Direito sexual e reprodutivo: breves considerações críticas sobre a distância do reconhecimento do multiculturalismo

Resumo: O texto trata da evolução do Direito Sexual e Reprodutivo e dos enfrentamentos preconceituosos até os dias de hoje. Da mesma maneira, dividi o sexo da reprodução, tratando-os de forma específica e com maior importância. Assim, o texto revelará que o reconhecimento das diferenças e do multiculturalismo é obrigatório, e o afastamento da leitura sensacionalista carregada de julgamentos morais deverá ser realizado, pois relevante será a inclusão para proteção na ordem jurídica.

Palavras-chaves: direito – direito sexual – reprodução – preconceito – reconhecimento do multiculturalismo – intimidade

Sumário: 1. Introdução; 2. Breve histórico dos direitos sexuais e reprodutivos; 3. Acerca da sexualidade; 4. Aspectos legislativos; 5. Críticas e polêmicas no Poder Judiciário: União de pessoas do mesmo sexo e transexuais.

1. Introdução

Qualquer abordagem que se faça acerca dos Direitos Sexuais é sempre um momento de reflexão complexo e intenso, pois apesar de todo o cuidado no trato deste tema, alguma polêmica é causada, seja por falta de atenção na exteriorização de uma determinada idéia, ou porque o escritor quisesse efetivamente o resultado, e mesmo se assim não planejasse, alguém, certamente, criaria uma discussão para expor uma posição diferenciada. Aliás, todos têm um posicionamento, seja religioso, jurídico, político, social, discriminatório, preconceituoso, tanto faz, o fato é que, embora tenhamos, pessoalmente, um entendimento sobre o assunto, podemos e devemos separar e disciplinar esta compreensão solitária, de modo a respeitar a opção do outro.

Não se pode esquecer que o direito deve abranger todas as relações humanas, no sentido de protege-las de nós mesmos, desta instabilidade e necessidade pessoal de apedrejar e criticar tudo aquilo que foge do mundo moral padronizado e dogmático que criamos no desiderato de fortalecer uma segurança que só existe em nossas mentes. E quando saímos, muito medrosamente, desta bolha transparente de preconceitos, ainda assim, não discutimos sobre a proteção da relação humana, pelo contrário, ampliamos o desrespeito e questionamos sobre a intimidade do outro, não que queiramos saber da opinião diferenciada, mas julga-la, tripudiando com sorrisos amarelados e sem qualquer ação de humanidade.

O conceito de família é amplo, e não pode ser reduzido às discussões de opção sexual, não pode ser dimensionado pelo que os grupos religiosos pregam com o seus microfones no último volume, e muito menos com a imagem do sol radiante clareando os lisos cabelos de um menino e sua irmã, sentados sobre móveis de madeira, tomando suco de laranja, como se vende nos comerciais televisivos de margarina e manteiga!

Também não é possível relacionar família aos laços de sangue, pois este não passa de uma coincidência, basta observar que as uniões (famílias, portanto) são edificadas por pessoas que não tem o mesmo sangue!

Historicamente, tanto os gregos quantos os romanos tiveram duas concepções acerca da família e do casamento: a do dever cívico e da formação da prole. Isto é, a união do homem e da mulher era o dever cívico, para a procriação, pois assim os exércitos seriam formados para servir seus países. Pouco depois, foram compreendo a idéia de filhos como continuidade da entidade familiar.[1]

Verifica-se que os direitos sexuais e reprodutivos estavam intimamente ligados, o que não acontece mais nos dias de hoje.

Outro aspecto interessante é a análise da antiga moral da família, apontada na obra “A Cidade Antiga”[2], de Fustel de Coulanges, que esclarece que a religião e a moral eram práticas domésticas, e a família era o grupo que estava ali, pois todos os outros eram estranhos e, portanto, inimigos. A reza doméstica pedia à divindade em favor da sua família e não pelos outros homens.

Talvez tenha havido alguma evolução, pois atualmente as pessoas rezam à divindade e pedem a favor de todos, mesmo que o outro não faça parte da sua família, do seu templo, dos seus deuses, e daí por diante, querem inclusive, discutir e julgar sobre a sexualidade do outro, e retirar-lhe a condição de “família”, e as consequentes proteções jurídicas. Claro que somos pelo não isolamento das famílias em seus credos e culturas, mas pela sua liberdade, e nela o respeito pelas outras!

As discussões sobre as novas entidades familiares[3] ocorrem por diversos fatores, e um deles é a opção sexual de pessoas, que passam a se relacionar com outras do mesmo sexo, ou até mesmo alterar fisicamente a sua genitália para harmonização psicossexual. Aspectos a serem trabalhados neste estudo.

2. Breve histórico dos direitos sexuais e reprodutivos

A desenvoltura e aparição dos direitos sexuais e reprodutivos estão vinculadas aos movimentos sociais, especialmente ao movimento de mulheres, e ao movimento homossexual, que tinham como objetivo a articulação crítica às políticas e ao gerenciamento da sexualidade.

Certamente que a cidadania fora construída na Revolução Francesa no final do século XVIII, pois observa-se as desigualdades e opressões absurdas, pelo que as mulheres forte no movimento feminista, nos séculos XIX e XX, romperam com o processo social de opressão. Também foi possível detectar que as idéias marxistas determinaram a percepção das formas de dominação entre os indivíduos. A partir de então, outras formas de dominação e opressão foram evidenciadas e trabalhadas pelo movimento das mulheres.

Ressalte-se que a proteção internacional dos direitos humanos das mulheres teve início com as primeiras normas internacionais de proteção à maternidade, em 1919 na OIT. Na década de 30 a 50, o direito de voto. Na década de 70 a Convenção da ONU, sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, em 1979, pode simbolizar um marco na conquista dos direitos das mulheres porque além de dispor sobre direitos da mulher, obriga diretamente os países membros às ações concretas, caracterizando como uma Convenção com poder delegado, além de discricionário. Em 1993, a 2ª Conferência sobre Direitos Humanos de Viena endossou a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos universais. A Conferência de Viena acrescentou que a violência contra a mulher constituiu violação aos direitos humanos, afrontando a dignidade humana. Em dezembro de 1993, a ONU adotou a Declaração sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher, que serviu como base à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, aprovada pela OEA, em 1994.

Muitas foram as discussões sobre direito sexual e reprodutivo, e algumas preocupações eram exageradas, pois até a questão populacional passou a ser discutida, isto é, se o Estado deveria ou não impor limites ao crescimento ou diminuição das populações. Ainda se discutiu se a definição de aumento ou diminuição seria feita pela sociedade, pela família ou pelo indivíduo.

No Brasil o discurso do Planejamento Familiar[4] existia no período colonial, passando pelo Império até a República, e a Igreja Católica defendia o ideário com a construção de uma sociedade portuguesa cristã, e promove a mentalidade de subordinação, obediência e servidão da mulher em relação ao homem[5].

Já em 1930, com o desenvolvimento pós-guerra e por parte do governo de Getúlio Vargas, havia uma tendência pró-natalista. Em 1970, o regime militar brasileiro, instigava o discurso de que a segurança nacional estaria ameaçada pelo grande contingente de pobres e numerosas famílias (idéia de sub-raça brasileira). No ano de 1984, no Congresso Internacional de Saúde e Direitos Reprodutivos, em Amsterdã, denunciaram as políticas demográficas do sul, e incremento de técnicas conceptivas no norte. Nos anos de 1983/1984, criou-se o PAISM – Programa de Assistência Integral à Mulher, que foi o embrião da linguagem posteriormente legitimada pela Constituição Federal de 1988. Em 1994, na Convenção do Cairo, criou-se uma linguagem mais condizente dos direitos sexuais e reprodutivos, afastando a idéia das políticas demográficas.

3. Acerca da sexualidade

No século XX, a sexualidade é desmistificada por Freud nos 3 (três) ensaios sobre sexualidade infantil, concluindo que há uma separação entre sexualidade e relação sexual genital; que há uma quebra da inocência das crianças, quando fala do processo de erotização que ocorre desde o nascimento; a sua independência frente ao objeto de desejo, ou seja,  a singularidade; admitir a existência da bissexualidade[6].

Após, Foucault, com relação entre corpo e poder, desnaturalizando-a e compreendendo-a como dimensão cultural. A década de 60 influencia as décadas de 80 e 90, como resultado de movimentos sociais: publicização das condutas e da cultura gay e lésbica.

A relação sexual é separada de vez da reprodução pela pílula anticoncepcional, e a questão da saúde é colocada em evidência com aparição do HIV/AIDS, mudando a prática sexual e visando uma construção social, com o direito à livre orientação sexual.

A construção do conceito sobre direitos sexuais e reprodutivos inicia-se com o Destaque ao Princípio 4 da Conferência do Cairo[7], que trata da equidade e igualdade dos sexos e os direitos da mulher. Ainda na construção do conceito, podem ser vistos como direitos sociais, havendo necessidade de perceber as práticas e garantir direitos, pois as pessoas exercerão anticoncepção pelo serviço de saúde ou outro qualquer, por esterilização, comprarão pílulas no mercado e nas farmácias, e para resolver isso dependerá da forma como o Estado desenvolve suas políticas neste setor.

4. Aspectos legislativos

No que toca à legislação relevante, apontamos a Constituição Federal de 1988, artigo 1º, inciso III[8]; artigo 4º, inciso II[9]; artigo 5º, §§ 1º e 2º.[10]

Nota-se que a Constituição Federal de 1988, incorpora os postulados internacionais acerca do tema, da Conferência sobre população e desenvolvimento, realizada pela Organização das Nações Unidas, 1994, realizada no Cairo, Egito.

Ainda sob o aspecto internacional, observa-se a Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, que trata de direitos fundamentais nos artigos 4º e 5º.[11] A Convenção para Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, de 1979, no seu artigo 1º [12] orienta para novas práticas sobre sexualidade e reprodução.

5. Críticas e polêmicas no Poder Judiciário: União de pessoas do mesmo sexo e transexuais

Sem desconsiderar outros temas atinentes aos direitos sexuais e reprodutivos, preferimos delimitar o estudo, ainda que singelo, às uniões de pessoas do mesmo sexo e aos transexuais.

As uniões de pessoas do mesmo sexo e a transexualidade não são fatos desconexos ao conceito de “família”, pois a discussão sobre família é feita de maneira independentemente da sexualidade.

Quando se misturam numa manifestação, a sexualidade e a família, provavelmente ela será preconceituosa e odiosa, mesmo porque o ódio é fácil e num ato simples alcança imensas multidões, diferentemente do amor, que é seletivo e muito mais difícil. Numa breve análise histórica evidencia-se o contraposto entre o holocausto de Hitler e a Vida de Mohandâs Karamchand GANDHI, que conseguiu colecionar o desprezo ingênuo e a antipatia irracional de alguns, inclusive de contemporâneos.[13]

Seja qual for o tema, o ódio, a discriminação e o preconceito está presente, seja na política, na economia, nos meios acadêmicos, não importa, as pessoas arrastam outras para uma, quase consciente, equipe partidária de não reconhecimento do outro ou diferente, porque o multiculturalismo é impudico diante do egoísmo e formação débole da maioria. Nesse sentido, muitos escrevem, inclusive o italiano Umberto Ecco[14].

Então, percebe-se que o que importa é a afetividade entre pessoas e não a sexualidade, muito menos sexual(ismo), portanto, designa-se “homoafetividade”, expressão profunda e representativa, iniciada e encontrada em quaisquer manifestações da renomada e humana jurista, Maria Berenice Dias.

As relações e opções citadas aqui não precisam ser legitimadas ou validadas pelo instituto do casamento, que padroniza o comportamento e não corresponde com a dinâmica das relações sociais hodiernas. De fato, existem outras entidades familiares, e não somente aquelas formadas a partir do casamento, e é perfeitamente normal que isso aconteça, considerando que desde os primórdios, o que sempre existiu foi a união estável (independentemente da opção sexual) e não o casamento, que instituiu-se muito tempo depois.

A sexualidade do outro incomoda tanto as pessoas, porque isso? Que racionalidade e moral é essa de desprezo pela afetividade entre pessoas, alheias à vida de quem acredita poder julgar o outro, olhando do seu trono almofadado e acorrentado às próprias convicções de destruição? Claro, as respostas serão menos verbalizadas, porque serão expressadas no sorriso do desprezo e de superioridade, que darão conta de transmitir o recado oposto ao reconhecimento (principalmente jurídico) do relativismo cultural.

Não obstante a discussão propedêutica, o Poder Judiciário caminhou com maturidade, e o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo, garantindo-lhes a liberdade sexual, a segurança jurídica, igualdade, o bem estar de todos. E o fez com fundamento na própria Constituição Federal, pois existe uma relação que não pode ficar à margem da proteção jurídica.

Daí em diante, alguns esclarecerão que não possuem qualquer preconceito em relação à opção sexual de cada pessoa, e por outro lado argumentarão que não são contra as relações homoafetivas, mas simplesmente discordam que sejam reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal, porque é uma decisão inconstitucional. Em que pese a argumentação de “notáveis”, temos que a Constituição Federal é principiológica e analítica, e em questões de intensa relevância social, há autorização para que se decida sobre tais. A Constituição silencia sobre a união estável entre pessoas do mesmo sexo, e sem proibição é juridicamente permitido, e considerando Kelsen, tratando do fechamento hermético do direito, é possível afirmar, neste caso, a existência de uma “norma geral negativa”, e na maioria das obras, os juristas e filósofos não param de perguntar o que é Justiça!

Na dúvida, a justiça pode ser captada das decisões de reconhecimento da união estável do Supremo Tribunal Federal e do casamento homoafetivo reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, apesar de este não ter o efeito vinculante daquele. Em consequência, no que se refere à adoção, o direito é explícito e inegável para, se quiserem, faze-lo, dentro da ordem estabelecida para tanto.

Todas as pessoas falam em sexo, a Constituição Federal fala em sexo, especialmente quando veda o preconceito e a discriminação, pois o objetivo da Lei é o bem estar de todos, o que envolve reprodução e prazer. Mas isso não está tão claro, nem para aqueles que atuam no legislativo.[15]

Se já não fosse motivo suficiente para polêmicas, além da união homoafetiva há a discussão acerca dos transexuais.

O transexual se identifica psicológica e socialmente com o sexo oposto, e há uma necessidade de harmonização psicossexual, pois refere-se a direitos personalíssimos, que existem muito antes da formação do Estado. O indivíduo possui todas as características físicas do sexo constante da sua certidão de nascimento, porém se sente como pertencente ao sexo oposto, um homem vivendo em corpo de mulher e vice-versa.

“O transexual é portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência a automutilação ou auto-extermínio”.[16]

Para considerar uma pessoa como sendo transexual, esta não poderá sofrer nenhum outro sintoma de transtorno mental, como esquizofrenia, nem estar associado a qualquer anormalidade intersexual. Portanto, os homoafetivos e lésbicas, não têm dúvidas ou desconforto quanto ao seu gênero ou sexo, apenas têm preferências por pessoas do mesmo sexo; travestis, podendo vir até mesmo modificar o corpo com silicone, não sentem desconforto com seu sexo anatômico; também não se considera transexual um homem efeminado que ainda sente-se homem, ou mulher masculina que ainda assim não tem dúvida de que é mulher.

Uma maneira de propiciar o bem estar é pela “cirurgia de redesignação sexual”, obviamente não foi e nem é bem vista pela sociedade, mas por outro lado, não é possível reprimir a vontade das pessoas, sob pena de violação de tratados internacionais, especialmente a declaração dos direitos do homem (mulher).

No Brasil, a que mais chamou a atenção foi a cirurgia de Roberta Close, nascida como Luis Roberto Gambine Moreira, realizada na Inglaterra em 1989, e logo após a intervenção cirúrgica, deu início a luta pelo direito de trocar o seu nome, que se deu quinze anos depois na 9ª Vara de Família do Estado do Rio de Janeiro. Porém, para isso acontecer, foi necessário que passasse por vários médicos especialistas para comprovar que possuía aspecto hormonal feminino. Em relação às mulheres é comum a cirurgia para a retirada das mamas.

Para sustentar as decisões de mudança de prenome, o apontamento do artigo 3º, IV, da Constituição Federal de 1988[17], é fundamental.

O casamento é autorizado para as pessoas transexuais, mas discute-se acerca da possibilidade do parceiro descobrir sobre a condição de transexual somente após o casamento e pleitear a anulação do mesmo. Outros ainda sustentam que o reconhecimento de sua condição feminina desautoriza a anulação, por ser contraditório ao direito conferido. Então, porque não inserir à margem do registro, que se trata de um transexual? Talvez, seja uma discussão sobre o direito à intimidade do transexual e do hipotético direito de quem se relaciona com ele.

Em relação à adoção, também neste caso, não encontramos empecilhos, nem em relação ao depósito de óvulos, pois no tocante à filiação a garantia é indiscutível e Constitucional.

A aposentadoria tratada na Lei de Previdência Social nº 8213/91, artigos 48 e 52[18], por interpretação lógica, deverá permitir o enquadramento na condição de mulher e vice-versa.

O objetivo jurídico é atender e tutelar os direitos das pessoas, não importando as condições físicas e/ou psicológicas, tratando-se apenas de reconhecimento do direito de liberdade das pessoas. Trata-se de humanos que precisam ser reconhecidos de fato e juridicamente no que optarem.

O que resta, portanto, é o reconhecimento das diferenças e do multiculturalismo, e não da leitura sensacionalista carregada de julgamentos morais, ainda mais quando trata-se de inclusão para proteção na ordem jurídica.