Direito subjetivo à nomeação e posse de candidato em cargo público por superveniência de vagas na vigência do edital

Resumo: O artigo aborda estudo de caso de um candidato aprovado em concurso público para provimento do cargo de professor universitário, que após o surgimento de vagas supervenientes, teve seu direito subjetivo à nomeação e posse preterido reiteradas vezes pela administração superior da instituição. Realizou-se exame do processo judicial em questão, além de fontes bibliográficas em Direito Administrativo e jurisprudência dos Tribunais Superiores do Brasil. Ao final, diante do caso concreto, conclui-se pela constatação do direito subjetivo do candidato à nomeação e posse, além da necessidade de adequações normativas e estruturais relativas aos concursos públicos para professor universitário ao nível federal.

Palavras-chave: concurso público; direito subjetivo à nomeação e posse; instituições federais de ensino superior; Direito Administrativo.

Abstract: This paper points out a case-study about a candidate that was approved in a public contest for college professor, and after the occurrence of new vacancies in the same department and academic area, was excluded due to a administrative decision of the institution. In this case it was performed a case-study through the literature and precedent cases of the Courts of Brazil. The conclusion indicates the candidate exclusion was illegal and there is the necessity to adequate the federal legislation about the career of college professor to the peculiarities of the sector.

Keywords: public contest, appointment and tenure in public tender, federal universities, administrative law.

Sumário: Introdução; 1. O caso; 2. Aspectos jurídicos; 2.1. Breve fundamentação teórica; 3. Discussão; 3.1. Formalidades iniciais; 3.2. Implicações jurídicas materiais; 3.3. Considerações sobre a possibilidade de concessão de liminar de tutela antecipada; 3.4. Pedidos finais; Conclusão; Referências.

Introdução

O presente artigo tem por objetivo apresentar e analisar um caso concreto, a partir de processo judicial, sobre a situação de um candidato aprovado em concurso público, e para provimento de vaga de professor de ensino superior, junto a Universidade Federal de Roraima, que por reiteradas vezes teve seu direito subjetivo de nomeação e posse preterido pela administração da instituição.

A discussão se torna interessante por permitir que se avalie a evolução do pensamento jurídico, das construções jurisprudenciais e sumulares sobre o tema. O princípio da realização dos concursos públicos implica, na prática, que a administração se paute pela moralidade, eficiência e impessoalidade. Tais balizas restringem sobremaneira a discricionariedade administrativa quando da realização de certames objetivando o provimento de cargos públicos, inclusive para professores de ensino superior.

Destaque-se que metodologicamente, a abordagem foi de um clássico estudo de caso, limitando-se a revisão bibliográfica e documental ao próprio tema central do processo. Por este motivo, não se construiu um exaustivo embasamento teórico, permitindo aos autores maior liberdade na formulação do discurso e análise do caso concreto.

Frise-se ainda que o processo judicial examinado encontra-se em trâmite, mas seu desfecho, como se infere da própria natureza do caso, não interfere com a linha de raciocínio apresentada, servindo ainda para divulgar práticas administrativas de legalidade e moralidade duvidosas, que infelizmente revelam-se habituais e para as quais o presente caso serve de exemplo.

O texto divide-se em quatro momentos. No primeiro, o caso é apresentado em detalhes. No segundo, discorre-se sobre os principais pontos de interesse do processo, com base na literatura atual em Direito Administrativo. No terceiro, comenta-se o caso com base nos pontos focais da literatura, da jurisprudência e de Súmulas dos Tribunais Superiores. E no final, apresentam-se as conclusões.

1 O caso

Versa o caso, sobre um candidato aprovado em concurso público para provimento de cargo de professor de ensino superior junto à Universidade Federal de Roraima (UFRR). Resumidamente, o candidato foi aprovado em terceiro lugar e com a nomeação e posse da primeira colocada, desistência do segundo e superveniência de duas vagas provenientes da saída de duas professoras do instituto, passou a ser o primeiro colocado no cadastro de reserva, possuindo direito subjetivo à nomeação e posse para uma daquelas vagas posteriormente abertas, sendo entretanto preterido seguidamente pela administração da Universidade. Insatisfeito, judicializou o caso, que será descrito em detalhes na sequência.

À época dos fatos, entre 2013 e 2014, o candidato, então autor da ação ordinária de conhecimento (com pedido liminar de tutela antecipada) era portador do título de Mestre em Antropologia Social com ênfase em Antropologia Urbana pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Possuía também Doutorado (em curso, desde 2010) em Antropologia na Universidade de Tübingen (Alemanha).

De acordo com os relatos, em 2013 o candidato encontrava-se em estágio avançado de pesquisa, tendo inclusive qualificado seu projeto. Essa situação o motivou a permanecer em Roraima e realizar concurso público para professor na sua área de formação profissional.

Diante de tal oportunidade, em 2013 o candidato logrou aprovação em terceiro lugar em concurso público levado a cabo pela UFRR, cujo certame restou homologado em 12 de setembro do mesmo ano sob o seguinte título: – aprovado como “Professor do Magistério do Terceiro Grau – Unidade acadêmica: INAN – Antropologia – Regime de Trabalho: 40 hrs/DE”.

A primeira colocada aprovada no referido concurso assumiu a vaga inicialmente disponibilizada, sendo que o segundo colocado declarou não possuir interesse em assumir eventuais cargos remanescentes, de acordo com carta de punho próprio, que foi anexada ao processo.

Em face dessa situação, o candidato aguardava em Roraima a abertura de mais uma vaga para professor junto ao INAN/UFRR a fim de ser convocado e nomeado dentro do prazo de validade do concurso de 2013, que segundo expressa disposição editalícia, valeria por um ano (prorrogável por igual período a critério da instituição).

Entretanto, em março de 2014 restou publicado outro edital por parte da UFRR, dentro do prazo de validade do anterior, também ofertando uma vaga a ser preenchida por concurso público para o cargo de professor do magistério superior – Antropologia. Aparentemente, tratando-se da mesma vaga conquistada pelo candidato no certame de 2013, decorrente da transferência de uma professora do quadro do Instituto de Antropologia – INAN para outro Estado da Federação.

Preterido no seu direito de ser primeiro convocado e nomeado para aquela vaga, resolveu então o candidato impugnar administrativamente referido edital ainda em março de 2014, cuja decisão proferida pela UFRR segue resumida nos seguintes termos:

 (a) que o concurso no qual o candidato foi aprovado se exauriu, uma vez que a vaga antes disponibilizada foi ocupada pela primeira colocada, não havendo cadastro de reserva;

 (b) que a vaga superveniente surgiu em virtude da transferência de uma professora do instituto para a Universidade Federal do Piauí, e não mantinha qualquer relação com o edital de 2013 (que dispunha sobre o concurso no qual o candidato/autor obteve êxito);

 (c) que o edital de 2014, já estava fundamentado nas alterações introduzidas pela lei 12.863/13, exigindo como critério mínimo, que os candidatos fossem portadores de título de doutor; e

 (d) que o edital anterior abrangeu área de atuação diferente da atual, justificando que a demanda do edital de 2014 não guarda relação com aquela que ensejou a realização do edital de 2013, e que vaga para a qual o candidato fora aprovado que não estaria mais disponível.

Em face dessa resposta, e a fim de melhor compreender as razões para o indeferimento do seu pedido, resolveu o candidato solicitar junto à UFRR cópia da ata da reunião do Conselho do INAN que deliberou pela realização de um novo concurso, negando aproveitamento aos aprovados do anterior certame, ferindo direito do interessado de ser convocado para a vaga que restou posteriormente aberta em janeiro de 2014.

Naquela oportunidade, conforme se descreve na ata que foi anexada ao processo, realmente foi deliberado o preenchimento da vaga surgida com a transferência da professora do INAN, conforme resumo que segue:

 (a) que o Diretor em exercício do INAN informou que, dada a redistribuição da professora do INAN, haveria duas possibilidades para o preenchimento da vaga deixada por ela na UFRR, a saber: a convocação do segundo aprovado no último concurso ou a realização de um novo concurso para candidatos com titulação mínima de doutor;

 (b) em que pese alguns professores terem se manifestado pela convocação do segundo colocado no concurso anterior em razão da agilidade no preenchimento da vaga, uma apertada maioria deliberou pela realização de um novo concurso.

A ata do Conselho demonstra que os professores do INAN tinham clara consciência acerca da vigência do concurso. Prova desse entendimento é o dissenso interno, pois conforme referido documento alguns professores se posicionaram pela prioridade da convocação do candidato aprovado no concurso vigente, mencionando para isso o principio de eficiência na ocupação da vaga e aludindo assim ao artigo 37 da Constituição Federal, que determina obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência na administração pública.

Indignado com tal preterição, por se consubstanciar em ato arbitrário por parte da Universidade, é que o candidato judicializou sua pretensão visando ocupar à vaga para professor de Antropologia, restabelecendo-se seu anterior direito de ser convocado e nomeado na vaga aberta em janeiro de 2014.

Apesar dessa tentativa administrativa de impugnação do edital, referido concurso seguiu em andamento. O certame aberto pelo edital de 2014, para a contratação de professor do magistério superior em Antropologia, marcado para maio de 2014, teve três candidatos inscritos e nenhum deles compareceu para realizar a prova escrita, primeira fase do concurso, o que tornou todos os candidatos desclassificados.

Além disso, e mesmo durante a vigência do concurso no qual o candidato encontrava-se aprovado, surgiu ainda uma nova vaga no Instituto de Antropologia, decorrente da demissão de uma terceira professora, conforme publicação no diário oficial também anexada aos autos.

Assim encontra-se transcrita no processo, ata do Conselho do INAN de maio de 2014, ocorrida após o não comparecimento de nenhum candidato para o concurso, e o surgimento de uma segunda vaga no instituto, in litteris:

 “Por fim, passou-se a tratar sobre o preenchimento das vagas disponíveis para professores efetivos do curso de antropologia, haja vista que atualmente possui duas vagas a serem preenchidas. Após ampla discussão sobre as possibilidades de preenchimento das vagas, foi decidido por maioria dos votos realizar novo concurso para contratação de Professor Efetivo com titulação mínima de Doutorado no ano de 2015, ou seja, após o processo eleitoral;”

“Oportunamente, o diretor informa que diante da decisão do Conselho em aguardar a realização de novo concurso, poderá ocorrer o remanejamento das vagas para outras unidades, a critério da administração superior, com posterior devolução assim que o MEC disponibilizar mais vagas.”

Caracterizou-se então a vacância de mais uma vaga para o mesmo cargo em que o candidato fez concurso e foi aprovado, ainda na vigência do prazo editalício.

De acordo com o documento redigido pelo diretor do instituto, cujo texto restou acima reproduzido, ficou revelado que existiam à época duas vagas vacantes no INAN, ambas ocupadas a titulo precário e com o risco de não serem preenchidas futuramente, pois como ponderado pelo próprio diretor, existia o risco delas serem remanejadas para outras unidades.

A existência de dois professores ocupando a título precário e temporário a vaga conquistada por concurso público também restou confessado e registrado em memorando expedido pelo então diretor do INAN (no qual mencionava que havia à época um professor substituto e outro cedido por uma terceira unidade da UFRR atuando no curso de Antropologia devido à carência de professores), também anexado aos autos da ação de conhecimento manejada pelo candidato, caracterizando a preterição reiterada dele dentro da UFRR.

2 Aspectos jurídicos

2.1 Breve fundamentação teórica

Esta fundamentação consiste em ligeira explanação, feita com base na literatura, sobre os aspectos jurídicos centrais do caso em estudo. Tem por objetivo permitir análise e discussão do processo judicial selecionado. Assim, inicialmente cumpre destacar que não há dissenso na literatura sobre o conceito e a finalidade da realização de um concurso público. Nesse sentido, destaque-se Carvalho Filho (2012, p. 622), ao mencionar que:

“Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos. Abonamos, então, a afirmação de que o certame público esta direcionado a boa administração, que, por sua vez, representa um dos axiomas republicanos.”

Mazza (2014, p. 1441,8) complementa a ideia exposta acima, indicando que o concurso público é “um procedimento externo e concorrencial. É externo porque envolve a participação de particulares. É concorrencial porque enseja uma disputa, cujo resultado final favorece alguns competidores em detrimento dos demais.” Prossegue o mesmo autor dizendo que o concurso público pode ser considerado um verdadeiro princípio de Direito Administrativo, insculpido no art. 37, II da Constituição Federal. Neste mesmo dispositivo, a Constituição menciona ainda haver dois tipos de concursos: o de provas (para cargos e empregos de menor complexidade) e, o de provas e títulos (para cargos e empregos de maior complexidade).

Carvalho Filho (2012, p. 622) detalha com propriedade a forma de realização dos concursos públicos de provas e títulos, sob a óptica constitucional. Para referido autor:

“O concurso pode ser de provas ou de provas e títulos. Atualmente não mais é juridicamente possível o concurso apenas de títulos, porque esta forma de seleção não permite uma disputa em igualdade de condições. A regra do concurso esta no art. 37, II, da CF. A EC nº 19/1998, que implantou a reforma do Estado, alterou o dispositivo, introduzindo alteração no sentido de que o concurso público de provas ou de provas e títulos se faca "de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”. Em nosso entender, porém, mesmo sem esse acréscimo, já se deveria entender que o concurso, como processo seletivo que é, tem que se compatibilizar com a natureza e a complexidade das funções atribuídas ao cargo ou ao emprego, porquanto são eles, sem qualquer duvida, os verdadeiros fatores que norteiam as fórmulas concursais. Seja como for, entretanto, o mandamento constitucional visa a obrigar o administrador público a observar o princípio da razoabilidade, de modo a que nem haja exageros na aferição das provas e títulos, nem sejam estes meros artifícios para chancelar favorecimentos, situações nitidamente ilegítimas.”

Outro aspecto a ser destacado, ainda em Carvalho Filho (2012, p. 623) é sobre a utilização de titulação como parâmetro para aprovação ou reprovação em concurso público. Nesse sentido, menciona que:

“A titulação dos candidatos não pode servir como parâmetro para aprovação ou reprovação no concurso público, pena de serem prejudicados seriamente aqueles que, contrariamente a outros candidatos, e as vezes por estarem em início da profissão, ainda não tenham tido oportunidade de obterem esta ou aquela titulação. Entendemos, pois, que os pontos atribuídos a prova de títulos só podem refletir-se na classificação dos candidatos, e não em sua aprovação ou reprovação.”

Mazza (2014) segue a mesma linha da transcrição acima, esclarecendo ainda que atualmente nosso ordenamento jurídico não permite a realização de concurso público apenas em razão de titulação (mero exame de currículo), apesar de tal prática ter sido possível no passado.

Por fim, ressalte-se ainda que para Mazza (2014) e Carvalho Filho (2012, pp. 631-632), a jurisprudência é pacífica ao considerar que o candidato aprovado, dentro do prazo de validade do certame, possui direito subjetivo à nomeação, caso seja preterido no ranking de classificação.

 “Não obstante, se o candidato for aprovado no concurso e vier a ser nomeado, tem direito subjetivo a posse e, portanto, a complementação do processo de investidura. A ordem de classificação no concurso também tem importância para o provimento. A jurisprudência já definiu que, dentro do prazo de validade do concurso, o candidato tem direito subjetivo a nomeação, caso seja preterido na ordem de classificação do concurso.”

Mazza (2014, p. 1454,6) menciona ainda duas construções jurisprudenciais interessantes e bastante aplicáveis ao caso sob exame. O primeiro ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário 581.113/SC, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, que “reconheceu o direito adquirido à nomeação de candidatos aprovados quando ocorre requisição de servidores para exercício da mesma função a ser provida pelo concurso.” O segundo quando o:

“Conselho Nacional de Justiça, no julgamento do Pedido de Providências n. 5662-23.2010.2.00, firmou o entendimento de reconhecer direito subjetivo à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas quando o órgão público manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.”

Entretanto, cabe ressaltar que de acordo com a literatura especializada (também em ALEXANDRINO; PAULO, 2012) a orientação predominante é no sentido de que, ainda hoje, a aprovação em concursos públicos gera ao candidato mera expectativa de direitos, onde o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação e posse surge apenas em casos excepcionais, quando a administração demonstra inequivocamente que desrespeitou a ordem de classificação e/ou que há a necessidade premente do provimento no cargo, conforme a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal.

3 Discussão

3.1 Formalidades iniciais

Em vista da descrição do caso, constatou-se que os atos tidos por ilegais e arbitrários, ganharam força com a manutenção de dois professores precários na vaga conquistada pelo candidato em concurso de provas e títulos. A indignação dirigiu-se então aos atos de competência da Reitora da UFRR, cuja autoridade administrativa seria capaz de corrigi-los, suspendê-los ou mesmo torná-los sem efeito.

Por se tratar de ação contra a manutenção de ato ilegal no âmbito da UFRR, autarquia federal, por decorrência constitucional do art. 109, incisos I e VIII, a competência recaiu sobre uma das Varas da Justiça Federal do Estado de Roraima.

3.2 Implicações jurídicas materiais

Destaque-se sumariamente, que o candidato restou aprovado em primeiro lugar no cadastro de reserva após reclassificação e, quando da abertura de novo edital para a mesma vaga, não houve nenhum candidato interessado em prestar tal pleito. Restou comprovado também a existência de duas vagas e a necessidade da administração no seu preenchimento, vagas essas ocupadas a título precário por um professor cedido de outro instituto e um professor substituto. Por fim, caracterizou-se a impossibilidade de preterição dos candidatos aprovados em concurso anterior, consubstanciando direito de preferência em relação aos aprovados em concurso seguinte.

A argumentação jurídica em favor do candidato, por se tratar de questão ligada diretamente à administração pública e os efeitos jurídicos decorrentes da realização dos seus concursos, encontra amparo constitucional expresso no art. 37, inciso IV, in litteris:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de  legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao  seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”(…)

“IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”

Por ter logrado êxito no concurso para professor do magistério superior da UFRR no ano de 2013, e na exegese simplista do inciso IV, art. 37, da Constituição Federal, já teria o candidato o direito de ser convocado para ocupar respectivo cargo, porquanto houve por parte daquela Instituição de Ensino (em 2014) o expresso reconhecimento de que se abriu mais de uma vaga, ainda dentro do prazo de validade do anterior certame. Além disso, agravam-se os fatos da administração pública ter realizado novo concurso público, no qual nenhum candidato foi aprovado, restando a vacância de uma segunda vaga para professor de Antropologia no INAN, sendo que a ocupação de ambas as vagas aconteceram a título precário.

O aludido dispositivo constitucional estabelece que, durante o prazo improrrogável previsto no edital, o aprovado em concurso público será convocado com prioridade sobre novos concursados, restando assegurado, pois, o direito subjetivo de não ser preterido.

Neste mesmo sentido, evoluiu também a jurisprudência da nossa Suprema Corte para garantir o direito do candidato de ser nomeado no respectivo cargo; o mesmo conquistado por intermédio da sua aprovação em concurso público realizado em 2013 e nos termos sumulares do Supremo Tribunal Federal que seguem:

“Súmula nº 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”

Com efeito, a partir da publicação de edital noticiando a abertura de vagas, a Administração Pública indicou a necessidade de contratação e, o que é pior, ao reconhecer publicamente a vacância de vagas para a qual existe candidato aprovado em concurso não expirado (ocupadas a título precário por professores temporários), fica demonstrado que a discricionariedade administrativa neste caso dever ser imediatamente afastada, fazendo com que resvale para o campo da vinculação e tornando imperativa a nomeação daqueles que, já aprovados, aguardam nomeação.

A expectativa de direito decorrente da aprovação em concurso se torna direito subjetivo à nomeação quando comprovadas a existência de vaga e quando há intenção da administração de provê-la, exatamente nos moldes da situação gerada dentro da UFRR e como posta em juízo pelo candidato.

Desse modo, caracterizando-se a preterição do candidato em razão das duas vagas para professor ocupadas a título precário no Instituto de Antropologia, surge o direito (ao mesmo) à nomeação e posse imediatas, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo excertos que abaixo se reproduz:

“Em tema de concurso público, é cediço que os concursandos não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa. Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo se houver preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário pela administração para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda válido. (RMS 24.542/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 28.10.2008, DJe 17.11.2008)”

“A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de  novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, pose em outro cargo inacumulável. ou falecimento. (RMS 37.82/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2013)”

“Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Porém, se a administração, durante o prazo de validade de concurso, contrata terceiros em situação precária para exercer cargos vagos, está obrigada a preenchê-los imediatamente, com nomeação e posse de candidatos aprovados, descabendo falar, nesta hipótese, em discricionariedade administrativa em nomear os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital no lapso temporal de validade do certame. (MS 18686/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 10.04.2013, DJe 18.04.2013)”

Ressalte-se que toda essa discussão poderia ter sido evitada se os administradores públicos da UFRR se pautassem pela literalidade do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais – Lei nº 8112/90, a estabelecer no seu art. 12 que o concurso público terá validade de 02 (dois) anos, trazendo expressa a seguinte vedação do respectivo parágrafo 2º: “Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.”

Contatou-se no presente caso deliberação no âmbito interno da UFRR (conforme mencionado acima) que, mesmo sabedores da existência de candidato aprovado em concurso anterior para o mesmo cargo, primeiro resolveram naquele departamento ilegalmente abrir um novo concurso, que não foi realizado devido ausência coletiva dos três candidatos inscritos; depois disso, mantiveram a posição de não chamar o candidato aprovado, mantendo as duas vagas existentes e abertas preenchidas com outros professores a titulo precário.

Comprovou-se que se trata do mesmo cargo, pois as professoras que saíram do instituto (uma transferida e a outra exonerada) deixaram duas vagas vacantes, exatamente na cadeira de professor do magistério superior, cuja natureza jurídica coincide com aquela ofertada em 2013 por intermédio do anterior edital daquele ano.

É sabido que a lei federal nº 12.863/13 veio a alterar a lei federal de nº 12.772/12 no que diz respeito à estruturação do plano de carreiras e cargos do Magistério Federal, priorizando o ingresso na carreira docente de portadores do título de doutorado. Porém, tal exigência não possui caráter absoluto e exclusivo, uma vez que em localidades com grave carência de detentores da titulação acadêmica de doutor, essa exigência pode ser substituída pela de título de mestre, especialista ou graduado. E esse é o caso, justamente da UFRR, que por situar-se no extremo norte do país sofre com a carência de professores, o que a faz ter como prática corrente a abertura de editais ofertando vagas para diversas titulações acadêmicas. Tal fato é facilmente comprovado nos próprios editais de concursos da instituição, e.g. o edital de 2014 que disponibilizou dezoito cadeiras para professores mestres e apenas oito restritas a professores doutores.

Diante disso, infere-se que a própria UFRR (ao editar o ato convocatório de 2014) entendeu que para preencher seu quadro docente, possuir título de mestre ou de doutor é uma questão de conveniência administrativa, resolvida antes da expedição daquele ato, mas jamais uma exigência legal impeditiva para se tomar posse no aludido cargo.

Outro argumento de ordem factual e que ilustra a tese válida de que a titulação de doutor não é pré-requisito legal para o ingresso na carreira docente da UFRR, decorre de uma análise intestina dos seus próprios quadros, a começar pelo corpo de ensino de Antropologia, onde a grande maioria dos professores (cinco, dos oito docentes que compõem o atual quadro) concluiu ou está por concluir seu doutoramento durante o exercício docente efetivo na UFRR, conforme consta nos currículos com links disponíveis no site do próprio Instituto de Antropologia.

Conclui-se que para tomar posse no cargo de professor do magistério superior da UFRR não precisa o candidato possuir o título de doutor, mas sim para participar de concurso público cujo edital assim o estabeleça. Traduzindo de outro modo e dialogando com o nosso caso concreto, o candidato se inscreveu no concurso regulado pelo edital de 2013, percorrendo todas as suas fases e logrando êxito na sua aprovação sem que lhe exigissem o título de doutor.

Conquistou a sua aprovação e direito subjetivo à vaga para ingresso na UFRR nos termos daquele anterior edital e consoante legislação vigente na época, não podendo agora por meio de mero ato administrativo, ou seja, por preterição arbitrária e ilegal por parte do conselho deliberativo do INAN e, posteriormente, por intermédio do edital de 2014, simplesmente ter o seu direito tolhido somente porque se deliberou internamente em se abrir novo edital para quem detivesse a titulação mínima de doutor.

Conforme ata do conselho administrativo, após nenhum dos três candidatos inscritos terem prestado o concurso de 2014 e surgir uma segunda vaga, manteve-se por parte de um pequeno grupo de professores a posição de não se chamar o candidato aprovado, havendo, portanto, a preterição ainda em um segundo momento. Isso indica que o candidato foi ofendido por duas vezes seguidas, sem qualquer motivo plausível, em prejuízo ao curso de Antropologia e por evidente burla ao Texto Constitucional.

Arremate-se que a titulação acadêmica não interessa para fins de ocupação de vaga de professor. Essa qualificação refere-se apenas a quem for se submeter aos termos de edital de concurso, modalidade de regulação da fase meritória e classificatória anterior ao termo de posse, merecendo maior pontuação nessa última fase quem comprovar a titulação de doutor.

Laborando no campo das hipóteses, não seria de se estranhar então que um professor doutor que viesse a concorrer no certame editalício de 2013 acabasse ficando, por exemplo, numa classificação inferior, se herdasse pontuação insuficiente das fases anteriores (prova de conhecimento e didática) para vencer o peso do doutoramento no momento da final fase da aferição dos títulos acadêmicos que deveriam ser também apresentados.

Do mesmo modo, a área de atuação citada no edital de 2014 corresponde à área de pesquisa a que deve se alinhar o candidato a professor, e não às disciplinas que ele irá ministrar ao longo de sua carreira docente, que invariavelmente não corresponderão apenas à área de atuação descrita no documento editalício, conforme prática costumeira e facilmente constatável ao se examinar as disciplinas oferecidas semestralmente no curso de Antropologia da UFRR e seus professores, que muitas vezes atuam em área completamente diversa daquela especificada nos editais que regeram seus respectivos concursos.

Destaque-se, por fim, que a violação ao princípio do concurso público, também afronta por via reflexa os princípios constitucionais da igualdade, moralidade e impessoalidade, constituindo ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 11, inciso V, da Lei n° 8.429/92.

3.3 Considerações sobre a possibilidade de concessão de liminar de tutela antecipada

Dado o caráter do caso, o candidato requereu liminar de tutela antecipada, conforme prescreve o art. 273 da Lei Adjetiva Civil que permite ao juiz, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, inexistindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e, ainda: “I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”; ou “II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

Contudo, e quando presentes os respectivos pressupostos, poderá a tutela antecipada ser requerida cautelarmente (par. 7º); havendo de ser concedida pelo Juiz quando um ou mais pedidos acumulados, ou parcelas deles, mostrar-se incontroverso (par. 6º), e desde que não haja no caso concreto o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado (par. 2º).

No presente caso, observou-se mais do que uma mera verossimilhança do direito, porquanto todas as alegações foram documentadas e confessadas por agentes da própria UFRR.

Perceba-se que os entraves administrativos criados internamente tiveram o condão não apenas de prejudicar direito do candidato, mas sobretudo o regular funcionamento do curso de Antropologia, justificando em tese, a intervenção liminar na causa por envolver interesse público.

No caso, a demora no provimento cautelar poderia levar ao perecimento do próprio direito do candidato, em virtude da expiração do prazo de validade do concurso (setembro de 2014). A partir de então, a possibilidade de lesão ou dano ao direito do candidato se tornaria irreversível. Observou-se também que, conforme a argumentação dos autos, que a medida liminar não iria alterar as condições de trabalho no curso de Antropologia, que continuaria contando com professores temporários no quadro.

O discurso sobre o perigo da demora pautou-se na vulneração permanente do texto constitucional, inaceitável quando o desrespeito à norma segue promovido pela própria Administração Pública Federal.

Na inteligência dos dispositivos constitucionais anteriormente citados, e segundo posicionamentos sumular e jurisprudencial do nosso Supremo Tribunal Federal[1], percebeu-se claramente o direito do candidato de ser nomeado no cargo de Professor da UFRR, uma vez que fora preenchida inadvertidamente a vaga no âmbito administrativo daquela Instituição de Ensino sem observância à classificação obtida pelo candidato, agravada ainda com a manutenção dois outros professores a título precário e temporário.

3.4 Pedidos finais

Apenas com intuito de fechar o caso, faz-se necessário destacar sumariamente os pedidos do candidato em sua ação de conhecimento. Assim, foram requeridos: a) liminar para determinar que a parte ré no processo, nomeasse e desse posse ao candidato, então aprovado em certame realizado no ano de 2013 e; b) alternativamente, a reserva a vaga, a fim de garantir ao candidato a vaga deixada aberta junto à UFRR com a transferência de professora para outra Unidade da Federação, até final julgamento de mérito da ação.

Conclusão

Diante do exposto e conforme literatura e entendimento dos Tribunais Superiores do Brasil, a conclusão não poderia deixar de indicar que se demonstrou o efetivo direito subjetivo do candidato a nomeação e posse no cargo de professor do ensino superior junto a UFRR liminarmente e a posteriori, sua confirmação.

Destaque-se, entretanto, que conforme mencionado no início do texto, tais práticas administrativas de favorecimento ou restrições subjetivas (e mesmo pessoais) a candidatos em concursos públicos para professor universitário são comuns no Brasil. Pesquisa superficial realizada nos sites dos Tribunais Superiores apresentou alto número de processos judiciais com temáticas semelhantes. Isso pode significar a incompatibilidade da norma em relação à realidade e cultura institucionais.

Observa-se em nosso País um considerável crescimento de instituições de ensino superior, associado a uma disponibilidade exponencial de vagas, incentivada principalmente por políticas públicas de inclusão social e ações afirmativas orientadas para garantir o acesso da população ao ensino superior.

Este crescimento polarizou as diferenças institucionais e também regionais. Nas regiões sul e sudeste (principalmente) as instituições de ensino costumam ser melhor estruturadas, possuindo inclusive maior disponibilidade de professores e pesquisadores titulados. Contraste facilmente observado em relação à região norte, onde a distribuição de doutores é bem menor que no resto do país.

Ocorre que em instituições mais estruturadas, onde os departamentos possuem cursos de graduação e pós-graduação estrito senso associados, faz-se necessário a contratação de profissionais extremamente especializados e capazes de integrar grupos de pesquisa com finalidades e tarefas que demandam vasta experiência na área, normalmente comprovada por captação de recursos para pesquisa e produção intelectual ou patentes.

É por este motivo que a Universidade Estadual Paulista (para citar exemplo concreto) costuma inverter a ordem dos concursos para provimento dos cargos de professor. Nesta instituição, a primeira etapa, eliminatória e classificatória, é a defesa do memorial do candidato, objetivando justamente buscar um profissional que melhor atenda aos requisitos do cargo e se integre em harmonia (ao menos acadêmica) em grupos de pesquisa e redes de colaboração (nacionais e internacionais) de interesse de seus respectivos departamentos.

Neste caso, não se pode falar em favorecimento de candidatos, mas na necessidade de uma contratação com caráter intuito personae. Realidade diversa de instituições insipientes e ainda desestruturadas que demandam todo tipo de profissional, ainda mais em regiões carentes do Brasil.

Em instituições estrangeiras, como em muitas universidades dos Estados Unidos, as “efetivações” são realizadas após períodos de experiência, nos quais os professores são contratados a convite e depois avaliados na prática, junto ao departamento e grupos de pesquisa. Ao final desse período, que pode atingir alguns anos, o candidato se submete a uma prova equiparável a um concurso para professor livre-docente, apresentando resultados de pesquisa e demais atividades acadêmicas. Se aprovado, ganha certa estabilidade, caso contrário tem seu contrato rescindido.

Deixando de lado as diferenças culturais, não se pretende defender abusos de poder e demais ilegalidades ou imoralidades administrativas praticadas no seio de concursos públicos. O fato é que a aplicação da norma deve ser construída diante do caso concreto e dos seus destinatários. Tal premissa enseja que se trate com mais flexibilidade a formatação de concursos públicos para o provimento de cargos de professores do ensino superior, na esfera federal, no Brasil.

A carreira docente federal atualmente é bastante restritiva. O regime de dedicação exclusiva é absolutamente fechado e engessado, impedindo que o docente exerça qualquer outra atividade, limitando de forma duvidosa o alcance da própria Constituição Federal quando trata das possibilidades de acumulação de cargos públicos. Cursos com perfil de formação de profissionais liberais, tais como medicina e direito, certamente passarão por grandes dificuldades para selecionar e contratar profissionais titulados e capacitados, que possam adentrar à carreira docente em regime de dedicação exclusiva, prejudicando sobremaneira a pesquisa e pós-graduação.

Um erro não justifica o outro, mas o marco regulatório da educação superior no Brasil precisa ser adequado ao setor, permitindo ao menos que se construam e fortaleçam instituições de forma inteligente e meritocrática, contribuindo para uma educação de qualidade, como a população brasileira merece.