Direito Falimentar Brasileiro

1. Antecedentes

O Presidente da República sancionou a Lei no 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005 que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.  A nova legislação falimentar encontra-se dividida de forma pragmática:  Dispositivos Preliminares e Comuns à Recuperação Judicial e à Falência; Verificação e da Habilitação de Créditos; Administrador Judicial e do Comitê de Credores, da Assembléia Geral dos Credores,   Instituto da Recuperação Judicial que envolve desde o Pedido e o Processamento Jurídico até o Plano de Recuperação Judicial e especial de Recuperação para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte,   Convolação da Recuperação Judicial em Falência,   Instituto da Falência que envolve a Classificação dos Créditos e o Pedido de Restituição; Procedimento para Decretação de Falência, a Inabilitação Empresarial, os Direitos e Deveres do Falido, a Falência requerida pelo próprio Devedor, a Arrecadação e Custódia dos Bens,   Efeitos da Decretação da Falência sobre as Obrigações do Devedor, a Ineficácia e a Revogação de Atos Praticados antes da Falência, a Realização do Ativo, o Pagamento aos Credores, o Encerramento da Falência e a Extinção das Obrigações do Falido,Instituto da Recuperação Extrajudicial até as Disposições Penais, os Crimes Falimentares e o Procedimento Penal.

A nova Lei de Falências abrirá a possibilidade de reestruturação às empresas economicamente viáveis que passem por dificuldades momentâneas, mantendo os empregos e  os pagamentos aos credores. Um dos grandes méritos apontados da nova legislação falimentar é a prioridade dada à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos. Ao acabar com a concordata e criar as figuras da recuperação judicial e extrajudicial, a nova lei aumenta a abrangência e a flexibilidade nos processos de recuperação de empresas, mediante o desenho de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da empresa devedora.

Importante expor que segundo pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround – IBGT -, se a nova Lei de Falências já tivesse sido aprovada, 90% das empresas que fecharam as portas no ano de 2002 em São Paulo teriam chances reais de sobrevivência. A Lei de Falências  foi amplamente reformulada, transformando-se na  nova Legislação de Recuperação Judicial, a Falência e a Recuperação Extrajudicial do Empresário e da Sociedade Empresária.

2. Evolução Histórica do Direito Falimentar

No Direito Romano, a obrigação era essencialmente pessoal, isto é, na falta de cumprimento, o devedor respondia com o seu próprio corpo e não com o patrimônio. Não se exigia a intervenção do Estado, todo problema era resolvido pelas próprias mãos dos credores. A fase mais primitiva do direito romano foi o direito quiritário, época essa, que a pessoa do devedor era adjudicada ao credor e reduzida a cárcere privado. Sob esse aspecto temos o parecer de Amador Paes de Almeida[i][i]: O direito quiritário (período mais primitivo do direito romano) admitia a adjudicação do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão para com o credor. Não solvido o débito, podia vendê-lo como escravo no estrangeiro (Trans Tiberim), e até mesmo matá-lo.

A partir da Lei das XII Tábuas se delinearam a execução singular e a execução coletiva, sendo essa fase de grande contribuição do direito romano ao nosso instituto. No ano de 428 ou 441 a.c surgiu a Lex Poetelia Papiria[ii][ii], onde os bens do devedor e não mais o seu corpo passa a constituir garantia dos credores. Nelson Abrão destaca dois importantes efeitos da Lex Poetelia Papiria. Em suas palavras: A missio in possessio[iii][iii] nem foi precedida pela Lex Poetelia Papiria, do ano 428 ou 441 de Roma, com dois importantes efeitos: suprimiu do processo de execução a vindita[iv][iv] corpórea consubstanciada na manus injectio e deu maior conotação pública ao procedimento, acrescentando a ingerência do magistrado.  A Lex Poetelia Papiria, imprimindo um abrandamento sensível nos meios de execução das dívidas do devedor insolvente, porquanto a execução não mais poderia recair obre a pessoa do devedor, mas apenas sobre o seu patrimônio. Essa modificação no sistema de execução coletiva das dívidas, através da cessio bonorum, inspirou o legislador medieval a criar o instituto da moratória e da concordata preventiva da falência, que, a sua vez, perduraram também por muitos séculos, chegando aos nossos dias. A moratória e a concordata preventiva da falência fizeram surgir uma situação inusitada no processo de insolvência, pois não mais se buscava apenas a satisfação dos credores, mas a composição entre devedor e seus credores.

Depois a lei Aebutia (643), que fez substituir o processo das legis actiones, pelo processo formular, o pretor Rutilio Roffo, à vista da bonorum sectio, instituiu a missio in bona ou missio possessionem, que consistia no desapossamento dos bens do devedor, a pedido do credor e por ordem do magistrado. Perdia, então o devedor a administração de seus bens, que passavam ao curator, nomeado pelo magistrado. O credor dava, então, publicidade a missio (bonurum prescriptio) para que os outros credores pudessem vir a concorrer, dentro de trinta dias.

Se passado esse prazo o devedor não solvesse seus compromissos, o curator alienava (bonurum venditio) ao melhor ofertante (bonurum emptor) o patrimônio do devedor e que o sucedia a título universal e respondendo, conseqüentemente, pelas obrigações assumidas pelo devedor, pagando proporcionalmente caso o ativo fosse insuficiente para a satisfação completa de todos e obedecendo a mais perfeita igualdade. Se o devedor preferisse, podia usar da cessio bonurum, isto é, fazer cessão de seus bens ao credor que podia vendê-los separadamente por intermédio do curador (bonurum distractio) a fim de pagar, em rateio aos demais credores.

No ano de 737, foi criada a cessio bonorum pela Lex Iulia, na qual alguns autores consideram o embrião da falência, escreve sobre esse aspecto Waldemar Ferreira: Não poucos romanistas divisam na Lex Julia o assento do moderno Direito Falimentar, por ter editado os dois princípios fundamentais – o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor e da par condictio creditorum[v][v].  Com a cessio bonorum, o credor passa a tomar iniciativa da execução em seu benefício e também dos demais credores, surgindo assim, o conceito de massa falida.

A Idade Média teve como base o direito romano e o direito canônico, formando seu direito comum. Nessa fase, o processo de execução se aperfeiçoa em decorrência do crescimento da autoridade estatal que procurou coibir os abusos de caráter privado, mas isso não fez abolir a repressão penal, sendo esta, traço característico do instituto falimentar daquela época. Depois de instaurada a falência os credores instituíam, através de assembléias, um administrador para os bens do falido, sendo dado prazo de um ano pra saldar suas dívidas. Caso não fizesse certos estatutos como recorda Bolonha Milão(1964), excluíam-no de todo e qualquer benefício; outros o privavam do direito de cidadania, lembrando também que se estendia toda a conseqüência dessa dívida aos seus filhos e herdeiros[vi][vi].

Nos tempos chamados de modernos tivemos um marco importante que foi a criação do Código Napoleônico. Pode-se notar, também, que nova mentalidade começou a influenciar o direito falimentar, devido às idéias individualistas e utilitaristas sobre a economia liberal. Napoleão, criador do código vigente, demonstrou, através deste que não compreendia as distinções que havia entre os falidos; achava que o falido deveria ser julgado independente de sua culpa ou dolo, pois a falência poderia ser usada para criar fortuna, sem fazer perder a honra. No entanto, tomou medidas para impedir que isso acontecesse, criando a pena de detenção com efeitos de correção. Foi relevante nesse período, a distinção feita entre os devedores honestos e os desonestos, facultando aos que estavam de boa-fé os benefícios da moratória, com o aperfeiçoamento da concordata. Com o passar do tempo, foram surgindo novas leis como a de 28 de maio de 1838, a de 4 de março de 1889, a de 22 de maio de 1955 e a de julho de 1967, estabelecendo à falência um caráter econômico-social, até chegar nos dias atuais em que ela é reconhecida como uma instituição social. O Código comercial francês, de 1807, na elaboração do qual Napoleão Bonaparte teve preponderante atuação, conquanto impondo severas restrições ao falido, constitui-se em inegável evolução do instituto, restrito na legislação francesa, ao devedor comerciante. Gradativamente abrandam-se os rigores da legislação, assumindo a falência um caráter econômico-social, refletindo no seu bojo as profundas alterações por que se passaria o direito comercial e que culminaria com a modificação do próprio conceito de empresa, vista hoje como uma instituição social[vii][vii]

3. Direito Falimentar Brasileiro 

O Brasil como colônia de Portugal, naturalmente teve a aplicação do direito consubstanciado nas Ordenações do Reino. A primeira ordenação foi a Afonsina, mais tarde esta foi revista por D.Manoel, passando a ser chamada de Ordenações Manoelinas, onde predominavam os princípios do Direito Romano, reproduzindo, através da falência, o direito estatutário italiano o qual submetia o devedor a rigor excessivo.

Sobre esse momento, Rubens Requião[viii][viii] descreve : As Ordenações Afonsinas revistas por ordem Del Rei D. Manuel, em 1521, passando a se denominar Ordenações Manoelinas, regulavam também o concurso de credores, que ocorria quando o patrimônio do devedor não bastava para solver todos os seus débitos. Prevalecia, entretanto, ainda o princípio do primeiro exeqüente, dada a influência do antigo direito visigótico.

No ano de 1603, surgiram as Ordenações Filipinas, que abrangiam a Espanha e Portugal, submetido ao Reino de Castela, e que tiveram maior influência no Brasil, devido o florescimento da Colônia e de suas atividades mercantis. Nessa fase, sendo o devedor condenado por sentença que transitasse em julgado, era, automaticamente, executado e penhorados os seus bens. Caso não achassem os bens, ele seria recolhido a cárcere privado, até que pagasse, cabendo ao devedor optar por fazer a cessão de seus bens, sendo assim, seria libertado. Amador Paes de Almeida, escreveu que eram impostas ao devedor culposo penas que variavam do degredo até a pena de morte, mas para os credores que não agiram com culpa, era dado tratamento diferente. Em suas palavras: E os que caírem em pobreza sem culpa suas, por receberem grandes perdas no mar, ou na terra em seus tratos e comércios lícitos, não constando de algum dolo, ou malícia, não incorrerão em pena alguma crime. E neste caso serão os autos remetidos ao Prior Cônsules do Consulado, que os procurarão concertar e compor com seus credores, conforme a seu regimento.[ix][ix]

A lei de falências recebida de Portugal só passou a vigorar no Brasil após a Proclamação da República, conforme imposto pela Lei de 30 de outubro de 1.823, através de notória observância do Alvará expedido em 18 de agosto de 1.769, o qual aplicava a lei das nações civilizadas, como também do Código Napoleônico de 1.807. No ano de 1.850, período designado imperial, foi promulgado o Código Comercial. Dedicou a sua terceira parte às “quebras”, inaugurando assim, a primeira fase histórica desse instituto do direito brasileiro e que se estenderia até o advento do regime republicano. José Cândido Sampaio de Lacerda descreveu sobre essa época, destacando os principais aspectos:

Em 1850, promulgado o Código Comercial, o dedicou a sua terceira parte à falência, intitulando-a “Das Quebras”, tendo o Decreto nº 738, de 1 850, estabelecido o processo para as falências (arts. 102 a 187). Com a publicação do Código Comercial de 1 850 inaugura-se a primeira fase histórica do instituto do direito brasileiro, fase essa que se estenderia até o advento do regime republicano. Nesse período, o que caracteriza a falência é a cessação de pagamentos (art. 797).

Alegava-se, contra o sistema do Código Comercial, ser lento, complicado, dispendioso, prejudicando, há um tempo, credores e devedor; além disso, dava maior importância à apuração da responsabilidade comercial da falência, pois só com a ultimação do processo da quebra e qualificação da falência é que iniciava a liquidação da massa. Por outro lado à aceitação da concordata dependendo da maioria de credores em número e que representassem pelo menos dois terços dos créditos sujeitos aos efeitos da concordata (art. 847, 3ª al.) constituía obstáculos à obtenção desse favor.[x][x]

O período republicano teve seu início marcado pela proclamação da República. Com esse advento, surgiu à preocupação moralizante com o governo que se instalara, a reelaboração da legislação sobre a falência. Sendo assim, o Governo Provisório optou por revogar, inteiramente, as disposições sobre falências do Código Comercial pelo Decreto nº 917 de 24/10/1.890. Essa nova lei trouxe as esperanças de conter a fraude, sendo considerada um marco para o andamento em matéria de falência, caracterizando-se pelo estado de falência por atos ou fatos previstos na lei e na impontualidade do pagamento da obrigação mercantil líquida e certa, tendo instituído como meios preventivos à moratória, a cessão de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva. Mas, mesmo fazendo algumas mudanças importantes para o sistema, esse decreto não foi isento de críticas, sendo reformado pela Lei nº 859 de 16/08/1.902, regulamentada pelo Decreto nº 4.855 de 02/06/1.903. Promulgou-se, então, a Lei 2.024 de 17/12/1.908. Essa nova lei baseou-se no projeto do comercialista J. X. Carvalho de Mendonça, apresentando suas características, conforme relata Nelson Abrão: Apresentou como características essenciais: a impontualidade como caracterizadora da falência; a enumeração das obrigações cujo inadimplemento denota a falência; alinhou os chamados atos falimentares, a exemplo do Direito Inglês; suprimiu a concordata amigável, admitida só a judicial; conceituou os crimes falimentares e estabeleceu que o procedimento penal correria em autos apartados e, a partir do recebimento da denúncia (àquela época pronúncia) perante o juiz criminal; determinou a escolha de um até três síndicos, conforme o valor da massa, entre os maiores credores[xi][xi].

Em 21 de outubro de 1.943, novo anteprojeto é apresentado, agora elaborado por uma comissão composta pelo Ministro da Justiça Alexandre Marcondes Filho, e este se transformou na lei vigente, isto é, no Decreto-Lei nº 7.661 de 21/06/1.945. Esse novo decreto teve como novidade a extinção da figura do liquidatário e, também, o fato de que, a concessão da concordata preventiva não ficava mais à mercê dos credores. Instaurou-se, também, a marcha paralela do processo falimentar com o processo criminal. Nas hipóteses de crime falimentar, trazia, no entanto, um tratamento severo ou tolerante ao falido, na esfera civil. O Decreto-Lei nº 7.661 sofreu, posteriormente, muitas alterações, principalmente no que concerne às concordatas e à classificação dos créditos e recursos cabíveis. Deverá a nova legislação se adaptar as profundas alterações político e sociais no mundo moderno e ao novo  papel da empresa.

4. Direito Comparado Falimentar

É  imperiosa necessidade de repensar-se o Novo Direito Falimentar Brasileiro, não é proclamada apenas por estudiosos brasileiros, mas sentida por juristas de todos os países do Ocidente, o que provocou uma ampla discussão sobre o conceito, a estrutura e a função de antigos e novos institutos e suscitou um movimento revisionista na Alemanha, Áustria, Espanha, Estados Unidos da América, França, Inglaterra, Itália e Portugal[xii][xii].

Fundamentalmente, os Estados Unidos da América cuidam de reorganizar a empresa permitindo ao devedor manter todos os poderes de gestão e representação da empresa. Nos EUA as cortes federais tem a jurisdição exclusiva para o julgamento de “bankruptcy”, que em sentido mais amplo corresponderia a nosso instituto de falências e concordatas. A legislação pertinente é encontrada no Título 11 do “United States Code”. A lei americana prevê 5  tipos diferentes de proteção ao devedor, dependendo se o objetivo será de reorganizar as dívidas pessoais, da empresa (sendo diferente no caso de produtor rural), ou de entidade pública ou, se tratar de simples liquidação dos bens e das dívidas, no caso dos ativos não permitirem a recuperação do devedor.

No mesmo sentido, a Alemanha experimentou a Lei do Acordo, de 1935, a Espanha reconhece situações distintas entre a empresa que não paga, por dificuldades financeiras de momento, contornáveis, e a que simplesmente deixa de pagar.   A França, na vanguarda, tem em vista a salvaguarda da empresa, a manutenção das atividades empresariais e o emprego. Roger Houin, enriquece o relatório elaborado por uma comissão de juristas franceses, com um memorável comunicado, com reflexos não só no direito comercial francês, mas também no direito comparado, pois defende a permanência da empresa dentro da falência, já que ela interessa não apenas aos assalariados, mas também aos sócios, especialmente aos acionistas e à própria economia do país. O Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência de Portugal , constituiu um momento importante na regulamentação legal dos problemas do saneamento e falência de empresas que se encontrem insolventes ou em situação econômica difícil. Eliminando a distinção, nesta sede, entre insolvência de comerciantes e não comerciantes, retirando do Código de Processo Civil a regulamentação processual e substantiva da falência, e conjugando num mesmo diploma, de forma inovadora, essa matéria com a da recuperação da empresa, a par de outras inovações de menor alcance, obtiveram-se com aquele diploma significativos avanços tanto do ponto de vista do aperfeiçoamento técnico-jurídico como da bondade das soluções respeitantes à insolvência de empresas e consumidores.

5. Diretrizes do Novo Direito Falimentar Brasileiro

A nova Lei de Falências abrirá a possibilidade de reestruturação às empresas economicamente viáveis que passem por dificuldades momentâneas, mantendo os empregos e  os pagamentos aos credores. Um dos grandes méritos apontados da nova legislação falimentar é a prioridade dada à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos. Ao acabar com a concordata e criar as figuras da recuperação judicial e extrajudicial, a nova lei aumenta a abrangência e a flexibilidade nos processos de recuperação de empresas, mediante o desenho de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da empresa devedora.

Devemos inicialmente em fazer um comparativo entre a exposição dos títulos e capítulos do Decreto-lei n. 7661/45 com a Lei no 11.101/2005:

Quadro Comparativo Legislativo Falimentar

Em termos, o ilustre  Procurador de Justiça no Estado do Rio de Janeiro, Dr. Jorge Lobo expôs de forma magnífica que se as dificuldades das empresas fossem sempre as mesmas, as soluções não seriam difíceis, pois, diagnosticadas as causas, bastava combatê-las com remédios jurídicos específicos, constituindo-se em erro crasso considerar a impontualidade ou a cessação de pagamentos ou a insolvência as causas das crises das empresas, pois estas não são mais do que efeitos de causas mais variadas e complexas, porquanto as verdadeiras causas das crises das empresas são de várias ordens, podendo-se classificá-las a grosso modo em: a) causas externas: aperto da liquidez dos bancos;  redução de tarifas alfandegárias;  liberação das importações;  mudanças nas políticas cambial, fiscal e creditícia;  criação de impostos extraordinários;  surgimento de novos produtos;  queda da cotação dos produtos agrícolas nos mercados internacionais;  retração do mercado consumidor;  altas taxas de juros;  inadimplemento dos devedores.  b) causas internas ou imputáveis às próprias empresas ou aos empresários: sucessão do controlador;  capital insuficiente;  avaliação incorreta das possibilidades de mercado;  desfalque pela diretoria; operações de alto risco;  falta de profissionalização da administração e mão-de-obra não qualificada;  baixa produtividade;  excesso de imobilização e de estoques;  obsolescência dos equipamentos;  c) causas acidentais: bloqueio de papel moeda no BACEN;  maxidesvalorização da moeda nacional;  situação econômica anormal da região, do país ou do mercado consumidor estrangeiro;  conflitos sociais[xiii][xiii].

E concluiu que “diante de tão diferentes causas, que atingem a empresa; os acionistas empresários; os acionistas rendeiros; os acionistas especuladores; os empregados; os fornecedores; as instituições financeiras; os consumidores; o crédito público; o Poder Público e a coletividade como um todo, qual a solução prevista no Decreto-Lei nº. 7.661/45 para evitar a derrocada da empresa em crise?  Apenas a concordata preventiva da falência, solução que, se, em 1945, era a única cogitável, atualmente deixa muito a desejar, pois em desacordo com a finalidade precípua do moderno Direito Concursal. [xiv][xiv]”

6. Principais Mudanças na Legislação Falimentar

Resumidamente a nova legislação falimentar brasileira teve as seguintes alterações:

1. Pela Lei no 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005,  serão abrangidos, o empresário e a sociedade empresária, exceto a empresa pública e a sociedade de economia mista, instituições financeiras pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcios, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, seguradoras e sociedades de capitalização e outras equiparadas.

2. O Ministério Público somente poderá intervir facultativamente no processo. O artigo 4 foi vetado por ato do Presidente da República, retirando os amplos poderes do Parquet nos processos falimentares.

3. O administrador judicial da recuperação ou da falência será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresa, contador ou pessoa jurídica especializada.

4. O comitê de credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia geral e será composto de um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, de um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais e por um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais.  Na recuperação judicial e na falência, o comitê de credores deverá fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador, zelar pelo andamento processual, comunicar ao juiz em caso de violação dos direitos ou prejuízos aos interesses dos credores, apurar e emitir parecer sobre reclamações e requerer ao juiz a convocação da assembléia geral de credores.

5. A Lei no 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005, traz como novidade a assembléia geral de credores, que deverá deliberar na recuperação judicial para aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor , a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição, o pedido de desistência do devedor e o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor ou qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. Na falência sobre a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição e a adoção de outras modalidades de realização do ativo.

6. Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembléia. Para exercer a prerrogativa, o sindicato deverá: apresentar ao administrador judicial, até 10 dias antes da assembléia, a relação dos associados que pretende representar, e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer, até 24 horas antes da assembléia, qual sindicato o representa, sob pena de não ser representado em assembléia por nenhum deles.

7. Outra novidade trazida pela Lei no 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005, é  o instituto da  recuperação judicial que tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, preservação da empresa, função social e estímulo à atividade econômica.

8.Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e  obrigados de regresso. As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos. E o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

9. De acordo com a nova legislação, os meios de recuperação judicial poderão ser, concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;  alteração do controle societário; cisão, incorporação, fusão ou transformação da sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações; substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto;  aumento do capital social; trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; redução salarial, compensação de horários e redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiros; constituição de sociedade de credores;venda parcial dos bens; equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial à data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural; usufruto da empresa; administração compartilhada; emissão de valores mobiliários e constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

10. O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processo, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores.

11. O devedor apresentará plano de recuperação judicial ao juiz, que receberá objeções ou impugnações dos credores no prazo de 60 dias e deverá conter: discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados; demonstração de sua viabilidade econômica; e laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

12. O devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que vencerem em dois anos. O devedor que preencher os requisitos necessários para pedir recuperação judicial poderá também requerer recuperação extrajudicial, negociada com os credores, vedado o pagamento antecipado de dívidas e o tratamento desfavorável aos credores que não estejam sujeitos a ele.

13. O plano de recuperação judicial não se aplica aos créditos tributários, da legislação do trabalho, de acidentes de trabalho e a credores proprietários fiduciários de bens móveis ou imóveis.

14. A recuperação da micro e pequena empresa abrangerá apenas os chamados créditos quirografários, que poderão ser parcelados em até 36 meses, mas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% ao ano. A primeira parcela deverá ser paga no prazo máximo de 180 dias contados da distribuição do pedido de recuperação judicial. O pedido de recuperação judicial com base nesse plano especial não implica na suspensão da prescrição das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

15. Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador não excederá 5% do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência. Serão reservados 40% do montante devido ao administrador para pagamento após a prestação de contas e o relatório final de falência.

16. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial, por deliberação da assembléia-geral de credores; pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação; quando houver sido rejeitado o plano de recuperação e por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano.

17. A classificação dos créditos na falência obedecerá à seguinte ordem: I – os créditos trabalhistas limitados a 150 salários-mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho; II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, exceto as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial como os assim definidos em outras leis civis e comerciais e os aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, como os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, considerados extraconcursais e os assim definidos em outras leis civis e comerciais;  VI – créditos quirografários, dentre os quais os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento e os  dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem 150 salários-mínimos; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII – créditos subordinados como os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

18. A restituição em dinheiro deverá ser procedido  se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado. Haverá também a restituição em dinheiro da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965[xv][xv], desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente bem como  dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato.

19. A Lei no 11.101/2005 dispõe que o processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual, mas não estipula prazo para seu encerramento.

20. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.

21. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência: alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; alienação dos bens individualmente considerados.

22. A nova lei falimentar traz ainda uma outra novidade, a recuperação extrajudicial (art.161), em que  o  devedor que preencher os requisitos exigidos para requerer a recuperação judicial poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. Entretanto, se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização.

23. No capítulo das disposições penais (arts. 168 a 178), a Lei no 11.101/2005  estabelece as seguintes sanções: I – reclusão de três a seis anos e multa por praticar ato fraudulento que prejudique credores com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem; II – reclusão de dois a quatro anos e multa por violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira;III – reclusão de dois a cinco anos e multa por praticar ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais; IV – reclusão de dois a quatro anos e multa por apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio de outra pessoa.

24. Segundo o disposto no artigo 194 da Lei no 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005, o produto da realização das garantias prestadas pelo participante das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação financeira submetidos aos regimes de que ela trata, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros de seus ativos objetos de compensação ou liquidação serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços.

25. Temos finalmente que os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação da nova Lei de Falências, ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial (art.198). E, ainda, na  recuperação judicial e na falência das sociedades, em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes (art. 199, parágrafo único).

7. Legislação Falimentar e Alterações no Código Tributário Nacional

Por força da Lei Complementar n. 118, de 09 de Fevereiro de 2005 que altera e acrescenta dispositivos à Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. Embora a referida lei Complementar traga regras que possuem como objetivo de adequar o CTN à Lei n. 11.101/2005, existem as possibilidades das  penalizações decorrentes de alterações na legislação tributária.

Ressaltamos que por força do artigo 185 –A que transcrevemos “ Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.§ 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite”, que impõe ao juiz determinar a indisponibilidade de bens do devedor tributário citado em execução fiscal, que não pagar a sua dívida ou oferecer bens á penhora. Trata-se da modalidade de penhora on line, já conhecida no âmbito da Justiça do Trabalho.

8. Conclusões

Portanto,  a Nova Legislação Falimentar Brasileira é um grande avanço ao nosso Direito e a Economia Empresarial, pois amplia o Instituto Falimentar e gera dois novos mecanismos jurídicos: Recuperação Judicial e Extrajudicial.

Assim, como já observou Alfredo Rocco[xvi][xvi], pela lei da concatenação do crédito, repercute em uma série de economia privadas, originando, às vezes, crises de extrema gravidade, daí a importância que reveste este estudo sobre o Direito Falimentar e a Recuperação Empresarial.

Informações Sobre o Autor

Celso Marcelo de Oliveira

Consultor Empresarial. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial, do Instituto Brasileiro de Direito Bancário, do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito Societário e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional, da Academia Brasileira de Direito Tributário, da Academia Brasileira de Direito Processual e da Associação Portuguesa de Direito do Consumo. Autor da obra Tratado de Direito Empresarial Brasileiro Direito Falimentar (Editora LZN) e Comentários à Nova Lei de Falências (Editora IOB)