caso, ele fará jus a um benefício futuro proporcional às contribuições já realizadas, quando ele preencher as demais condições para sua aposentadoria.

Temos que a interpretação também encontra amparo legal, do art. 3º, da Lei brasileira nº 12.618/2012, que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo a que se refere o § 15, do art. 40, da CRFB. Conforme o parágrafo 3º desse artigo de lei, para fins de implementação da previdência complementar para as remunerações que ultrapassem o teto máximo de benefício (e consequente extinção do sistema de pagamento integral da remuneração ao pessoal inativo), foi criado um fator de conversão que é proporcional ao tempo de contribuição. 

Como muito bem afirma Novais:

 “A priori, todos os direitos que integram o direito à previdência estão protegidos, embora alguns possam sofrer restrições, respeitados o direito à expectativa e direito adquirido proporcional. Ainda assim, tais restrições só serão constitucionais se respeitados os princípios estruturantes: princípio da igualdade (norma-regra), princípio da proteção da confiança (segurança jurídica no respeito ao direito adquirido proporcional), princípio da proteção do excesso (aptidão, necessidade e proporcionalidade estrita das restrições impostas), princípio da razoabilidade.”[9]

Ainda vale dizer que os sistemas previdenciários preveem prestações diversas, pecuniárias ou não, para situações distintas dos segurados ou dependentes, sujeitas a diferentes carências ou não. São benefícios de prestação continuada àquelas destinados a substituir a remuneração como salário maternidade, auxílio doença, seguro desemprego, as aposentadorias (por tempo de contribuição, por idade, por invalidez, especial) e prestações aos dependentes (pensão por morte, auxílio reclusão). Há outros benefícios pecuniários que se somam à remuneração, como o salário família e auxílio acidente, e outros na forma de prestação de serviços (reabilitação e serviço social).

Convém ressaltar que as prestações da previdência social são consideradas sinalagmáticas, pois exigem prévia inscrição no sistema (assinatura do contrato), e, em regra, exigem contribuições mensais (contraprestação do segurado), período de carência (condição), tudo visando obter as contraprestações da outra parte – o Estado gestor o sistema (benefícios).

Excetuam-se à regra geral os benefícios sem período de carência, mas compensados pelo coeficiente de risco (pensão por morte, por exemplo), e os benefícios assistenciais – prévia contribuição não exigida – administrados pelo sistema previdenciário por praticidade técnico operacional.

Cumpre ainda aludir ao disposto, que tanto os elementos subjetivos quanto os objetivos são passíveis de sofrer revisões no tempo, o respeito ao direito à expectativa, como elemento inerente ao todo complexo do direito à previdência é essencial.

É em respeito ao direito à expectativa, elemento inerente ao direito à previdência social, que traduz o direito à expectativa relativa ao tempo de contribuição mínimo para aposentadoria, à idade mínima para aposentadoria, ao valor do benefício, à contribuição efetiva e gestão eficaz.

O direito a expectativa é respeitado quando se reconhece que o conjunto de elementos que levará à fruição futura de um benefício previdenciário é composto de parcelas adquiridas paulatinamente, uma a cada mês, e não apenas ao final do período contributivo considerado.

Para corroborar com o tema acima afirma Sampaio:

“O direito á expectativa é respeitado quando se reconhece que o conjunto de elementos que levará à fruição futura de um benefício previdenciário que é composto de parcelas adquiridas paulatinamente, uma a cada mês, e não apenas ao final do período contributivo considerado. Infelizmente, constata-se que, em geral, tanto o legislador quanto o julgador amparam-se no jargão da ‘expectativa de direito’ para interpretar o direito previdenciário.”[10]

De todo o exposto, tem-se que o direito expectado tem se pautado em forma de segurança, especialmente no enfoque jurídico e social, sendo esta reconhecida a precariedade da abstração e generalidade da lei.

CONCLUSÃO

Em suma há de se perceber que é possível constatar a importância da questão que envolve o direito expectado em matéria de Previdência Social, tanto pelo fato que reflete diretamente na vida dos indivíduos quanto pelas discussões que são geradas no âmbito dos Tribunais.

É de se constatar que os direitos expectados é medida de segurança jurídica e social, não deixando de ser adquirido o direito, garantindo que as relações jurídicas estabelecidas durante a vigência de determinada norma não percam sua validade com o advento de um novo regime, ainda que a primeira norma venha a ser revogada.

Em derradeiro é de suma importância que seja reconhecido o direito expectado, tendo assim o respeito à expectativa como uma faceta intrínseca do direito à previdência social, dando legitimidade às necessárias reformas em prol de um sistema justo para com todos os beneficiários.