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Direitos Fundamentais em sentido material nas relações de trabalho

Resumo: Este trabalho analisa os elementos e critérios que permitem a verificação da fundamentalidade material de posições jurídicas aplicáveis no âmbito das relações de trabalho, previstas nos planos constitucional e infraconstitucional, de forma a aferir normas consagradoras de direitos fundamentais em sentido material como medidas de efetiva inclusão social e de garantia da dignidade do trabalhador.

Palavras-Chave Dignidade da pessoa humana; direitos humanos; direitos fundamentais trabalhistas em sentido material; proibição do retrocesso.

Sumário: 1. Introdução. 2. Dignidade da pessoa humana. 3. Direitos humanos e direitos fundamentais. 3.1 Direitos humanos e direitos fundamentais nas relações de trabalho. 4. Concepção material aberta de direitos fundamentais. 5. Natureza normativa dos Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos. 6. Princípio da proibição do retrocesso. 7. Direitos fundamentais trabalhistas em sentido material. 8. Considerações finais. 9. Referências bibliográficas

1. Introdução

O objetivo proposto consiste em analisar a concepção material aberta de direitos fundamentais na seara trabalhista, por meio da abordagem de temáticas interdisciplinares relacionadas aos Direitos Humanos, ao Direito Internacional, ao Direito Constitucional e ao Direito do Trabalho.

A análise crítica da doutrina, dos textos normativos e da jurisprudência, pertinentes ao assunto, visa à reflexão a respeito da admissibilidade e do alcance dos direitos fundamentais em sentido material nas relações de trabalho.

Inicialmente, foram traçados elementos concernentes à dignidade da pessoa humana, aos direitos humanos e aos direitos fundamentais, inclusive no tocante às relações de trabalho.

Em seguida, foram tratadas temáticas atinentes à concepção aberta material de direitos fundamentais, à natureza normativa dos Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos e ao princípio da proibição do retrocesso, bem assim aos aspectos dos direitos fundamentais trabalhistas em sentido material.

Por fim, conclui-se a respeito da admissibilidade e dos critérios utilizados para a verificação da fundamentalidade material de posições jurídicas aplicáveis no âmbito das relações de trabalho.

2. Dignidade da pessoa humana

Fixar um conceito de dignidade da pessoa humana implica uma tarefa árdua e o reconhecimento imediato de que qualquer tentativa de conceituação representará uma versão reducionista da referida expressão, pois tal definição é resultado de uma constante construção no tempo e no espaço.

Na antiguidade clássica, a concepção de dignidade estava vinculada à posição social do indivíduo.

O cristianismo indica que o homem não pode ser tratado como objeto, pois foi criado à imagem e semelhança de Deus, o que foi tratado por São Tomas de Aquino, em tempos medievais, o qual também abordou a vinculação da dignidade à autodeterminação humana.

O pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII passa a conceber a dignidade humana como um direito natural, servindo de base até hoje para diversas reflexões.

Na forma do pensamento Kantiano, o ser humano deve ser visto como um fim em si mesmo, e não como um meio instrumental ao arbítrio de terceiro, razão pela qual não pode ser tratado como mercadoria, pois é sujeito de direitos livre e qualificado pela autodeterminação.

Não há uniformidade na doutrina a respeito da natureza jurídica da dignidade da pessoa humana. Dentre as vertentes existentes, a dignidade da pessoa humana é tratada de diversas formas: como valor, fundamento, princípio, necessidade e/ou direito subjetivo.[1]

A dignidade da pessoa humana, na linha de Ingo Wolfgang, pode ser entendida como a qualidade intrínseca e distintiva do ser humano caracterizada por um complexo de deveres e de direitos fundamentais de observância obrigatória pelo Estado e pela comunidade, visando a assegurar condições existenciais necessárias à vida saudável.[2]

Ingo Wolfgang Sarlet salienta ainda que a dignidade da pessoa humana, assim como o direito à vida, por corresponder ao valor e à norma jurídica de maior relevo na Constituição Federal constitui limite implícito ao poder de reforma constitucional.[3]

O artigo 227, caput, da Constituição Federal de 1988 assegura à criança e ao adolescente o direito à dignidade.

A dignidade da pessoa humana, que também constitui fundamento da República Federativa do Brasil e da ordem econômica e financeira (artigos 1º, III e 170 da Lei Maior), na perspectiva principiológica deve ser observada como parâmetro normativo e axiológico na elaboração, na interpretação e na aplicação do Direito.

3. Direitos humanos e direitos fundamentais

Não há na doutrina uniformidade no tratamento da existência ou não de diferença conceitual entre direitos humanos e direitos fundamentais, pois enquanto alguns utilizam tais expressões como sinônimas, outros indicam distinções.

Os direitos humanos podem ser concebidos como aqueles destinados à preservação da dignidade da pessoa humana consagrados no âmbito internacional, enquanto que os direitos fundamentais são posições jurídicas essenciais extraídas do ordenamento jurídico pátrio que visam a tutelar a dignidade da pessoa humana. [4]

Consoante Mauricio Godinho Delgado, “direitos fundamentais são prerrogativas ou vantagens jurídicas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa humana e de sua vida em sociedade”.[5]

José Cláudio Monteiro de Brito Filho aborda a relação entre direitos humanos e direitos fundamentais da seguinte forma:

“Adotamos essa distinção entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais com a seguinte observação: direitos fundamentais devem ser considerados como os reconhecidos pelo Estado, na ordem interna, como necessários à dignidade da pessoa humana. Não obstante, para nós, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais tenham definições baseadas na necessidade de seu reconhecimento como forma de garantir a dignidade da pessoa humana, eles diferem no sentido de que nem sempre haverá coincidência entre ambos, pois, além de ser comum que, no plano interno dos Estados, nem todos os Direitos Humanos consagrados no plano internacional sejam reconhecidos, é comum também que alguns direitos só sejam reconhecidos como fundamentais em algum ou alguns Estados. Tome-se o exemplo do acréscimo de 1/3 na remuneração de férias, consagrado como direito fundamental dos trabalhadores pela Constituição Brasileira (art. 7º, XVII) que, somente na situação particular de nosso país pode ser considerada como desdobramento do direito a justas condições de trabalho. Idem para o 13º salário (ainda do art. 7º, agora no inciso VIII).”[6]

3.1 Direitos humanos e direitos fundamentais nas relações de trabalho

Os direitos humanos laborais correspondem às posições jurídicas, de caráter tipicamente trabalhista, previstas no âmbito internacional e destinadas à tutela da dignidade do trabalhador, enquanto que os direitos fundamentais trabalhistas constituem posições jurídicas essenciais de natureza laboral extraídas do ordenamento jurídico pátrio voltadas à proteção da dignidade da pessoa humana.

A proteção ao trabalhador não está restrita às posições jurídicas de caráter laboral, pois há direitos humanos e fundamentais que, embora não sejam tipicamente trabalhistas, também são aplicáveis às relações de trabalho, como os direitos de personalidade, dentre os quais se destacam a privacidade, a intimidade, a imagem e a honra, dentre outros.

As disposições contidas nas normas internacionais relativas a direitos humanos trabalhistas das quais a República Federativa do Brasil seja signatária, como, a título exemplificativo, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas (ONU) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), integram o rol de posições jurídicas destinadas à tutela do trabalhador, sem prejuízo dos direitos humanos que, embora não sejam tipicamente trabalhistas, também são aplicáveis às relações de trabalho.

4. Concepção material aberta de direitos fundamentais

O artigo 5º, § 2º, da Lei Maior dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime, dos princípios adotados e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, o que consagra a concepção aberta de direitos fundamentais.

Assim, na linha defendida por Ingo Wolfgang, existem posições jurídicas vinculadas à tutela da dignidade da pessoa humana que, embora não previstas no catálogo constitucional ou na própria Constituição Federal, por seu conteúdo (substância) e por sua relevância (importância), são dotadas de fundamentalidade, ou seja, são direitos fundamentais exclusivamente em sentido material equiparados aos direitos fundamentais expressamente previstos no rol constitucional. [7]

Desse modo, a concepção material aberta de direitos fundamentais significa que as posições jurídicas dotadas materialmente de fundamentalidade são extraídas de fontes diversas que não são reduzidas à previsão constitucional.

5. Natureza normativa dos Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos

Não há uniformidade a respeito da natureza normativa dos tratados e das convenções internacionais sobre direitos humanos quando incorporados ao ordenamento jurídico pátrio.

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, § 3º, da Carta Magna, com redação da Emenda Constitucional n. 45 de 2004).

No que se refere à natureza normativa dos tratados e convenções sobre direitos humanos que não observarem o disposto no art. 5º, § 3º, da Lei Maior, quatro são as posições: 1) paridade normativa com as leis ordinárias (posição do STF anterior aos julgamentos de 03/12/2008); 2) natureza infraconstitucional, mas supralegal, ou seja, hierarquicamente acima da legislação ordinária e abaixo da Constituição Federal[8] (atual entendimento do STF adotado por maioria no dia 03/12/2008)[9]; 3) natureza constitucional[10]; e 4) natureza supraconstitucional.[11]

Para Flávia Piovesan, os tratados e convenções sobre direitos humanos são classificados em: a) material e formalmente constitucionais correspondentes às emendas constitucionais em decorrência de procedimento de incorporação mais solene; e b) materialmente constitucionais com base no art. 5º, § 1º e § 2º, da Constituição Federal, apesar de não terem seguido o disposto no §3º do referido dispositivo, com redação da Emenda Constitucional n. 45 de 2004.[12]

As diferenças entre os dois grupos indicados por Flávia Piovesan são consubstanciadas nas seguintes características inerentes aos direitos material e formalmente constitucionais: a integração formal ao texto constitucional por procedimento solene e a exigência de prévia autorização do Congresso Nacional no procedimento de denúncia (ato de retirada do tratado ou da convenção) na mesma forma indicada no art. 5, § 3º, da Carta Magna, o que significa que não são passíveis de denúncia unilateral pelo Poder Executivo.[13]

6. Princípio da proibição do retrocesso

O princípio da proibição do retrocesso, consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)[14], abrange dois aspectos: a) o comando para melhora da estrutura protetiva da pessoa humana (progressividade); e b) a vedação a medidas ilegítimas de natureza supressiva, redutora ou restritiva que alcancem posições jurídicas diretamente vinculadas aos direitos fundamentais no plano constitucional ou, ainda, no plano infraconstitucional após concretizadas, ou seja, depois de atingir determinado grau de realização.

O princípio da proibição do retrocesso alcança tanto os direitos fundamentais de cunho prestacional quanto os direitos de defesa, abrangendo os direitos trabalhistas dotados de fundamentalidade.[15]

No entanto, à luz do critério da ponderação, que afasta a regra do tudo ou nada em matéria de princípios, a proibição do retrocesso não apresenta caráter absoluto, razão pela qual o referido princípio não pode ser considerado mecanismo de petrificação das atividades legislativa e negocial (convenções e acordos coletivos).

Desse modo, o princípio da vedação do retrocesso encontra-se sujeito à relativização caracterizada pelo equilíbrio entre o direito à segurança jurídica e a necessidade de realização de ajustes, pois as modificações constitucionalmente legítimas vinculadas aos anseios da sociedade também visam à segurança, sempre garantindo as condições necessárias a uma vida com dignidade.[16]

Assim, qualquer medida restritiva, para ser considerada legítima, exige proporcionalidade e razoabilidade entre a restrição legal à proteção da confiança individual e o objetivo normativo consistente na tutela da coletividade.[17]

Portanto, diante de uma medida retrocessiva, no caso concreto, a verificação de eventual violação ao princípio da proibição do retrocesso deve ser objeto de interpretação sistemática condizente com a dignidade da pessoa humana à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, exigindo justificativa plausível.

Diante do exposto, no campo trabalhista, o princípio da proibição do retrocesso, consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) compreende o comando para melhora da estrutura protetiva do trabalhador (progressividade) e a vedação a medidas ilegítimas de natureza supressiva, redutora ou restritiva que alcancem posições jurídicas diretamente vinculadas aos direitos fundamentais nas relações de trabalho, no plano constitucional ou, ainda, no plano infraconstitucional após concretizadas, ou seja, depois de atingir determinado grau de realização.

Desse modo, o princípio da proibição do retrocesso fortalece a inadmissibilidade da eliminação, da redução ou do enfraquecimento da estrutura normativa, já existente, dotada de fundamentalidade e destinada à proteção do trabalhador, o que não significa a impossibilidade de revogação de normas trabalhistas e o engessamento da atividade legislativa, mas sim a fixação de limites a fim de que os direitos fundamentais em sentido material inerentes às relações de trabalho sejam no mínimo preservados pela norma superveniente.

Assim, logicamente, é possível a revogação de dispositivo legal de natureza trabalhista. Contudo, o retrocesso em matéria trabalhista é vedado.

7. Direitos fundamentais trabalhistas em sentido material

Ingo Wolfgang Sarlet conceitua direitos fundamentais da seguinte maneira:

“Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material) integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).”[18]

Consoante os ensinamentos de Sarlet, a teor do art. 5, § 2º, da Carta Magna, é possível cogitar de três espécies de direitos fundamentais: a) direitos formal e materialmente fundamentais (baseados na Constituição formal); b) direitos apenas materialmente fundamentais (sem assento no texto constitucional); e c) direitos apenas formalmente fundamentais (por seu conteúdo e relevância não se enquadram no conceito material de direitos fundamentais).[19]

A fundamentalidade formal está vinculada ao direito como parte integrante da Constituição escrita.

Os direitos fundamentais nas relações de trabalho, além dos direitos sociais, também compreendem outros direitos dentro e fora do catálogo previsto no Título II da Constituição Federal.

Portanto, existem direitos vinculados à tutela da dignidade da pessoa humana e equiparados a direitos contidos no catálogo constitucional que por seu conteúdo (substância) e por sua relevância (importância) são dotados de fundamentalidade, ou seja, são posições jurídicas inseridas na concepção material aberta de direitos fundamentais, a teor do artigo 5º, § 2º, da Lei Maior, segundo a qual os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime, dos princípios adotados e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.[20]

Assim, como direitos fundamentais em sentido material fora do catálogo, mas previstos na própria Constituição Federal (material e formalmente fundamentais), são verificados de maneira exemplificativa o meio ambiente do trabalho equilibrado e sadio (artigos 200, VIII e 225), bem como as posições jurídicas inerentes à garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola e à garantia de direitos trabalhistas (art. 227, § 3º, II e III).

Também as normas de direitos fundamentais trabalhistas não previstas no texto constitucional são essenciais à tutela do trabalhador e caracterizados pela direta vinculação com a dignidade do trabalhador e com outros direitos fundamentais contidos no catálogo, abrangendo direitos explicitados no plano infraconstitucional na legislação esparsa trabalhista e no texto celetista, como de forma exemplificativa os artigos 9º, 10, 448 e 468 da CLT, bem assim o direito ao intervalo para refeição e descanso (intervalo intrajornada) previsto no art. 71 da CLT.

Nesse sentido, Rafael da Silva Marques conclui o seguinte:

“Mais: estão abrangidas, igualmente, as normas de direitos fundamentais sociais fora do catálogo, mas que sejam materialmente fundamentais, como, por exemplo, os arts. 9º e 468 da CLT, que tornam nulas de pleno direito as alterações havidas nos contratos individuais de emprego que visem à (sic) desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da CLT e aquelas que tragam prejuízos aos empregados. Estas normas não podem ser revogadas por qualquer forma que seja. Por não estarem na Constituição, teoricamente poderiam ser revogadas por lei ordinária, o que não é possível, em razão de sua natureza de direito fundamental.”[21]

Entretanto, conforme já explicitado inclusive com esteio também no princípio da proibição do retrocesso, não se verifica a impossibilidade de revogação de dispositivo legal de natureza trabalhista, mas sim a fixação de limites à atividade legislativa de maneira que os direitos fundamentais em sentido material inerentes às relações de trabalho sejam no mínimo preservados pela norma superveniente.

Silvio Beltramelli trata dos direitos fundamentais do trabalho presentes na esfera constitucional e no plano infraconstitucional:

“Cumpre notar que esta expressão “direitos fundamentais do trabalho”, tal como aqui utilizada, deve abranger todos os direitos laborais contemplados em sede constitucional e também no plano infraconstitucional, pois, do contrário, predominaria visão arcaica e simplista do ordenamento jurídico trabalhista. Sarlet faz uso de dois exemplos, os direitos da personalidade e o direito aos alimentos, ambos previstos em norma infraconstitucional cível, porém, não sem salientar: “verifica-se que, em verdade, não estamos em face dos direitos fundados diretamente na lei, mas sim diante de direitos de fundamento constitucional (pelo menos implícito) regulamentados pelo legislador”. Inexistem motivos para a não incidência do mesmo raciocínio em relação ao Direito do Trabalho infraconstitucional, que, por isso, igualmente integra a universalidade dos direitos fundamentais do trabalho.”[22]

Para Mauricio Godinho “os direitos fundamentais do trabalho estão dados também pelos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil, naquilo que não reduzam o patamar de garantias asseguradas internamente no próprio país (art. 5º, § 2º, CF/88)”.[23]

Mazzuoli aborda o status de normas materialmente constitucionais das convenções internacionais do trabalho:

“Não se pode esquecer que, sendo as convenções internacionais do trabalho tratados internacionais que versam sobre direitos humanos (notadamente direitos sociais), sua integração ao direito brasileiro dá-se com o status de norma materialmente constitucional, em virtude da regra insculpida no art. 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988 (…). Para nós, o que o § 3º do art. 5º da Carta de 1988 faz, é simplesmente permitir que, além de materialmente constitucionais, os direitos humanos constantes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil sejam também formalmente constitucionais. Assim, as convenções internacionais do trabalho ratificadas pelo Brasil, para além do seu status materialmente constitucional, poderão ainda ter os efeitos formais das emendas constitucionais.”[24]

Logo, as disposições contidas nas normas internacionais sobre direitos humanos atinentes às relações de trabalho das quais a República Federativa do Brasil seja signatária passam a integrar a esfera de direitos fundamentais trabalhistas, como, a título exemplificativo, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas (ONU) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).[25]

Tal integração ocorre independentemente da discussão a respeito da natureza normativa ou da hierarquia dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurídico nacional, já que os aspectos determinantes para fins de aferição da fundamentalidade dos direitos são: a direta vinculação com a dignidade da pessoa humana, a substância (conteúdo) e a relevância (importância) de posições jurídicas que equivalem aos direitos fundamentais indicados expressamente no catálogo constitucional, razão pela qual ainda que incluídos no plano infraconstitucional, caso acolhido tal entendimento, a concepção aberta de direitos materialmente fundamentais tem plena aplicação no sentido da máxima efetividade, a teor do art. 5º, § 2º e § 3º, da Constituição Federal.[26]

Flávia Piovesan indica que deve ser atribuído especialmente à norma constitucional instituidora de direitos e garantias fundamentais o sentido que maior eficácia lhe dê, com base nos princípios da força normativa da Constituição e da ótima concretização da norma.[27]

No entanto, a concepção aberta de direitos materialmente fundamentais recebe tratamento restritivo da posição predominante na doutrina e na jurisprudência, de forma a admitir como dotados de fundamentalidade apenas outros direitos expressamente previstos na Constituição, senão vejamos:

“Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (ADIn n.º 939-7/DF) ao considerar cláusula pétrea e, conseqüentemente, imodificável, a garantia constitucional assegurada ao cidadão no art. 150, III, b, da Constituição Federal (princípio da anterioridade tributária), entendendo que, ao visar subtraí-la de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n.º 3, de 1993, deparando-se com um obstáculo intransponível, contido no art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal (…).”[28]

Por fim, é inegável que os direitos fundamentais inerentes às relações de trabalho são concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana.

8. Considerações finais

O artigo 5º, § 2º, da Lei Maior, dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime, dos princípios adotados e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte,

Logo, a Carta Constitucional consagra a concepção material aberta de direitos fundamentais indicativa de que as posições jurídicas dotadas materialmente de fundamentalidade são extraídas de fontes diversas que não são reduzidas à previsão constitucional.

Os direitos fundamentais nas relações de trabalho, além dos direitos sociais, também compreendem outros direitos dentro e fora do catálogo previsto no Título II da Constituição Federal.

Também há normas de direitos fundamentais trabalhistas não previstas no texto constitucional essenciais à tutela do trabalhador e caracterizados pela direta vinculação com a dignidade do trabalhador e com outros direitos fundamentais contidos no catálogo, compreendendo-se direitos explicitados na legislação esparsa trabalhista e no texto celetista, como de forma exemplificativa os artigos 9º e 468 da CLT, bem assim o direito ao intervalo para refeição e descanso (intervalo intrajornada) previsto no art. 71 da CLT.

Além disso, as disposições contidas nas normas internacionais sobre direitos humanos, atinentes às relações de trabalho, das quais a República Federativa do Brasil seja signatária passam a integrar a esfera de direitos fundamentais trabalhistas, como, a título exemplificativo, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas (ONU) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

Vislumbram-se nos planos constitucional e infraconstitucional direitos fundamentais em sentido material que, embora não sejam tipicamente trabalhistas, também são aplicáveis às relações de trabalho, como os direitos de personalidade, dentre os quais se destacam o direito à privacidade, à intimidade, à imagem, à honra e ao nome, dentre outros.

No campo trabalhista, o princípio da proibição do retrocesso, consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) compreende o comando para melhora da estrutura protetiva do trabalhador (progressividade) e a vedação a medidas ilegítimas de natureza supressiva, redutora ou restritiva que alcancem posições jurídicas diretamente vinculadas aos direitos fundamentais nas relações de trabalho, no plano constitucional ou, ainda, no plano infraconstitucional após concretizadas, ou seja, depois de atingir determinado grau de realização.

Desse modo, o princípio da proibição do retrocesso fortalece a inadmissibilidade da eliminação, da redução ou do enfraquecimento da estrutura normativa, já existente, dotada de fundamentalidade e destinada à proteção do trabalhador, o que não significa a impossibilidade de revogação de normas trabalhistas e o engessamento da atividade legislativa, mas sim a fixação de limites, a fim de que os direitos fundamentais em sentido material inerentes às relações de trabalho sejam, no mínimo, preservados pela norma superveniente.

Assim, logicamente, é possível a revogação de dispositivo legal de natureza trabalhista. Contudo, o retrocesso em matéria trabalhista é vedado.

Os direitos fundamentais laborais como manifestação da almejada igualdade real devem ser observados como parâmetro na elaboração, interpretação e aplicação das normas, a fim de que seja garantida a dignidade da pessoa humana inerente ao trabalhador.

A interpretação no sentido de conferir maior eficácia e efetividade às posições jurídicas dotadas de fundamentalidade no campo das relações trabalhistas não só possibilita a tutela mais adequada do trabalhador, como também confere a devida importância às normas internacionais sobre direitos humanos, as quais ainda são utilizadas de forma tímida como fundamentos nas decisões judiciais.

A concepção aberta e ampliativa dos direitos fundamentais em sentido material atende de forma mais adequada aos anseios da humanidade devido ao dinamismo dos fatos, pois a dignidade da pessoa humana está em constante construção no tempo de no espaço, o que exige respostas contextualizadas em lapso hábil aos desafios presentes e futuros.

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Notas:

[1] Thereza Cristina Gosdal indica que “Autores há que, ao contrário dos anteriormente mencionados, entendem haver um direito à dignidade (embora não compreendam a dignidade exclusivamente como direito), o qual poderia demandar a satisfação de pretensões concretas. Luciane Cardoso está dentre estes autores, compreendendo que a teoria dos direitos humanos dos trabalhadores permite três enfoques principais destes (e da dignidade): como direito subjetivo, como necessidade e como princípio. Como direito subjetivo os direitos fundamentais concretizam-se em direitos fundamentais nos Estados nacionais, que pretendem efetividade e aplicabilidade. Como necessidades evidenciam a urgência do estabelecimento de padrões mínimos de trabalho digno no mundo, enfrentando os aspectos de desenvolvimento econômico das nações. Como princípios, compreendem direitos que têm caráter obrigatório mas permitem aplicação gradual, conforme a realidade fática de cada ordenamento jurídico”. GOSDAL, Thereza Cristina. Dignidade do Trabalhador: Um conceito construído sob o paradigma do trabalho decente e da honra. Tese (Doutorado em Direito) – Curso de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2006. p. 44.

[2] Ingo Wolfgang Sarlet, o qual não comunga da corrente defensora da dignidade humana como direito fundamental, apresenta a seguinte definição no tocante à dignidade da pessoa humana: “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.[2] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 63.

[3] Para Ingo Wolfgang, “o princípio da dignidade da pessoa, apesar de não ter sido, diversamente da solução adotada pelos mentores da Lei Fundamental da Alemanha, expressamente agasalhado no elenco das assim denominadas “cláusulas pétreas” da nossa Constituição (art. 60, § 4º), seguramente ostenta – a exemplo do que tem sido reconhecido na Espanha – a condição de limite implícito ao poder de reforma constitucional, já que se constitui (e acreditamos ter repisado suficientemente este ponto) juntamente com a arquitetura constitucional pátria, integrante, pois da essência (identidade) da Constituição formal e material, ou daquilo que Rawls designou de “elementos constitucionais essenciais”. Ingo Wolfgang Sarlet também aborda a questão atinente à relativização da dignidade da pessoa humana: “(…) não podemos deixar de relembrar – na esteira de Alexy – que até mesmo o princípio da dignidade da pessoa humana (por força de sua própria condição principiológica) acaba por sujeitar-se, em sendo contraposto à igual dignidade de terceiros, a uma necessária relativização, e isto não obstante se deva admitir – no âmbito de uma hierarquização axiológica – sua prevalência no confronto com outros princípios e regras constitucionais, mesmo em matéria de direitos fundamentais. Com efeito, não há como deixar de reconhecer – acompanhando Kloepfer – que mesmo em se tendo a dignidade como valor supremo do ordenamento jurídico, daí não segue, por si só e necessariamente, o postulado de sua absoluta intangibilidade. Assim, também nas tensões verificadas no relacionamento entre pessoas igualmente dignas, não se poderá dispensar – até mesmo em face da necessidade de solucionar o caso concreto – um juízo de ponderação ou (o que parece mais correto uma hierarquização, que, à evidência, jamais poderá resultar – e esta a dimensão efetivamente absoluta da dignidade – no sacrifício da dignidade, na condição de valor intrínseco e insubstituível de cada ser humano que, como tal, sempre deverá ser reconhecido e protegido, sendo, portanto – e especificamente neste sentido – imponderável”. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 135-136 e 141.

[4] SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. O Bloco de Constitucionalidade e os direitos humanos nas relações de trabalho. Suplemento Trabalhista 032/09, Ano 45. São Paulo: LTr, 2009. p. 159.

[5] DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In: Revista do Ministério Público do Trabalho, ano XVI, n. 31. Brasília, 2006. p. 20.

[6] BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho decente: análise jurídica da exploração do trabalho – trabalho forçado e outras formas de trabalho indigno. São Paulo: LTr, 2004. p. 35-36.

[7] cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 96.

[8] Segundo o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no STF, “desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei nº 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002). (…) Deixo acentuado, também, que a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdição de perfil constitucional. A afirmação da mutação constitucional não implica o reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou equívoco interpretativo do texto constitucional em julgados pretéritos. Ela reconhece e reafirma, ao contrário, a necessidade da contínua e paulatina adaptação dos sentidos possíveis da letra da Constituição aos câmbios observados numa sociedade que, como a atual, está marcada pela complexidade e pelo pluralismo. A prisão civil do depositário infiel não mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que não está mais voltado apenas para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteção dos direitos humanos”. Voto do Ministro Gilmar Mendes proferido em 22.11.2006 no RE nº 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, STF. Disponível em: <http://www.abdir.com.br/jurisprudencia/jurisp_abdir_6_6_07_1.pdf> Acesso em 13 out. 2008.

[9] De acordo com a notícia de 03/12/2008, publicada na página eletrônica do STF: “Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) arquivou, nesta quarta-feira (03), o Recurso Extraordinário (RE) 349703 e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343, que discutiam a prisão civil de alienante fiduciário infiel. O Plenário estendeu a proibição de prisão civil por dívida, prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal (CF), à hipótese de infidelidade no depósito de bens e, por analogia, também à alienação fiduciária, tratada nos dois recursos. Assim, a jurisprudência da Corte evoluiu no sentido de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. O Tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto é de aplicação facultativa quanto ao devedor – excetuado o inadimplente com alimentos – e, também, ainda carente de lei que defina rito processual e prazos (…). O ministro Menezes Direito filiou-se à tese defendida pelo presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, que concede aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos a que o Brasil aderiu um status supralegal, porém admitindo a hipótese do nível constitucional delas, quando ratificados pelo Congersso de acordo com a EC 45 (parágrafo 3º do artigo 5º da CF). Neste contexto, o ministro Gilmar Mendes advertiu para o que considerou um “risco para a segurança jurídica” a equiparação dos textos dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil é signatário ao texto constitucional. Segundo ele, o constituinte agiu com maturidade ao acrescentar o parágrafo 3º ao artigo 5º da CF.No mesmo sentido se manifestaram os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, além de Menezes Direito. Foram votos vencidos parcialmente – defendendo o status constitucional dos tratados sobre direitos humanos os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100258&caixaBusca=N> Acesso em 04 dez. 2008.

[10] Em voto proferido, o Ministro do STF, Celso de Mello posiciona-se da seguinte forma: “(…) Após muita reflexão sobre esse tema, e não obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 – RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientação, que atribui natureza constitucional às convenções internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificação jurídica, tal como observa CELSO LAFER, a existência de três distintas situações concernentes a referidos tratados internacionais: (1) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da Constituição de 1988 (tais convenções internacionais revestem-se de índole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condição, pelo § 2º do art. 5º da Constituição);(2) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC nº 45/2004 (essas convenções internacionais, para se impregnarem de natureza constitucional, deverão observar o “iter” procedimental estabelecido pelo § 3º do art. 5º da Constituição); e (3) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu) entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da EC nº 45/2004 (referidos tratados assumem caráter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade, que é “a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados”). (…) existe evidente incompatibilidade material superveniente entre referidas cláusulas normativas e o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), incorporado, em 1992, ao direito positivo interno do Brasil, como estatuto revestido de hierarquia constitucional, por efeito do § 2° do art. 5° da Constituição da República”. 12/03/2008, TRIBUNAL PLENO, HABEAS CORPUS, 87.585-8. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf>. Acesso em 13 out. 2008. HC Tocantins.

[11] SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. O Bloco de Constitucionalidade e os direitos humanos nas relações de trabalho. Suplemento Trabalhista 032/09, Ano 45. São Paulo: LTr, 2009. p. 161.

[12] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. P. 74.

[13] Ibidem., p. 75.

[14] Artigo 26. Desenvolvimento Progressivo. “Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providência, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”. O Pacto de São José da Costa Rica foi integrado ao sistema de direito positivo interno do Brasil pelo Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992.

[15] Na seara trabalhista, Sarlet registra o seguinte: “Note-se que a proteção contra eventual retrocesso, mesmo no campo dos direitos fundamentais, também não abrange apenas os direitos de cunho prestacional (positivo) embora nesta esfera seja mais usual e possivelmente mais impactante no que diz com as suas conseqüências, mas também alcança a proteção de outros direitos sociais, bastando aqui referir os direitos dos trabalhadores (boa parte dos quais são, em primeira linha, direitos de defesa |negativos|)”. Ibidem., p. 447.

[16] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 466.

[17] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 465.

[18] Ibidem., p. 91.

[19] Op. cit., p. 95.

[20] cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 96.

[21] MARQUES, Rafael da Silva. Valor Social do Trabalho na Ordem Econômica, na Constituição Brasileira de 1988, São Paulo: LTr, 2007. p. 76.

[22] BELTRAMELLI, Sílvio. Limites da Flexibilização dos Direitos Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2008. p. 65.

[23] DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In: Revista do Ministério Público do Trabalho, ano XVI, n. 31. Brasília, 2006. p. 36.

[24] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 614-615.

[25] SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. O Bloco de Constitucionalidade e os direitos humanos nas relações de trabalho. Suplemento Trabalhista 032/09, Ano 45. São Paulo: LTr, 2009. p. 164.

[26] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 106.

[27] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 59.

[28] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 312-313.