Direito probatório: a constituição e as provas no processo civil

Resumo: O presente trabalho trata de conteúdo pertinente ao direito probatório no Processo Civil, propondo-se a tecer considerações e a apresentar conceitos, com base na legislação vigente e em revisão doutrinária especializada. Valendo-se inicialmente de reflexões acerca de princípios constitucionais que informam o Processo Civil, o estudo adentra nas questões e definições oriundas da Teoria Geral da Prova para, na sequência, se ater ao conteúdo pertinente às Provas em Espécie, apresentando os meios típicos de prova do Código de Processo Civil. Nas considerações finais, conclui-se pela importância de um estudo mais aprofundado sobre o tema para o operador do direito em formação, bem como de constante atualização para os que já atuam na área, em razão de servirem as provas ao fim último do Direito: a resolução justa dos conflitos e a consequente pacificação social.[1]

Palavras-chave: Provas no processo civil; Meios de prova; Constituição e processo.

Abstract: This work deals with content relevant to the law of evidence in civil procedure, proposing to make considerations and introduce concepts based on current legislation and doctrinal revision specialist. Relying initially reflections on constitutional principles that inform the Civil Procedure, the study enters the issues and definitions derived from the General Theory of Evidence for following, if you stick to the evidence relevant to the content in Species, presenting the typical means of proof Code of Civil Procedure. In the final considerations, we conclude the importance of further study on the subject to the operator's right to education, as well as constant update for those already working in the area, because of the evidence serve the ultimate purpose of the law: the fair resolution of conflicts and the consequent social pacification.

Keywords: Evidence in civil proceedings; Evidence; Constitution and process.

INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro tem como elemento fundamental a Constituição Federal. Ela está no topo da pirâmide hierárquica das normas vigentes e, por isso, tem função validadora para as demais. Assim, aquilo que não está conforme a Carta Magma não tem validade ou, como largamente se adjetiva, é inconstitucional, não devendo, pois, ser aplicado.

Esse poder que emana da Constituição tem a função de dá uniformidade e segurança ao Estado democrático de direito vigente no país, garantindo-lhe unidade política, instituindo princípios e regulando/norteando a pacificação dos conflitos na sociedade, por meio da vinculação que estabelece de todo o ordenamento jurídico aos direitos fundamentais constitucionalmente instituídos.

Dessa forma, o conhecimento e a aplicação do direito constitucional permeia toda a extensão do sistema jurídico, sem distinção do ramo do direito que esteja em análise. Por tal razão, falar em processo, em direito processual, também é falar em regramento constitucional.

O processo civil e as provas no processo civil, objeto específico deste estudo, estão totalmente permeados por princípios constitucionais, dentre os quais aqui se destacará: o do devido processo legal; o da isonomia; o do contraditório e da ampla defesa; e o da motivação das decisões judiciais.

Ora, se o processo é o meio disponibilizado pelo Estado para que sujeitos em conflito de interesses possam acioná-lo, na figura do Poder Judiciário, para a sua resolução, nada mais coerente do que ser este mecanismo orientado pelo elemento informador da unidade e da organização estatal – a Constituição.

Pois bem, como os conflitos tem origem no mundo dos fatos (real) e, por meio da demanda judicial, é transposto ao mundo processual (fictício), cabe aos demandantes utilizar-se de meios capazes de convencer o julgador de que é legítima a correlação que fazem entre os fatos alegados e o direito pretendido. Desta feita, a apuração dessa correlação ocorre, processualmente falando, por meio da prova. Daí a relevância de se ater a este tema.

Para tanto, o presente estudo sobre o direito probatório no processo civil será iniciado pela busca do entendimento de questões e definições a ele indispensáveis, valendo-se da principiologia constitucional e da Teoria Geral das Provas; para, na sequência, adentrar-se no conteúdo pertinente às Provas em Espécie, isto é, na apresentação de meios utilizados dentro do processo para a comprovação do que nele alegam as partes.

1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O PROCESSO CIVIL

Sem o intuito de elencar todo o rol de princípios constitucionais que informam o processo civil, mas de descortinar reflexões sobre as implicações de alguns dos postulados da Carta Magma na seara desse ramo do direito, optou-se por discorrer, sucintamente, acerca dos princípios do devido processo legal, da isonomia, do contraditório e da ampla defesa e da motivação das decisões judiciais.

Nelson Nery Junior (2009, p. 77), em obra especialmente dedicada ao estudo dos princípios do processo na Constituição Federal (CF), afirma que o princípio do devido processo legal é o postulado constitucional fundamental do processo civil, sendo a base para todos os demais princípios e regras. Tal princípio está expresso no art. 5º, LIV, da CF, informando que ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal.

Devido, nessa acepção, deve ser interpretado como correto e justo; aquele processo que respeita os regramentos legais e principiológicos a que está submetido. Por isso se dizer que dele derivam todos os demais princípios específicos do processo, como é o caso dos que a seguir explanaremos, pois ele abarca, de forma geral, todas as expectativas de legalidade e de justiça relacionadas ao curso processual.

O princípio da isonomia, por sua vez, figura no caput e inciso I do art. 5º da CF, estabelecendo a igualdade de todos, homens e mulheres, perante a lei. Tal disposição é identificada, de forma reflexa, no art. 125, I, do Código de Processo Civil (CPC), o qual afirma a incumbência do juiz de assegurar às partes tratamento igualitário no processo.

Esse tratamento isonômico, como ensina Nelson Nery (2009, p. 97), significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Ou seja, o tratamento, para ser igualitário, deve obedecer a questões de proporcionalidade e de justiça no momento de sua aplicação ao caso concreto. Relacionando este princípio ao assunto central abordado no presente trabalho, é possível identificar, por exemplo, a obrigatoriedade de ser oportunizada às partes a utilização dos mesmos tipos de provas dentro do processo.

O princípio do contraditório e da ampla defesa, expresso no inciso LV do art. 5º da CF – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes – está diretamente ligado à temática do direito probatório. Isso porque o termo contraditório deve ser compreendido sob dois ângulos: de um lado, como a necessidade de ser dado conhecimento às partes da existência da ação e de todos os atos processuais a ela correlatos; e, de outro, como a possibilidade das partes poderem reagir aos atos que julgarem lhes serem desfavoráveis, nesse aspecto, inclui-se o direto dos demandantes deduzirem suas pretensões e defesas, de apresentar as provas (de suas alegações) e as contraprovas (das alegações da parte contrária), de serem ouvidos de forma paritária em relação a todos os atos processuais (NERY JUNIOR, 2009, p. 206-207).

Por fim, tem-se o princípio da motivação das decisões judiciais, estatuído no art. 93, IX, CF, o qual vincula todas as decisões judiciais à necessidade de serem públicas e fundamentadas, sob pena de nulidade. Por sua vez, o CPC (art. 458, II) traz como requisito fundamental das sentenças judiciais, os fundamentos que serão usados pelo juiz para analisar as questões de fato e de direito. Sobre esse princípio, assevera Nelson Nery (2009, p. 59) que:

“Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão.”

Vê-se, assim, que o magistrado deverá demonstrar às partes as razões pelas quais decidiu o caso, o que servirá tanto para o convencimento de que a decisão foi justa, como para o embasamento de possíveis recursos dos que com ela não se contentarem. Além disso, motivar as decisões permite que seja auferida a imparcialidade do magistrado, a partir da análise do que foi considerado para o julgamento da demanda.

2 TEORIA GERAL DAS PROVAS: DEFINIÇÕES IMPORTANTES.

O Código de Processo Civil (CPC), em seu art. 270, dispõe sua regulação acerca do processo de conhecimento, de execução e cautelar, bem como dos procedimentos especiais. Este estudo está inserido no chamado processo de conhecimento, cujo objetivo é a busca pela constituição de uma decisão judicial que aplique o direito ao caso concreto, permitindo-se, para isso, que se produzam as provas necessárias para que o julgador tenha elementos para proferir uma sentença. Corroborando com tal entendimento, Medina (2011, p. 165), ensina que através do processo de conhecimento, realizam-se atividades voltadas à obtenção de uma sentença.

Observa-se, assim, que a importância dada à prova está diretamente relacionada à sua finalidade dentro do contexto processual. De acordo com Marinoni (2010, p. 53-54), é a prova que tem a função de embasar as alegações formuladas de modo a convencer o juiz de sua validade, diante da sua impugnação pela parte contrária. Seguindo com as ponderações do ilustre doutrinador, vê-se não se tratar da possibilidade de, por meio da prova, reconstruir a verdade do fato trazido a juízo, mas de se ter nela apoio capaz de atribuir verossimilhança à argumentação retórica das partes, o que irá impactar positivamente no convencimento do juiz.

Vale destacar, ainda, que o magistrado conhece os fatos por meio do que lhe é trazido pelas partes; portanto, conforme aponta Medina (2011, p. 237), o fato estará provado quando for atestado pelo juiz, a partir da análise objetiva e racional das provas, a sua existência. Sobre a temática, conclui Arruda Alvim que as provas:

“[…] consiste(m) naqueles meios, definidos pelo Direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. art 332 e 336 do CPC) como idôneos a convencer (prova como “resultado”) o juiz da ocorrência de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade, principalmente dos litigantes (prova como “atividade”).” (ALVIM, 2010, p. 928)

Um dos princípios que rege o processo é o princípio dispositivo, o qual informa que o julgamento da causa deve se basear nos fatos alegados e que consigam ser provados pelas partes. Ao juiz, caberá a determinação de provas suplementares, subsidiariamente às já existentes, caso isso seja necessário à sua prestação jurisdicional. Como se vê, a atividade probatória tem relevante papel no desfecho das demandas judiciais, razão pela qual o Código de Processo Civil (CPC) dedica o Capítulo VI do seu título VII, arts. 332 a 443, ao disciplinamento da prova no processo civil, iniciando-se com o seguinte enunciado, in verbis:

“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. (art. 332, CPC)

Destaca-se, desse dispositivo, que o legislador não pretendeu exaurir os meios de prova a serem considerados no processo, não reconhecendo apenas os tipicamente previstos; ao invés disso, ratificou antecipadamente todos aqueles que por ventura pudessem surgir com a dinamicidade e evolução natural da sociedade, os chamados atípicos, desde que crivados de preceitos moralmente aceitos.

Também há de se destacar a relação existente entre o ato de provar e a verdade dos fatos que se pretende provar. Sobre isso, ensinam Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart (2010, p. 25) que pela prova se busca investigar a verdade dos fatos ocorridos, sobre os quais se fixará a regra jurídica abstrata, que regerá determinada situação.

Dessa forma, provar tem a ver com a validação que pode ser conferida ao que se alega dentro do processo, a qual é capaz de determinar o deslinde da contenda por interferir diretamente no livre convencimento motivado do juiz. Isso porque o magistrado não poderá, em sua decisão, desconsiderar as provas revestidas de legitimidade e legalidade, ao contrário, deverá basear-se também nelas. Para Alexandre Freitas Câmara (2010, p. 401), denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito do direito probatório.

Sobre o conceito de prova, assim assevera Luiz Fux:

“(…) prova é o meio através do qual as partes demonstram, em juízo, a existência dos fatos necessários à definição do direito em conflito. Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou inexistência dos fatos relevantes para a causa”. (FUX, 2008, p. 572)

Pela análise dos conceitos desses doutrinadores, depreende-se que as partes tem papel ativo no convencimento do juiz para a composição da lide. Relacionando tais conceitos ao enunciado do art. 332 do CPC, anteriormente citado, tem-se que na atividade das partes direcionada ao convencimento do juiz, lhes é vedado o uso de meios inidôneos na atividade probatória. Assim, desde que legítimos, serão admitidos todos os meios de prova que dispuserem, pois é dado às partes o direito de produzir e de exigir que se produzam, conforme o caso, todas as provas necessárias à validação de sua pretensão em juízo.

Outro princípio que merece menção neste momento é o da comunhão das provas, o qual informa que, uma vez produzida, a prova é incorporada ao processo, não pertencendo a nenhuma das partes, mas sim, pertencendo a qualquer delas e ao interesse público inerente ao processo, qual seja: de se buscar a decisão justa à lide por meio da investigação da verdade.

O objeto da prova, por seu turno, será sempre os fatos e não as normas, isto é, o que precisa ser comprovado são os fatos controvertidos que, no processo, alega-se ser a origem do direito pretendido. Por isso, nos termos do art. 334, I a IV, do CPC, os fatos notórios, os incontroversos, os que sejam confessados pela parte contrária e aqueles que a seu favor pugna presunção legal de existência ou de veracidade, não dependem de prova. Significa dizer, conforme Fux (2008, 572), que as provas trazem para os autos a verdade que importa para a tomada de decisão do magistrado, conseguidas por meio da colaboração das partes.

Tal colaboração está diretamente ligada ao chamado ônus da prova que recai sobre as partes. Sob este prisma, a elas cabe demonstrar a verdade dos fatos em que se fundam a ação e a defesa (art. 332 do CPC), priorizando aquilo que lhe seja mais favorável dentro do processo. Isso porque, ninguém mais do que o próprio interessado na lide pode trazer elementos capazes de demonstrar os fatos constitutivos do seu direito; primordialmente o autor, em razão da iniciativa da demanda, tem a responsabilidade de provar aquilo que alega.

Pelo CPC, ainda há a distribuição do ônus da prova entre as partes, vez que cada uma, independente do pólo em que figurem na lide, terão momento hábil para suas alegações e comprovações. Nessa seara, preceitua o art. 333 do citado Código que o ônus da prova incumbe tanto ao autor, em relação ao fato constitutivo do seu direito; quanto ao réu, acerca da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Essa distribuição equânime do ônus da prova entre autor e réu sofre modificações em dadas situações, como na ocorrência da presunção relativa, mediante a qual permite-se inferir, do conhecimento da ocorrência de um fato, a grande probabilidade de que tenha ocorrido outro fato – como exemplo se tem o disposto no art. 232 do CC: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter como o exame (Medina, 2011, p. 248) – aqui, o ônus da prova que, a princípio estaria na incumbência de quem pediu o exame, inverte-se para aquele que se recusou a fazê-lo e que, com a recusa, atribui presunção de veracidade ao alegado pela outra parte.

A exceção à regra do art. 333 do CPC também é observada quando há a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova, quando se levando em consideração qual das parte tem melhores condições probatórias em relação à outra. É possível identificar a autorização legal para isso no art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, que versa sobre a defesa do consumidor, in verbis:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”[2]

Por fim, antes de adentrar nas questões relativas aos meios de realização das provas, cabe encerrar esta parte dedicada à Teoria Geral do Direito Probatório com uma breve análise sobre o regime jurídico das provas.

Segundo Marinoni (2010, p. 356), tanto no direito comparado quanto no direito nacional, a discussão que gira em torno da natureza jurídica das regras sobre prova nasce no fato dessas regras estarem disciplinadas tanto em diplomas de direito material como de direito processual. É assim que no Brasil, além dos códigos processuais, é possível identificar normas sobre provas no Código Civil, por exemplo.

A doutrina não tem pensamento pacífico sobre o tema, dada a dificuldade de determinar em que ramo do direito se enquadrariam tais regras. Segundo Marinoni (2010, p. 357-361), de um lado, está a maioria dos doutrinadores, que defendam a natureza exclusivamente processual das regras sobre prova, porque só dentro do processo elas teriam eficácia; do outro, aqueles que defendem sua natureza ambivalente, a depender da situação em que sejam aplicadas, existindo assim duas espécies de prova: a material (instituídas pelo direito material, como o Código Civil, com o fim de justificar a existência de determinados acontecimentos da vida real) e a processual (destinadas a produzir o convencimento do juiz em relação a dados processuais, como as incertas no CPC).

Ainda conforme Marinoni, uma terceira via de entendimento seria a de que a finalidade das regras sobre prova só pode ser precisada no momento de aplicação ao caso concreto, o que não permitiria o encarceramento de tais regras nesse ou naquele ramo abstrato de normas – direito material ou direito processual. Sob este prisma, as regras probatórias não poderiam ter sua natureza antecipadamente determinada apenas com base no local de seu disciplinamento, mas que isso só seria possível de ocorrer na realidade concreta de sua aplicação caso a caso.

Recorrendo-se ao entendimento de Didier Jr. (2008, p.99), tem-se que o que diferencia a prova disciplinada por normas materiais das disciplinadas por normas processuais é que aquelas disciplinam a essência das provas, ao passo em que estas regem a forma de sua produção em juízo. Diante disso, tal doutrinador assevera que a natureza da norma do direito probatório não se define apenas com a observância de qual diploma legal se encontra, mas sim, observando-se o teor da norma. Só assim é possível dizer se se trata de natureza de direito material ou processual.

Por último, afora toda a polêmica sobre a temática da natureza jurídica das regras probatórias, vale destacar uma diferença entre as regras sobre prova no direito processual, que estão diretamente voltadas ao curso do processo judicial; e as regras sobre prova no Código Civil que, voltadas à esfera extrajudicial, são usadas para provar a existência/validade de um ato ou negócio jurídico (DIDIER, 2008, p. 100).

3 MEIOS DE PROVA

Adentra-se, a partir de agora, no conteúdo pertinente às Provas em Espécie, isto é, nas questões acerca da apresentação dos meios de prova utilizados dentro do processo para a comprovação do que nele alegam as partes. Este estudo tratará, especificamente, dos chamados meios típicos (ou nominados) de prova, que são aqueles concebidos e disciplinados pela Lei. Não se tratará, portanto, dos meios atípicos (ou inominados), quando ausentes a previsão legal; nem dos que gozam de atipicidade parcial, aqueles que, apesar de previstos pelo legislador, não tiveram seu modo de produção disciplinado por norma (MEDINA, 2011, p. 239).

Tem-se por meios, tipos ou formas de prova as modalidades pelas quais ela se apresentam em juízo. No dizer de Alexandre Câmara (2010, p. 414), são instrumentos através dos quais se torna possível demonstração da veracidade das alegações sobre a matéria fática controvertida e relevante para o julgamento da pretensão.

No Código de Processo Civil, essas provas estão previstas no capítulo VI do Livro I, que traz para o ordenamento jurídico pátrio, o qual traz a possibilidade de admissão de qualquer tipo de prova, como já abordado no tópico anterior, desde que respeitem a legalidade e a moralidade.

Assim, adentra-se na seara do que seria lícito ou ilícito, legítimo ou ilegítimo, no campo probatório e, portanto, admissível ou não em juízo. Por isso os meios de prova que contribuem para o convencimento do  magistrado não podem ser arbitrários, nem tão pouco à margem da lei.

Dessa forma, há o disciplinamento quanto à apresentação, análise e utilização das provas no processo. A seguir, serão apresentados os meios de prova incertos nos arts. 342 a 443 do CPC, quais sejam: depoimento pessoal, confissão, exibição de documentos ou coisa, Prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial, com o intuito de se apresentar as disposições legais e doutrinárias sobre eles.

3.1 Depoimento pessoal

Depoimento pessoal é o tipo de prova produzida por meio do testemunho oral prestado por uma das partes em juízo, seja o autor ou o réu. Tal ato é tratado pelo CPC do art. 342 ao art. 347, diferenciando-se, conforme aponta Marinoni (2010, p. 364), em interrogatório livre (art. 342, CPC) e em depoimento pessoal (arts. 343-347).

A primeira figura ocorre quando o juiz, de ofício, determina o comparecimento das partes para, pessoalmente, interrogá-las sobre os fatos que aduzem na causa, a fim de esclarecê-los. Sobre isso, vejamos o posicionamento de Marinoni (2010, p. 371)

“O interrogatório livre, precipuamente, não tem o objetivo de constituir prova no processo (confissão), mas sim o de esclarecer o juiz dos fatos da lide. Também pode ter, por objetivo, o esclarecimento das próprias partes envolvidas no conflito.”

Já o depoimento pessoal, ou da parte como preferem alguns doutrinadores, tem objetivo nitidamente probatório. Sobre tal fato, ainda segundo esse mesmo doutrinador, tem-se que:

“Com ele, busca a parte o obter a confissão do adversário, objetivando lograr alcançar prova robusta em seu favor, e capaz de dispensar outros elementos probatórios aos fatos por ela trazidos aos autos (…).” (MARINONI, 2010, p. 379)

 Enquanto o interrogatório livre pode ser determinado a qualquer momento pelo juiz, o depoimento pessoal só é possível no momento oportuno dentro do processo, que é a audiência de instrução e julgamento, nos termo do art. 343, CPC.

Como tem objetivo puramente probatório, será considerada confissão presumida  o fato da parte não comparecer à audiência a que tenha sido intimada para colheita de seu depoimento pessoal (art. 343, §2º, CPC). Aplica-se ao caso, como ensina Alexandre Freitas Câmara (2010, p. 421), a presunção relativa, o que significa dizer que a pena de confissão poderá ser ilidida pelo conjunto probatório constante dos autos.

3.2 Confissão

A confissão, disciplinada nos arts. 348-354 do CPC, é a admissão, por uma das partes, daquilo que é arguido em seu desfavor pela parte contrária, conforme se depreende do disposto no art. 348: há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário.

Sobre o tema, discorre Luiz Fux (2008, p. 613):

“A confissão pode ser engendrada por qualquer das partes, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais (art. 38 do CPC). Havendo litisconsórcio, quer seja simples ou unitário, o regime da confissão não se altera, por isso a confissão faz prova apenas contra o confitente, não prejudicando os demais (art. 350 do CPC). Em face do litisconsórcio necessário que se forma nas causas relativas a direitos reais imobiliários pertencentes aos cônjuges, a imposição da prática conjunta de atos de disponibilidade implica que a confissão de um deles não vale sem a do outro. (…) A confissão revela-se desfavorável ao confitente porquanto o fato admitido evita ser provado pela parte contrária.”

Do exposto, depreende-se o caráter eminentemente pessoal da confissão, mesmo em se tratando de causas com partes não individuais, visto que por meio desse tipo de prova só é possível versar sobre direito disponível (art. 351 do CPC).

A confissão poderá ser judicial ou extrajudicial (art. 348, CPC). Será judicial quando feita por escrito ou por depoimento em juízo. Caso seja objeto de liberalidade da parte, será tida como espontânea; ao contrário, se resultar da inquirição de seu adversário quando do depoimento pessoal, será do tipo provocada (art. 349, CPC). A confissão extrajudicial, por seu turno, é feita por escrito à parte ou a terceiro, fora do trâmite processual.

Há de se chamar a atenção, contudo, que a confissão diz respeito a um fato e não ao pedido jurídico em questão; isto é, não se reconhece nem e renuncia a direito material alegado pela parte contrária, apenas há a admissão de determinado fato por ela aduzido no processo (MARINONI, 2010, p. 431).

Por fim, como ensina Fux (2008, p. 616), a confissão goza de significativo valor probante, ao ponto do CPC dispensar qualquer outra prova em relação aos fatos confessados. No entanto, não pode a parte se valer da confissão apenas na medida em que lhe convier, desconsiderando aquilo que não lhe favorecer, em razão da indivisibilidade da confissão, expressa no art. 354 do CPC.

3.3 Exibição de documento ou coisa

Os arts. 355 a 363 do CPC regulam a atividade de exibição de documento ou coisa no curso do processo. Trata-se de ação incidental à principal, chamada ação de exibição, por meio da qual o magistrado, a pedido da parte, acionando a parte contrária ou mesmo terceiro, requer a apresentação do meio de prova propriamente dito: o documento ou a coisa (MARINONI, 2010, p. 477-480.

Assim, observa-se que a ação em si não é um meio de prova, mas o meio pelo qual se aciona alguém (a parte adversária ou terceiro) para a obtenção de uma prova (documento ou coisa).

O art. 363 elenca as causas de dispensa da exibição requerida, as quais, conforme Câmara (2010, p. 425), se relacionam a questões lesivas à intimidade e á honra do requerido, de sua família, bem como a dever de sigilo seu. Continua o referido doutrinador:

“Não se encaixando em tais situações, o requerido terá que exibir a coisa ou o documento que se encontre em seu poder e, não cumprindo a ordem, o juiz considerará verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar através da exibição (quando o requerido for seu adversário no processo principal – art. 359); ou expedirá mandado de apreensão se o requerido for terceiro” (art. 362).

Ressalte-se que cabe ao magistrado analisar o pedido de exibição, o qual pode ser indeferido se o mesmo entender que a prova pode ser conseguida por outro meio menos gravoso ou que se trata de algo desnecessário ou inútil à demanda (MARINONI, 2010, p. 489).

3.4 Prova documental

Inicialmente, vale tecer alguns esclarecimentos acerca da noção de documento, sendo considerado como tal todo e qualquer representação material de um fato. Desse modo, são documentos: filmes, fotografias, documentos eletrônicos, além daqueles configurados por meio de papel (escrito, digitado etc.). Marinoni, citando Comoglio, Ferri e Taruffo (2010, p. 529), registra que à categoria das provas documentais se reduzem em geral todas as coisas que aparecem idôneas a documentar um fato, ou seja, a narrá-lo, a representá-lo ou a reproduzi-lo.

Os documentos classificam-se, quanto à sua origem, em públicos (se lavrados por oficial público, como escritura de compra e venda de imóveis) e particulares (quando não há intervenção de órgão público, sendo elaborado pelos interessados, como um contrato de locação); e, quanto à forma, em originais (os apresentados na forma genuína em que foram produzidos) e cópia (quando se trata de reprodução advinda do original) – se oriunda do original, será chamada de translado e, se extraída sob a forma de fotografia do documento, será chamada de fotocópia (FUX, 2008, p. 591).

Esclarecido o que venha a ser documento, passa-se ao entendimento do termo prova documental. Partindo-se da conceituação de prova, já discutida anteriormente, e a ela agregando-se o que agora se define por documento, é possível depreender-se que está a se falar de algo (documento) capaz de demonstrar, em juízo, a existência de um fato diretamente relacionado com o direito em conflito. Tal meio de prova está disciplinado do art. 364 a 389 do CPC.

A prova documental, segundo Marinoni (2010, p. 531), tem por característica típica a circunstância de, diretamente, demonstrar fato pretérito; e continua dizendo que através desse meio de prova, o juiz tem conhecimento do fato sem qualquer interferência valorativa outra, que não a sua própria.

Quanto ao momento da prova documental, Medina (2011, p. 258) ensina que

“Deve a prova ser produzida com a petição inicial (art. 396 do CPC), admitindo-se “às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos”.

Pelo exposto e da junção dos arts. 396 e 397, depreende-se que a inicial e a contestação são os momentos próprios para a apresentação da prova documental, sendo que, desde que devidamente fundamentado, a qualquer tempo isso poderá ser feito pelas partes.

3.4.1 Arguição de falsidade da prova documental

A prova, no dizer de Marinoni (2010, p. 645), tem função vital no processo de conhecimento, usada pelo magistrado no seu convencimento acerca dos fatos trazidos a juízo, quanto mais qualidade ela tiver, melhor será a cognição do juiz e, por conseguinte, mais acertada será sua decisão no caso concreto. Assim, de relevante importância são as normas que disciplinam a má-fé em sua utilização, pois resguardam, na verdade, a própria essência do processo: dá à lide a decisão mais correta e justa.

A arguição de falsidade trata- de um incidente processual que, nos termos do art. 390 do CPC, pode ser suscitado no momento da contestação, ou em até 10(dez) dias da juntada do documento aos autos.

O juiz ordenará o exame pericial, a menos que a parte que produziu a prova concorde em retirá-la do autos e a parte que arguiu a falsidade não se oponha a tal ato (art. 392 e parágrafo único, CPC).

O processo principal fica suspenso até a resolução do incidente de falsidade, que se dará por meio de sentença com a decretação da falsidade ou autenticidade do documento (arts. 394-395, CPC).

3.5 Prova testemunhal

O meio de prova testemunhal, tratado no CPC, do art. 400 ao art. 419, de acordo com Marinoni (2010, p. 531), é o meio pelo qual se obtém, das declarações de alguém estranho à relação processual, determinada versão de como se passaram certos fatos importantes para a definição ao litígio.

Destaque-se que a produção da prova testemunhal poderá ser indeferida, caso o magistrado entenda serem suficientes as provas existentes nos autos para a devida instrução do processo. Ainda, poderá ser dispensa se os fatos já foram provados por documento ou confissão; ou se por documento ou exame pericial puderem ser comprovados os fatos (MEDINA, 2011, P. 263).

Tal tipo de prova distingue-se do depoimento pessoal porque quem presta os esclarecimentos não são as partes, mas pessoas estranhas à lide, as quais dizem em juízo aquilo que conhecem dos fatos (o que viram, ouviram, sentiram etc.). Partindo desse pressuposto, o art. 405 do CPC estabelece que podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas, nos termos a seguir, in verbis:

“§ 1o São incapazes:  

I – o interdito por demência; 

II – o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; 

III – o menor de 16 (dezesseis) anos; 

IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. 

 § 2o São impedidos:  

I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da     pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; 

II – o que é parte na causa; 

III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. 

§ 3o São suspeitos:  

I – o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

II – o que, por seus costumes, não for digno de fé;

III – o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV – o que tiver interesse no litígio.”

Acrescente-se, ainda, que o CPC (art. 406), com claro intuito protetivo à testemunha, isentou-a de depor em relação aquilo que acarrete grave dano a ela mesma ou ao seu cônjuge e aos seus parentes (consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau), bem como sobre algo que, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Limitadas a 10(dez), por cada parte processual, após a indicação dos nomes das testemunhas ao juiz, só pode haver substituição em caso de falecimento, enfermidade que lhe retire as condições necessárias ao depoimento ou se, por ter mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça (CPC, arts. 407 e 408).

O momento para a produção da prova testemunhal é a audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da demanda; exceto as que deponham antecipadamente (art.846 a 851 do CPC); que o fação por carta precatória, rogatória ou de ordem; que não possam comparecer por impedimento em razão de caso fortuito ou força maior; e as que estejam arroladas no art. 411 do CPC, em razão do benefício que gozam de serem ouvidas em suas residências ou no lugar onde exercem suas funções (CÂMARA, 2010, p. 432) – é o caso de:

“I – o Presidente e o Vice-Presidente da República;

II – o presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados;

III – os ministros de Estado;

IV – os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União

V – o procurador-geral da República;

Vl – os senadores e deputados federais;

Vll – os governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal;

Vlll – os deputados estaduais;

IX – os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;

X – o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil.

Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.”

A testemunha, sob a pena de incorrer em crime de falso testemunho (art. 342, CP), deverá furtar-se de afirmações falsas, de ocultar a verdade e de não responder àquilo que lhe inquirem. Para tanto, é prestado, antes de iniciado o depoimento, o compromisso de dizer a verdade.

3.6 Prova pericial

Ainda existem casos em que, para o julgamento do mérito da causa, o magistrado não dispõe de conhecimentos técnicos necessários a tal atividade, razão pela qual recorre ao auxílio de especialista – o perito (CÂMARA, 2010, p. 434). Quando isso ocorre, faz-se uso da chamada prova pericial.

Disciplinada nos arts. 420-439 do CPC, a perícia consiste em realização de vistoria, exame ou avaliação técnica-especializada que só deve ser utilizada quando o conhecimento técnico a ela inerente for indispensável à formação probatória, devendo ser indeferida quando for desnecessária ou impraticável.

Diferentemente do assistente técnico, que é auxiliar da parte e por ela designado, o perito é auxiliar do juízo, designado pelo magistrado entre profissionais capacitados e de sua confiança. As partes, além de poderem indicar assistente técnico, são intimadas a formular os quesitos que serão o objeto de trabalho dos peritos.  Ao juiz, compete indeferir quesitos que julgar impertinentes e/ou formular aqueles que entender necessários ao esclarecimento da causa.  Segundo Câmara, (2010, p. 436):

“O perito, para bem desempenhar sua função, poderá valer-se de todos os meios necessários, até mesmo ouvindo testemunhas, obtendo informações ou solicitando documentos, podendo ainda instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias ou outras peças que considere necessárias.”

Como se vê, a atividade pericial não tem forma rígida, pois seu modus operandi dependerá do caso concreto. Assim, o profissional tem liberdade para conduzir seu trabalho da forma que entenda ser a melhor, respeitados os limites da legalidade e da moralidade, para a apresentação de elementos técnicos necessários ao julgamento do caso pelo juiz, fim último de sua designação.

As partes poderão solicitar esclarecimentos aos peritos e/ou aos assistentes técnicos acerca do conteúdo do laudo pericial, que deverão ser apresentados na audiência de instrução e julgamento. Para tanto, a intimação aos profissionais deverá ocorrer em até 05(cinco) antes da realização da audiência.

Existindo necessidade, uma segunda perícia poderá ser solicitada, tanto de ofício pelo juiz quanto a pedido das partes, sem, contudo, haver a invalidação da anteriormente realizada.

Por fim, é importante salientar que o laudo pericial não vincula o magistrado, o qual pode formar seu convencimento nos demais elementos existentes no processo, nos termos do art. 436 do CPC. Isso porque, esse laudo é mais um meio de prova dentro do processo, devendo ser valorado e apreciado na mesma forma que os demais.

3.7 Inspeção judicial

Encerrando os meios de prova típicos disciplinados no Código de Processo Civil, tem-se a inspeção judicial, exame de coisa ou pessoa realizado pelo próprio juiz, de ofício ou a requerimento da parte, em qualquer fase do processo (art. 440), com o intuito de esclarecer fatos relacionados à causa em análise.

Apesar de ser atividade sua, o juiz poderá valer-se de um ou mais peritos nos casos de inspeção direta. Sempre que julgar necessário; ou não puder a coisa ser apresentada em juízo; ou se trate de reconstituição dos fatos, o juiz se deslocará até o local onde esteja a pessoa ou a coisa a ser inspecionada. Caso contrário, ensina Alexandre Câmara que (2010, p. 437):

“Nas hipóteses que não se enquadrem nas situações aqui enumeradas, e que se encontram arroladas nos três incisos do art. 442, a inspeção judicial deverá ser realizada na própria sede do juízo, lugar onde, via de regra, devem ser praticados todos os atos do processo” (art. 176).

É direito das partes acompanhar a realização da inspeção, inclusive para prestar esclarecimentos e fazer observações que reputem de interesse para a causa (parágrafo único do art. 442, CPC). Conclusa a inspeção, tudo que dela tenha se apurado que seja útil ao julgamento deverá constar de auto circunstanciado, lavrado por determinação do magistrado (art. 443, CPC).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tratou-se, no presente estudo, da temática das provas no Processo Civil, propondo-se a tecer considerações gerais e a apresentar conceitos indispensáveis ao seu entendimento. Para tanto, fez-se uso da legislação pátria sobre a matéria, mais especificamente da Constituição Federal e do Código de Processo Civil, e de revisão doutrinária especializada.

A pesquisa teórica permitiu um entendimento amplo sobre os princípios informadores do direito probatório, os quais nascem na Carta Magma e se amoldam ao Processo Civil e ao seu campo específico de atuação. Partir dos princípios constitucionais foi de suma relevância para entender o direito probatório como parte do ordenamento jurídico como um todo, o que lhe confere validade e força normativa.

Na sequência, adentrou-se na Teoria Geral das Provas, realizando-se contato, por exemplo, com definições sobre prova, objeto da prova e ônus da prova. Nesse ponto, chamou atenção a divergência doutrinária quanto à natureza jurídica das normas relativas às provas, materializada na dificuldade de inseri-las teoricamente como regras de direito material ou de direito processual. Não se identificou, pois, nenhum prejuízo à eficácia das normas de cunho processual por estarem inseridas em códigos de direito material, ficando evidente a inclinação para que a definição dessa natureza ocorra no momento da interpretação para aplicação no caso concreto.

Registradas as definições que dão base ao estudo sobre as provas, partiu-se para o estudo sobre os meios de prova propriamente ditos, focando-se nos tipicamente previstos no CPC, quais sejam: depoimento pessoal, confissão, exibição de documentos ou coisa, Prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial. Com tal estudo foi possível visualizar, mesmo que sucintamente, além dos conceitos, a forma de utilização de tais provas dentro do processo.

Por todo o exposto, apesar de não ter se objetivado esgotar o conteúdo sobre o direito probatório, com o contato preliminar ora realizado percebeu-se a importância de um estudo mais aprofundado para a formação do pretenso operador do direito, bem como de uma constante atualização aos que já trilham por tais caminhos. Isso porque, a aplicação prática dos conhecimentos sobre as provas e sobre as suas formas de utilização no processo está diretamente relacionada ao fim último do Direito, que é a resolução justa dos conflitos e a pacificação social dela advinda.