Direitos fundamentais: uma breve visão panorâmica

Resumo: O presente desenvolvimento objetiva fornecer, por meio de pesquisa bibliográfica, uma breve visão a respeito dos direitos fundamentais, abordando aspectos como origem, terminologia, conceito, natureza jurídica, relação com os direitos humanos, relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, gerações ou dimensões, titularidade, sujeição passiva, eficácia vertical e eficácia horizontal, aplicação imediata e aplicabilidade, dupla fundamentalidade, abertura material e direitos implícitos, perspectiva subjetiva e objetiva, teoria dos quatro status de Jellinek, multifuncionalidade, relação com cláusulas pétreas, colisões e flexibilização, características, classificação, diferença entre direitos e garantias, assim como as quatro teses de Ferrajoli.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais.

Abstract: The present development aims to provide, through bibliographic research, a brief vision regarding fundamental rights, addressing aspects such as origin, terminology, concept, legal nature, relation with human rights, relation with the principle of human dignity, generations Verticality and horizontal effectiveness, immediate application and applicability, double fundamentality, material openness and implicit rights, subjective and objective perspective, theory of the four Jellinek statuses, multifunctionality, relation with stone clauses, collisions and flexibilization , Characteristics, classification, difference between rights and guarantees, as well as the four theses of Ferrajoli.

Key-words: Fundamental Rights.

Sumário: Introdução. 1 Origem dos direitos fundamentais. 2 Terminologia. 3 Conceito. 4 Natureza jurídica dos direitos fundamentais. 5 Direitos humanos versus direitos fundamentais. 6 Direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana. 7 Gerações. 8 Titularidade dos direitos fundamentais. 9 Sujeição passiva. 10 Eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 11 Aplicação imediata e aplicabilidade. 12 Dupla fundamentalidade dos direitos fundamentais. 13 Direitos fundamentais como categoria jurídica aberta e direitos fundamentais implícitos. 14 Perspectiva subjetiva e objetiva. 15 Teoria dos Quatro Status de Jellinek. 16 Multifuncionalidade dos direitos fundamentais. 17 Direitos fundamentais e cláusulas pétreas. 18 Colisões entre direitos fundamentais e flexibilização. 19 Características dos direitos fundamentais. 20 Classificação. 21 Direitos versus garantias. 22 Quatro teses de Ferrajoli. Conclusão.

Introdução

O presente artigo busca proporcionar ao leitor uma breve visão panorâmica a respeito dos direitos fundamentais.

Trata-se de construção textual baseada em pesquisa bibliográfica acerca do tema, cuja justificativa reside em permitir um melhor entendimento no que se refere à substância dos direitos fundamentais e aos diversos aspectos que rodeiam seu trato.

Nessa seara, afigura-se válida a abordagem sobre a origem dos direitos fundamentais, sua terminologia, conceito, natureza jurídica, dentre outros vários aspectos.

A importância do desenvolvimento proposto reside no fato de que, diante de uma percepção mais apurada do fenômeno dos direitos fundamentais, melhores serão as condições de exercício da cidadania e de, em sendo o caso, buscar-se a tutela de tais direitos.

Também contribui o artigo para fomentar novas incursões no âmbito dos direitos fundamentais e, assim, proporcionar o aprofundamento do estudo da matéria.

1 Origem dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais estão ligados ao fenômeno do Constitucionalismo, tendo como marco inicial, segundo a maioria dos autores, a Magna Carta inglesa de 1.215, assinada pelo Rei João Sem-Terra[1].

Registra Ingo Wolfgang Sarlet[2] que “[…] a história dos direitos fundamentais é também uma história que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem”.

Alexandre de Moraes[3] discorre que os direitos fundamentais despontaram “[…] da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosóficos-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural”.

O ponto fulcral do desenvolvimento dos direitos fundamentais, todavia, de acordo com Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco[4], encontrou guarida na segunda metade do século XVIII, sobretudo com o Bill of Rights do Estado de Virgínia, no ano de 1776, quando ocorre a positivação dos direitos tidos como inerentes ao homem – até ali mais afeiçoados a reivindicações políticas e filosóficas do que a normas jurídica cogentes – e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, editada na Revolução Francesa de 1789.

2 Terminologia.

Diversas expressões são empregadas para designar os direitos fundamentais, tais como: “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “direitos do homem”, “direitos individuais”, “direitos públicos subjetivos”, “liberdades fundamentais”, “liberdades públicas” e “direitos fundamentais do homem”.

Nessa ambiência, em obra dividida com Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, Ingo Wolfgang Sarlet[5] alerta para “necessidade de se adotar uma terminologia (e de um correspondente conceito) única e, além disso, constitucionalmente adequada”.

De fato, a adoção de uma expressão e conceito únicos facilita o estudo e a delimitação da matéria, permitindo melhor trato e sua exata compreensão.

Para José Afonso da Silva[6]: “Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”.

Ingo Wolfgang Sarlet[7] reputa que a ideal expressão a ser adotada é a de “direitos fundamentais”. Assevera que, apesar das diversas terminologias e do fato de as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” serem seguramente as mais utilizadas e aceitas, esta última é a que mais se afina com o significado e conceito de tais direitos na Constituição, além de expressão adotada pelo próprio constituinte brasileiro.

3 Conceito.

É possível conceituar os direitos fundamentais, segundo José Afonso da Silva[8], como aqueles direitos atinentes a situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive.

Nas palavras de Luigi Ferrajoli[9], “[…] são ‘direitos fundamentais’ todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a "todos" os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, cidadãos ou pessoas com capacidade de agir; entendido por ‘direito subjetivo’ qualquer expectativa positiva (de prestações) ou negativa (de não sofrer lesões) ligada a um indivíduo por uma norma jurídica; e por ‘status’ a condição de um sujeito, prevista também por uma norma jurídica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situações jurídicas e/ou autor dos atos que são exercício destas”.

Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior[10] fazem menção aos direitos fundamentais como sendo uma categoria jurídica de natureza polifacética instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões.

Para Ingo Wolfgang Sarlet[11], baseado no conceituação de Robert Alexy, os direitos fundamentais são todas aquelas posições jurídicas relativas às pessoas, que, do ponto de vista do Direito Constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade material), integradas ao texto da Constituição e, assim, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal.

Dirley da Cunha Júnior[12], de modo semelhante, cita que o direitos fundamentais “são todas aquelas posições jurídicas favoráveis às pessoas que explicitam, direta ou indiretamente, o princípio da dignidade humana, que se encontram reconhecidas no teto da Constituição formal (fundamentalidade formal) ou que, por seu conteúdo e importância, são admitidas e equiparadas, pela própria Constituição, aos direitos que esta formalmente reconhece, embora dela não façam parte (fundamentalidade material)”.

Daí a afirmação de Hans-P Schneider de que os direitos fundamentais são “conditio sine qua non” do Estado constitucional democrático[13].

4 Natureza jurídica dos direitos fundamentais.

Na compreensão de Luís Roberto Barroso[14], os direitos fundamentais possuem natureza de normas constitucionais definidoras de direitos subjetivos que investem seus beneficiários em situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, a serem executadas por prestações positivas ou negativas, exigíveis do Estado ou de outro eventual destinatário da norma. E ainda de acordo com o autor, “por direito subjetivo, […] entende-se o poder de ação, assente no direito objetivo, e destinado à satisfação de um interesse”.

A natureza jurídica de direitos subjetivos também é atribuída aos  direitos fundamentais por José Joaquim Gomes Canotilho[15]. Para o autor, tais direitos são direitos subjetivos de liberdade.

Paulo Mascarenhas[16] entende que os direitos fundamentais possuem natureza jurídica de direitos constitucionais.

Impende salientar, ademais, que os direitos fundamentais, dada sua alta dimensão valorativa, são recorrentemente tidos como princípios, apesar de referida natureza não ser uma regra[17].

Nesse aspecto, conforme Manoel Gonçalves Ferreira Filho[18], “é com relação a cada norma específica enunciadora de direitos fundamentais que se há de formular a pergunta se ela é princípio, regra, ou ambos”.

5 Direitos humanos versus direitos fundamentais.

De modo geral, constata-se que há preferência pela expressão “direitos fundamentais” na doutrina, a qual, nessa quadra, registra a necessidade de diferenciação entre os conceitos de “direitos humanos” e de “direitos fundamentais”.

Fábio Konder Comparato[19] faz mencionada distinção afirmando que os direitos fundamentais são “os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional”.

Na mesma linha, reconhecendo os direitos fundamentais como sendo os direitos humanos “no nível do direito positivo”, tem-se o escólio de José Afonso da Silva[20].

De maneira mais restrita, Ingo Wolfgang Sarlet vincula o termo “direitos fundamentas” aos direitos humanos reconhecidos em determinado ordenamento constitucional. Precitado autor[21] expõe que “[…] o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica àqueles direitos (em geral atribuídos à pessoa humana) reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guarda relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e em todos os lugares, de tal sorte que revelam um caráter supranacional (internacional) e universal”.

Cumpre sublinhar, como se percebe, que a noção de direitos fundamentais, tradicionalmente, resta atrelada à imprescindibilidade de sua positivação em determinado ordenamento, representando um reconhecimento pela Constituição de direitos indispensáveis à digna existência humana.

6 Direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana.

Segundo Luís Roberto Barroso[22], “a dignidade da pessoa humana é o valor e o princípio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao próximo. Todas as pessoas são iguais e têm direito a tratamento igualmente digno. A dignidade da pessoa humana é a ideia que informa, na filosofia, o imperativo categórico kantiano, dando origem a proposições éticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a máxima da sua conduta pudesse transformar-se em uma lei universal; b) cada indivíduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e não como um meio para a realização de metas coletivas ou de outras metas individuais. As coisas têm preço; as pessoas têm dignidade. Do ponto de vista moral, ser é muito mais do que ter. O princípio da dignidade humana identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo”.

Os direitos fundamentais ligam-se umbilicalmente à dignidade da pessoa humana.

Deveras, é a concretização de direitos fundamentais, reconhecidos ou não como princípios, quem garante o respeito à dignidade da pessoa, em maior ou menor medida, bem como a dignidade da pessoa humana quem, ainda que indiretamente, assegura o reconhecimento de direitos fundamentais. É uma via de mão dupla, como já bem salientou Ingo Wolfgang Sarlet[23].

No entanto, com supedâneo no escólio de Ingo Wolfgang Sarlet[24], é preciso dizer que a vinculação dos direitos fundamentais de nossa Constituição com o princípio da dignidade da pessoa humana não guarda a mesma intensidade ou grau para todos os direitos.

Há variabilidade do conteúdo em dignidade de cada direito fundamental, que seguramente não é o mesmo, por exemplo, no direito à vida e no direito ao 13º salário ou no direito de livre manifestação do pensamento e no direito de os trabalhadores terem participação nos lucros da empresa[25].

Nesse prisma, tratando da temática do grau de vínculo entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, afirma Robert Alexy[26] que há situações em que esta última cede lugar a uma posição prevalecente de outros princípios, como pode ocorrer, por exemplo, sob determinadas condições, com relação ao princípio da proteção da comunidade estatal.

7 Gerações ou Dimensões.

Numa perspectiva histórico-evolutiva, os direitos fundamentais são classificados tradicionalmente em três gerações (ou “dimensões”, como alguns preferem, haja vista que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais ostenta caráter cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, como poderia sugerir o termo “gerações”), de acordo com a Teoria das Gerações de Direitos de Karel Vasak[27].

Na primeira geração, incluem-se direitos de liberdade, como os direitos civis e políticos. São direitos resultado pensamento liberal-burguês do século XVIII, caracterizados por um cunho fortemente individualista[28].Tais direitos têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço peculiar. Consubstanciam direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, entrando na categoria dos “direitos negativos”, e fazem ressaltar na ordem dos valores políticos a separação entre a Sociedade e o Estado[29].

Na segunda geração, apresentam-se direitos de igualdade, como os direitos sociais, culturais e econômicos, bem como direitos coletivos ou de coletividades. Essa segunda dimensão caracteriza-se pelos direitos de caráter positivo, por assegurarem ao indivíduo direitos a prestações sociais por parte do Estado, bem como pelas liberdades sociais, como a liberdade de sindicalização e o direito a greve[30]. Nas palavras de Paulo Bonavides[31], os direitos em questão dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século XIX.

Na terceira geração, exsurgem os direitos de fraternidade ou solidariedade, como o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural, à comunicação. Trazem como nota distintiva o fato de se desvincularem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se a proteger grupos humanos e caracterizando-se pela natureza transindividual (coletiva ou difusa)[32]. Os direitos de terceira dimensão, enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado, têm por primeiro destinatário o gênero humano[33].

Importante frisar que, para Paulo Bonavides, é possível se falar ainda em uma quarta e quinta gerações de direitos fundamentais, sendo a quarta geração representada pelos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo político, resultado da globalização dos direitos fundamentais, e a quinta representada pelo direito à paz.

Para logo se vê que os direitos fundamentais são uma categoria permanentemente completada por novos direitos e teorizações, os quais ganham alcance e sentido conforme a época em que são levados em consideração. E assim é que “apresentam-se sempre com atualidade, tendo como porta-voz cada geração”[34].

8 Titularidade dos direitos fundamentais.

O processo de fundamentalização, constitucionalização e positivação dos direitos fundamentais colocou o homem como centro da titularidade de direitos[35].

Não obstante, a compreensão da titularidade dos direitos fundamentais, assim como ocorrente em relação a seu rol, sofreu evolução no decorrer da história, na medida em que, de inicialmente entendidos como tendo como destinatário único o indivíduo, pessoa natural, passaram a ser reconhecidos, ainda que de modo limitado, também às pessoas jurídicas e, modernamente, às pessoas estatais, isto é, ao próprio Estado[36].

Indo mais longe, não se pode olvidar que há quem, já há bom tempo, defenda a existência de direitos fundamentais subjetivos dos animais, similares aos direitos da pessoa humana, reconhecendo-se que a vida não humana também possui uma dignidade, portanto, um valor intrínseco, e não meramente instrumental em relação ao homem[37].

Deflui disso que os direitos fundamentais, apesar de terem surgido destinados a salvaguarda da pessoa natural, apresentam-se atualmente alargados em relação à sua titularidade.

9 Sujeição passiva.

Em contraponto à titularidade, visualiza-se a sujeição passiva quanto aos direitos fundamentais, funcionando o Estado, nesse sentido, como principal sujeito a suportar as decorrências de referidos direitos.

Realmente, a finalidade para a qual os direitos fundamentais foram inicialmente concebidos consistia, exatamente, em estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais, razão por que se explica a alocação do Estado como sujeito passivo preponderante, desde o início[38].

No entanto, modernamente, as razões que conduziram, no passado, à proclamação dos direitos fundamentais, agora justificam que eles sejam também invocados contra particulares.

10 Eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

No Estado Social de Direito, não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, como igualmente a sociedade aumentou sua participação no exercício do poder, de maneira que a liberdade individual passou a carecer não apenas de proteção contra o Poder Público, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade[39].

Nesse contexto, a cristalina percepção da força vinculante e da eficácia imediata dos direitos fundamentais e da sua posição no topo da hierarquia das normas reforçou a ideia de que os princípios que os informam não poderiam deixar de ter aplicação igualmente no âmbito privado[40].

Daí falar-se, para além da eficácia vertical dos direitos fundamentais, isto é, de direitos conferidos ao particular em face do Estado, na eficácia horizontal de mencionados direitos, aplicados então nas relações entre particulares.

Na lição de Rodrigo Padilha[41], “a eficácia vertical é o motivo inicial para criação dos direitos fundamentais e visa a impor obrigações (positivas ou negativas) ao Estado. Nestes termos, os direitos fundamentais produzem efeitos na relação indivíduo-Estado. Já a eficácia horizontal (ou eficácia externa, privada, em relação a terceiros ou particular), desenvolvida na década de 50 na Alemanha (drittwirkung), está correlacionada ao respeito que os cidadãos devem possuir com as demais pessoas da sociedade.  Na relação particular-particular devem ser observados direitos fundamentais como vida, intimidade, vida privada, honra, liberdade de locomoção, pensamento, religião e assim por diante”.

A ideia de os direitos fundamentais irradiarem efeitos também nas relações privadas, de acordo com Ingo Wonfgang Sarlet[42], vem sendo considerada um dos mais relevantes desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.

11 Aplicação imediata e aplicabilidade.

Cumpre dizer que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, nos termos do artigo 5º, § 1º, da Carta Magna de 1988, têm aplicação imediata.

Bem a propósito, quanto ao sentido que deve ser dado ao termo “aplicação” gravado no dispositivo constitucional supracitado, adverte Pedro Lenza[43]: “[…] não se confunde com “aplicabilidade”, na teoria de José Afonso da Silva, que classifica as normas de eficácia plena e contida como tendo “aplicabilidade” direita e imediata, e as de eficácia limitada possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta. […] ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam. […] por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta”.

Nessa medida, conforme o escólio de Ingo Wolfgang Sarlet[44], a aplicação imediata referenciada no artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que também na seara dos direitos fundamentais há normas que dependem da ação do legislador para que gerem a plenitude de seus efeitos, não significa necessariamente a eficácia direta e imediata desses direitos, mas sim um princípio (mandado de otimização ou de maximização) estabelecendo o dever de o Poder Público extrair das normas que consagram direitos fundamentais a maior eficácia possível.

Nas palavras do autor[45], levando em conta que todas as normas constitucionais são dotadas de alguma eficácia, bem assim que, nesse aspecto, os direitos fundamentais detêm efeitos reforçados por sua natureza, a aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais é uma regra, uma presunção que não milita em favor de outras normas constitucionais, sem prejuízo da possibilidade de afastamento desse postulado, isto é, de exceções, mas que, para serem legitimadas, dependem de convincente justificação.

12 Dupla fundamentalidade dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais podem ser compreendidos em seu sentido formal e material (dupla fundamentalidade dos direitos fundamentais): pelo primeiro aspecto, localizam-se em um plano normativo especial: a Constituição; pelo segundo, constituem a base axiológica, a base de valores vigentes em uma sociedade.

Conforme leciona Ingo Wolfgang Sarlet[46], em obra dividida com Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, “de modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal podem, acompanhando Konrad Hesse, ser definidos como aquelas posições jurídicas da pessoa (na sua dimensão individual ou coletiva) que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais. Por outro lado, direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua importância, podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais”.

13 Direitos fundamentais como categoria jurídica aberta e direitos fundamentais implícitos.

Da intelecção da dupla fundamentalidade, conclui-se que o rol de direitos fundamentais não se limita àqueles direitos transcritos no Título II da Constituição Federal de 1988, englobando outros direitos dispersos no texto constitucional (como direitos econômicos, culturais, ambientais, etc.) e, além do mais, podendo incorporar direitos implícitos e direitos de origem extraconstitucional, nos termos do disposto no § 2º  do artigo 5º da Carta Maior, apontado como verdadeira “norma geral inclusiva”[47].

A possibilidade de direitos fundamentais não dispostos no Título II do Texto Magno de 1988 decorre do que se tem chamado de “abertura material do catálogo de direitos fundamentais”[48], ou de “clausula aberta dos direitos fundamentais”, ou de “princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais”, ou ainda de “norma com fattispecie aberta”[49]. É lícito defender, pois, que os direitos fundamentais são uma categoria jurídica aberta.

É a dimensão material quem possibilita a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes do seu texto, logo apenas materialmente fundamentais, ou a direitos fora do catálogo, isto é, dispersos, mas integrantes formalmente da Carta Maior. Permite também a aplicação do regime jurídico próprio dos direitos fundamentais em sentido formal aos direitos somente materialmente constitucionais[50].

No que tange à existência de direitos fundamentais implícitos, esclarece Ingo Wolfgang Sarlet[51], “[…] há que levar em conta a categoria dos assim denominados ‘direitos implícitos’, de acordo com a formulação consagrada pela nossa doutrina e que deve ser considerada em nossas ponderações em torno do significado e alcance do art. 5º, § 2º, da nossa Lei Fundamental. […] Ao contrário da Constituição portuguesa (art. 16/1), que, no âmbito da abertura material do catálogo, se limita a mencionar a possibilidade de outros direitos fundamentais constantes das leis e regras de direito internacional, a nossa Constituição foi mais além, uma vez que, ao referir os direitos ‘decorrentes do regime e dos princípios’, evidentemente consagrou a existência de direitos fundamentais não escritos, que podem ser deduzidos, por via de ato interpretativo, com base nos direitos constantes do ‘catálogo’, bem como no regime e nos princípios fundamentais da nossa Lei Suprema. Assim, sob pena de ficar desvirtuado o sentido da norma, cumpre reconhecer – a despeito de todas as dificuldades que a questão suscita – que, paralelamente aos direitos fundamentais fora do ‘catálogo’ (com ou sem sede na Constituição formal), o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais abrange direitos não expressamente positivados”.

14 Perspectiva subjetiva e objetiva.

Sobre direitos fundamentais, cabe trazer a lume, ademais, a diferenciação entre sua perspectiva subjetiva e objetiva.

A perspectiva subjetiva abarca a possibilidade do titular do direito fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão, mesmo que referida exigibilidade seja variável e careça de uma apreciação à luz de cada direito fundamental em causa, dos seus limites, entre outros pontos a serem levados em conta[52].

A perspectiva objetiva corresponde à noção de que os direitos fundamentais passaram a apresentar-se, no âmbito da ordem constitucional, como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas e positivas dos interesses individuais. Os direitos fundamentais, na ótica objetiva, transcendem à perspectiva subjetiva, implicando, além disso, o reconhecimento de conteúdos normativos e, portanto, funções distintas, dando azo à denominada multifuncionalidade dos direitos fundamentais na ordem constitucional[53].

15 Teoria dos Quatro Status de Jellinek.

Os direitos fundamentais desempenham as mais variadas funções na ordem jurídica. Diante disso, para auxiliar na compreensão do conteúdo e alcance desses direitos, o professor alemão Georg Jellinek desenvolveu, no final do Século XIX, notadamente a partir de sua obra intitulada “Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos”, a Doutrina ou Teoria dos Quatro Status em que o indivíduo pode encontrar-se diante do Estado[54].

De acordo com precitada teoria, as posições (situações jurídicas) do indivíduo frente ao Poder Público podem ser as  seguintes: status passivo – subordinação aos poderes públicos, mediante mandamentos e proibições, bem como sujeição a deveres fundamentais para com o Estado; status ativo – competência para participação na formação da vontade estatal, a exemplo dos direitos políticos; status negativo – autodeterminação perante o Estado, detendo direito de desfrutar de um espaço de liberdade em relação a ingerências do poder estatal; status positivo – exigência de atuação positiva do Estado, que fica obrigado a prestações[55].

16 Multifuncionalidade dos direitos fundamentais.

Pela Teoria da Multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais, cuja origem remota pode ser encontrada na Teoria dos Quatro Status de Jellinek, resta consignado que os direitos fundamentais não mais se restringem a direitos de defesa contra os poderes públicos, mas sim exercem variadas funções na ordem jurídica, o que deflui tanto das consequências atreladas à faceta jurídico-objetiva, quanto da circunstância de existir um leque de posições jurídico-subjetivas que, em princípio, compõem a perspectiva subjetiva[56].

É nesse contexto que os direitos fundamentais passam a ser considerados, para além de sua função originária de instrumentos de defesa, como elementos da ordem jurídica objetiva, integrando um sistema axiológico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurídico.

Com base em Ingo Wolfgang Sarlet[57], dentre os desdobramentos de uma força jurídica objetiva autônoma dos direitos fundamentais, é relevante citar: a eficácia irradiante dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, como direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional; o reconhecimento deveres de proteção do Estado, no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive de modo preventivo, pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos; a função organizatória e procedimental, no sentido de que a partir do conteúdo das normas de direitos fundamentais é possível se extrair consequências tanto para a aplicação e interpretação das normas procedimentais quanto para uma formatação do direito organizacional e procedimental que auxilie na efetivação da proteção dos direitos fundamentais.

17 Direitos fundamentais e cláusulas pétreas.

Os direitos fundamentais guardam íntima vinculação com as noções de Estado de Direito e de Constituição, bem como, sob o aspecto da dignidade da pessoa humana e dos valores da igualdade, liberdade e justiça, constituem condição de existência e medida da legitimidade de um autêntico Estado Democrático e Social de Direito, tal qual consagrado no Direito Constitucional brasileiro[58].

Daí, pois, a especial proteção atribuída aos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, pelo fato de terem sido – ainda que não exclusivamente – guindados pelo Constituinte à condição de limites materiais à reforma constitucional, incluídos que foram nas assim chamadas “cláusulas pétreas” (artigo 60, § 4º, IV)[59].

É relevante mencionar, no entanto, que para a doutrina majoritária e para o Supremo Tribunal Federal[60], o rol do artigo 60, § 4º, da Constituição Federal de 1988 (cláusulas pétreas) significa a proteção apenas do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nele se protege. Ou seja, não importa caráter absoluto dos direitos fundamentais.

Nessa senda, segundo Ingo Wolfgang Sarlet[61], “[…] percebe-se que, também no que diz com os direitos fundamentais, a proteção a estes outorgada pelo Constituinte, incluindo-os no rol das ‘cláusulas pétreas’, não alcança as dimensões de uma absoluta intangibilidade, já que apenas uma abolição (efetiva ou tendencial) se encontra vedada. Também aos direitos fundamentais se aplica a já referida tese da preservação de seu núcleo essencial, razão pela qual até mesmo eventuais restrições, desde que não invasivas do cerne do direito fundamental, podem ser toleradas”.

A assertiva da inexistência de absoluta intangibilidade significa a possibilidade de, de acordo com as circunstâncias, e observando-se critérios constitucionais formais e materiais de compatibilidade para tanto, bem assim os princípios da proporcionalidade e da proteção do núcleo essencial, proceder-se à flexibilização de direitos fundamentais.

É preciso dizer, porém, que para Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco[62] a limitação material representada pelo artigo 60, § 4°, IV, da Constituição constitui proibição à flexibilização ou relativização dos direitos em questão.

18 Colisões entre direitos fundamentais e flexibilização.

A complexidade e o pluralismo das sociedades modernas levaram ao abrigo da Constituição valores, interesses e direitos variados, que eventualmente entram em choque[63]. Realmente, a Constituição, por ser um documento dialético, conta com valores contrapostos, passíveis de tensão entre si, quando não colidem frontalmente.

Na lição de Luís Roberto Barroso[64], o entrechoque de normas constitucionais pode ser de três formas: colisão entre princípios constitucionais; colisão entre direitos fundamentais; colisão entre direitos fundamentais e outros valores e interesses constitucionais. E todas essas formas colisão, ainda de acordo com a doutrina do precitado autor, possuem como característica comum: a insuficiência dos critérios tradicionais de solução de conflitos para resolvê-los; a inadequação do método subsuntivo para formulação da norma concreta que irá decidir a controvérsia; a necessidade de ponderação para encontrar o resultado constitucionalmente adequado.

A colisão entre direitos fundamentais inclui-se no âmbito das situações geradoras dos denominados “casos difíceis”. Ou seja, casos que, devido a razões diversas, não têm uma solução abstratamente prevista e pronta no ordenamento, demandando do julgador um exame mais aprofundado, de uma argumentação mais elaborada, capaz de justificar e legitimar a decisão a ser proferida na hipótese[65].

Nessa ambiência, ganha relevo a temática dos limites que devem ser observados para a flexibilização dos direitos fundamentais (Teoria dos Limites dos Limites), ou seja, dos limites que devem ser impostos às limitações ou restrições a referidos direitos.

De fato, “inexiste direito fundamental […] completamente imune a toda e qualquer limitação”[66], sendo certo que a própria Constituição Federal brasileira assenta a possibilidade de limitações (restrições diretamente constitucionais, restrições indiretamente constitucionais [reservas legais simples e qualificadas] e restrições tacitamente constitucionais [por força de colisões entre direitos])[67] e o Supremo Tribunal Federal, há muito, já sufragou o entendimento de que “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto” [68].

Dentre tais limites dos limites, conforme Ingo Wonfgang Sarlet[69],  despontam, pela sua repercussão, a proporcionalidade e a proteção do núcleo essencial.

O princípio da proporcionalidade diz respeito à proibição de proteção insuficiente (proibição da insuficiente implementação pelo Estado de seus deveres de proteção dos direitos fundamentais) e à proibição de excesso (controle de constitucionalidade de medidas restritivas de direitos fundamentais). Nesta última vertente, subdivide-se em: adequação ou pertinência (o meio utilizado deve ser apto para atingir o fim almejado); necessidade ou exigibilidade (o meio deve ser de estrita exigibilidade, imprescindível, e o menos gravoso possível na situação); e proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação (observância do equilíbrio entre causa e efeito, entre meio e fim, entre a providência e a consequência jurídica, de modo que os ganhos com a prevalência de um direito devem superar as perdas com a restrição do outro)[70].

O princípio da proteção do núcleo essencial objetiva evitar o esvaziamento do direito fundamental, garantindo a inviolabilidade de sua essência, de seu espaço de maior intensidade valorativa.

Por núcleo essencial dos direitos e dos princípios fundamentais estruturantes podem ser considerados os elementos que constituem “a própria substância, os fundamentos, os elementos ou componentes deles inseparáveis, eles verdadeiramente inerentes, por isso que integrantes de sua estrutura e do seu tipo, conforme os define a Constituição”[71].

A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo de um direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia, deixando, com isso, de ser reconhecível como um direito fundamental[72].

A proteção do núcleo essencial, ademais, fomenta três teorias: pela Teoria Absoluta, o núcleo essencial dos direitos fundamentais é uma unidade substancial autônoma e abstrata, insuscetível de relativização; pela Teoria Relativa, o núcleo essencial há de ser definido no caso concreto, mediante ponderação; pela Teoria Mista, há um núcleo essencial dividido em uma camada central absoluta definida abstratamente e em uma camada que pode ser relativizada no caso concreto[73] [74] [75].

Seguindo-se por essa linha de ideias, realmente, no ordenamento jurídico pátrio não há falar em direitos fundamentais insuscetíveis de flexibilização, desde que respeitados os critérios constitucionais formais e materiais de compatibilidade para tanto[76], bem assim os princípios da proporcionalidade e da proteção do núcleo essencial, não constituindo a proteção jurídica diferenciada e reforçada dos direitos fundamentais, mediante a inclusão destes no rol das “cláusulas pétreas” (ou “garantias de eternidade”) do artigo 60, § 4º, da Constituição Federal de 1988, uma absoluta intangibilidade do bem constitucional protegido[77].

Luís Roberto Barroso[78] destaca, além disso, que, “portanto, na harmonização de sentido entre normas contrapostas, o intérprete deverá promover a concordância prática entre os bens jurídicos tutelados, preservando o máximo possível de cada um. Em algumas situações, precisará recorrer a categorias como a teoria dos limites imanentes: os direitos de uns têm de ser compatíveis com os direitos de outros. E em muitas situações, inexoravelmente, terá de fazer ponderações, com concessões recíprocas e escolhas”.

Joaquim José Gomes[79] também ressalta a necessidade de, no caso de conflito em que figure direito fundamental, adotar-se a ponderação de bens e direitos a fim se obter, se possível, uma concordância prática entre os vários bens ou direitos protegidos a nível jurídico constitucional.

É curial dizer que princípio da harmonização ou da concordância prática consiste numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de colisão, adote a solução que otimize a realização de todos os bens constitucionalmente protegidos, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum[80].

Alfim, consigne-se que também é apontado como consectário da Teoria dos Limites dos Limites o princípio da proibição de retrocesso[81], o qual prescreve a impossibilidade de que nova regulação jurídica venha a suprimir, sem equivalente compensação, direitos fundamentais gerais já consolidados[82].

19 Características dos direitos fundamentais.

José Afonso da Silva[83] identifica como características dos direitos fundamentais a historicidade (são direitos históricos), a inalienabilidade (são direitos intransferíveis e fora do comércio), a imprescritibilidade (são direitos que não prescrevem, sendo sempre exercíveis) e a irrenunciabilidade (são direitos que, embora possam não ser exercidos, são irrenunciáveis).

Em relação à inalienabilidade e à irrenunciabilidade, cabe a lição de Luís Roberto Barroso[84] no sentido de que “os direitos fundamentais, pelo menos na extensão de seu núcleo essencial, são indisponíveis, cabendo ao Estado a sua defesa, ainda que contra a vontade expressa de seus titulares imediatos”.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino[85], a seu turno, baseando-se na doutrina de Alexandre Moraes, arrolam as seguintes características como inerentes aos direitos fundamentais: “a) imprescritibilidade (os direitos fundamentais não desaparecem pelo decurso do tempo); b) inalienabilidade (não há possibilidade de transferência dos direitos fundamentais a outrem); e) irrenunciabilidade (em regra, os direitos fundamentais não podem ser objeto de renúncia); d) inviolabilidade ( impossibilidade de sua não observância por disposições infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas); e) universalidade (devem abranger todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica ); t) efetividade (a atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir a efetivação dos direitos fundamentais); g) interdependência (as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades; assim, a liberdade de locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como à previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial); h) complementaridade (os direitos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcançar os objetivos previstos pelo legislador constituinte); i) relatividade ou limitabilidade (os direitos fundamentais não têm natureza absoluta)”.

20 Classificação.

No que se refere à classificação dos direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet[86], depois de advertir para a complexidade e problemática  da tarefa, explicita que “[…] uma classificação dos direitos fundamentais constitucionalmente adequada e que, por sua vez, tenha como ponto de partida as funções por eles exercidas, poderia partir, na esteira da proposta de Alexy, da distinção entre dois grandes grupos: os direitos fundamentais na condição de direitos de defesa e os direitos fundamentais como direitos a prestações (de natureza fática e jurídica). O segundo grupo (dos direitos prestacionais), dividir-se-ia igualmente em dois subgrupos, quais sejam, o dos direitos a prestações em sentido amplo (englobando, por sua vez, os direitos de proteção e os direitos à participação na organização e procedimento) e o dos direitos a prestações em sentido estrito (direitos a prestações materiais sociais), salientando que a ambos se aplica a distinção entre os assim denominados direitos derivados e os direitos originários a prestações […]”.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho[87], baseado na Constituição Federal de 1988, propõe a classificação dos direitos fundamentais em três categorias, conforme seu objeto imediato, a saber: direitos cujo objeto imediato é a liberdade (de locomoção: artigo 5º, XV e LXVIII; de pensamento: artigo 5º, IV, VI, VII, VIII, IX; de reunião: artigo 5º, XVI; de associação: artigo 5º, XVII a XXI; de profissão: artigo 5º, XIII; de ação: artigo 5º, II; sindical: artigo 8º;  de direito de greve: artigo 9º); direitos cujo objeto imediato é a segurança (dos direitos subjetivos em geral: artigo 5º, XXXVI; em matéria penal: artigo 5º, XXXVII a LXVII; do domicílio: artigo 5º, XI); direitos cujo objeto imediato é a propriedade (em geral: artigo 5º, XXII; artística, literária e científica: artigo 5º, XXVII a XXIX; hereditária: artigo 5º, XXX e XXXI).

21 Direitos versus garantias.

Vale fazer menção, outrossim, à diferenciação entre direitos e garantias fundamentais, para o que se deve tomar a clássica lição de Ruy Barbosa[88], nos termos seguintes: “Ora, uma coisa são garantias constitucionaes, outra coisa os direitos, de que essas garantias traduzem, em parte, a condição de segurança política ou judicial. Os direitos são aspectos, manifestações da personalidade humana em sua existência subjectiva, ou nas suas situações de relação com a sociedade, ou os indivíduos, que a compõem. As garantias constitucionaes stricto sensu são as solemnidades tutelares, de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder. […] Direito ‘é a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar, ou não praticar certos actos’. Garantia, ou segurança de um direito, é o requisito de legalidade, que o defende contra a ameaça de certas classes de attentados, de occurrencia mais ou menos facil. […] Verdade é que também não se encontrará, na Constituição, parte, ou clausula especial, que nos esclareça quanto ao alcance da locução ‘garantias constitucionaes’. Mas a accepção é óbvia, desde que separarmos, no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratorias, que são as que imprimem existencia legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratorias, que são as que, em defeza dos direitos, limitam o poder. Aquellas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”.

22 Quatro teses de Ferrajoli.

Exibe-se relevante incluir que Luigi Ferrajoli[89], em sua Teoria do Garantismo Jurídico, ao visualizar os direitos fundamentais como balizas para a atuação do Estado, propõe quatro teses a respeito desses direitos: a primeira tese prescreve a diferença estrutural entre os direitos fundamentais e os direitos patrimoniais: os primeiros uniriam classes inteiras de sujeitos (direitos inclusivos); os últimos diriam respeito a cada de seus titulares com exclusão dos demais (direitos exclusivos); a segunda tese sustenta que o respeito e a implementação dos direitos fundamentais representam interesses e expectativa de todos, formando, assim, o parâmetro da igualdade jurídica, que justifica a aferição da democracia substancial; a terceira tese cuida da atual natureza supranacional de grande parte dos direitos fundamentais e afirma que tais direitos, depois de formulados em convenções internacionais recebidas pelas constituições dos Estados ou subscritas por estes, transformam-se em direitos supraestatais, limites externos e não apenas internos para autoridades públicas e base de uma democracia internacional; a quarta tese relaciona-se ao liame entre direitos e garantias: os direitos fundamentais constituir-se-iam em garantias primárias, representando expectativas positivas ou negativas dos indivíduos, ou seja, respectivamente, obrigações de prestações ou proibições de sofrer lesão; a reparação ou sancionamento judicial dos direitos fundamentais violados constituir-se-iam em garantias secundárias.

Conclusão.

Os direitos fundamentais estão ligados ao fenômeno do Constitucionalismo, tendo como marco inicial, segundo a maioria dos autores, a Magna Carta inglesa de 1.215.

Em relação à terminologia para identificação do instituto, em que pese as diversas expressões existentes na doutrina, verifica-se a preferência pelo termo “direitos fundamentais”.

É possível conceituar os direitos fundamentais, como aqueles direitos atinentes a situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive.

Os direitos fundamentais possuem natureza de normas constitucionais definidoras de direitos subjetivos que investem seus beneficiários em situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, a serem executadas por prestações positivas ou negativas, exigíveis do Estado ou de outro eventual destinatário da norma.

Ademais, os direitos fundamentais, dada sua alta dimensão valorativa, são recorrentemente tidos como princípios, apesar de referida natureza não ser uma regra.

A doutrina registra a necessidade de diferenciação entre os conceitos de “direitos humanos” e de “direitos fundamentais”. Para uns, os direitos fundamentais são os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; para outros, numa visão mais restrita, os direitos fundamentais referem-se aos direitos humanos reconhecidos dentro de determinado ordenamento constitucional.

Direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana ligam-se umbilicalmente. É a concretização de direitos fundamentais, reconhecidos ou não como princípios, quem garante o respeito à dignidade da pessoa, em maior ou menor medida, bem como a dignidade da pessoa humana quem, ainda que indiretamente, assegura o reconhecimento de direitos fundamentais. Cuida-se de uma via de mão dupla.

No entanto, é preciso dizer que a vinculação dos direitos fundamentais de nossa Constituição com o princípio da dignidade da pessoa humana não guarda a mesma intensidade ou grau para todos os direitos.

Numa perspectiva histórico-evolutiva, os direitos fundamentais são classificados tradicionalmente em três gerações ou “dimensões”. Na primeira geração, incluem-se direitos de liberdade do indivíduo frente ao Estado, como os direitos civis e políticos. São os ditos “direitos negativos”. Na segunda geração, apresentam-se direitos de igualdade, como os direitos sociais, culturais e econômicos, bem como direitos coletivos ou de coletividades. Essa segunda dimensão caracteriza-se pelos direitos de caráter positivo. Na terceira geração, exsurgem os direitos de fraternidade ou solidariedade, como o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural, à comunicação. Há quem identifique ainda uma quarta e quinta gerações de direitos fundamentais, sendo a quarta geração representada pelos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo político, resultado da globalização dos direitos fundamentais, e a quinta representada pelo direito à paz.

A titularidade dos direitos fundamentais, assim como ocorrente em relação a seu rol, sofreu evolução no decorrer da história, na medida em que, de inicialmente entendidos como tendo como destinatário único o indivíduo, pessoa natural, passaram a ser reconhecidos, ainda que de modo limitado, também às pessoas jurídicas e, modernamente, ao próprio Estado.

Indo mais longe, há corrente que defenda a existência de direitos fundamentais subjetivos dos animais, similares aos direitos da pessoa humana.

Em contraponto à titularidade, visualiza-se a sujeição passiva quanto aos direitos fundamentais, funcionando o Estado, nesse sentido, como principal sujeito a suportar as decorrências de referidos direitos (eficácia vertical dos direitos fundamentais). Modernamente, contudo, tem-se por autorizada a invocação dos direitos fundamentais também contra particulares (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, nos termos do artigo 5º, § 1º, da Carta Magna de 1988, têm aplicação imediata.

Bem a propósito, quanto ao sentido que deve ser dado ao termo “aplicação” gravado no dispositivo constitucional supracitado, consta da doutrina a advertência de que  não se confunde com “aplicabilidade”, na teoria de José Afonso da Silva. Dessa forma, ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam.

A aplicação imediata referenciada no artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que também na seara dos direitos fundamentais há normas que dependem da ação do legislador para que gerem a plenitude de seus efeitos, não significa necessariamente a eficácia direta e imediata desses direitos, mas sim um princípio (mandado de otimização ou de maximização) estabelecendo o dever de o Poder Público extrair das normas que consagram direitos fundamentais a maior eficácia possível.

Os direitos fundamentais podem ser compreendidos em seu sentido formal e material (dupla fundamentalidade dos direitos fundamentais): pelo primeiro aspecto, localizam-se em um plano normativo especial: a Constituição; pelo segundo, constituem a base axiológica, a base de valores vigentes em uma sociedade.

Da intelecção da dupla fundamentalidade, conclui-se que o rol de direitos fundamentais não se limita àqueles direitos transcritos no Título II da Constituição Federal de 1988, englobando outros direitos dispersos no texto constitucional e, além do mais, podendo incorporar direitos implícitos e direitos de origem extraconstitucional, nos termos do disposto no § 2º  do artigo 5º da Carta Maior, apontado como verdadeira “norma geral inclusiva”.

A possibilidade de direitos fundamentais não dispostos no Título II do Texto Magno de 1988 decorre do que se tem chamado de “abertura material do catálogo de direitos fundamentais”, ou de “clausula aberta dos direitos fundamentais”, ou de “princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais”, ou ainda de “norma com fattispecie aberta”. É lícito defender, pois, que os direitos fundamentais são uma categoria jurídica aberta.

É a dimensão material quem possibilita a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes do seu texto, logo apenas materialmente fundamentais, ou a direitos fora do catálogo, isto é, dispersos, mas integrantes formalmente da Carta Maior. Permite também a aplicação do regime jurídico próprio dos direitos fundamentais em sentido formal aos direitos somente materialmente constitucionais.

No que tange à existência de direitos fundamentais implícitos, nossa Constituição, ao referir os direitos “decorrentes do regime e dos princípios”, evidentemente consagrou a existência de direitos fundamentais não escritos, que podem ser deduzidos, por via de ato interpretativo, com base nos direitos constantes do “catálogo”, bem como no regime e nos princípios fundamentais da nossa Lei Suprema.

Os direitos fundamentais detêm uma perspectiva subjetiva e objetiva. A perspectiva subjetiva abarca a possibilidade do titular do direito fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão, mesmo que referida exigibilidade seja variável e careça de uma apreciação à luz de cada direito fundamental em causa, dos seus limites, entre outros pontos a serem levados em conta. A perspectiva objetiva corresponde à noção de que os direitos fundamentais passaram a apresentar-se, no âmbito da ordem constitucional, como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas e positivas dos interesses individuais.

Os direitos fundamentais desempenham as mais variadas funções na ordem jurídica. Diante disso, o professor alemão Georg Jellinek desenvolveu, no final do Século XIX, a Doutrina ou Teoria dos Quatro Status em que o indivíduo pode encontrar-se diante do Estado.

De acordo com precitada teoria, as posições (situações jurídicas) do indivíduo frente ao Poder Público podem ser as  seguintes: status passivo – subordinação aos poderes públicos, mediante mandamentos e proibições, bem como sujeição a deveres fundamentais para com o Estado; status ativo – competência para participação na formação da vontade estatal, a exemplo dos direitos políticos; status negativo – autodeterminação perante o Estado, detendo direito de desfrutar de um espaço de liberdade em relação a ingerências do poder estatal; status positivo – exigência de atuação positiva do Estado, que fica obrigado a prestações.

Pela Teoria da Multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais, cuja origem remota pode ser encontrada na Teoria dos Quatro Status de Jellinek, resta consignado que os direitos fundamentais não mais se restringem a direitos de defesa contra os poderes públicos, mas sim exercem variadas funções na ordem jurídica, o que deflui tanto das consequências atreladas à faceta jurídico-objetiva, quanto da circunstância de existir um leque de posições jurídico-subjetivas que, em princípio, compõem a perspectiva subjetiva.

É nesse contexto que os direitos fundamentais passam a ser considerados, para além de sua função originária de instrumentos de defesa, como elementos da ordem jurídica objetiva, integrando um sistema axiológico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurídico.

Dentre os desdobramentos de uma força jurídica objetiva autônoma dos direitos fundamentais, é relevante citar: a eficácia irradiante dos direitos fundamentais; o reconhecimento deveres de proteção do Estado; a função organizatória e procedimental.

Os direitos fundamentais possuem especial proteção na Constituição Federal de 1988, pelo fato de terem sido guindados pelo Constituinte à condição de limites materiais à reforma constitucional, incluídos que foram nas assim chamadas “cláusulas pétreas” (artigo 60, § 4º, IV).

É relevante mencionar, no entanto, que para a doutrina majoritária e para o Supremo Tribunal Federal, o rol do artigo 60, § 4º, da Constituição Federal de 1988 (cláusulas pétreas) significa a proteção apenas do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nele se protege. Ou seja, não importa caráter absoluto dos direitos fundamentais.

A complexidade e o pluralismo das sociedades modernas levaram ao abrigo da Constituição valores, interesses e direitos variados, que eventualmente entram em choque. A colisão entre direitos fundamentais inclui-se no âmbito das situações geradoras dos denominados “casos difíceis”.

Nessa ambiência, ganha relevo a temática dos limites que devem ser observados para a flexibilização dos direitos fundamentais (Teoria dos Limites dos Limites), ou seja, dos limites que devem ser impostos às limitações ou restrições a referidos direitos.

De fato, inexiste direito fundamental completamente imune a toda e qualquer limitação, sendo certo que a própria Constituição Federal brasileira assenta a possibilidade de limitações (restrições diretamente constitucionais, restrições indiretamente constitucionais [reservas legais simples e qualificadas] e restrições tacitamente constitucionais [por força de colisões entre direitos]) e o Supremo Tribunal Federal, há muito, já sufragou o entendimento de que não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto.

Dentre tais limites dos limites, despontam a proporcionalidade e a proteção do núcleo essencial. Igualmente, na harmonização de sentido entre normas contrapostas, o intérprete deverá promover a ponderação e a concordância prática entre os bens jurídicos tutelados, preservando o máximo possível de cada um. E, também, é apontado como consectário da Teoria dos Limites dos Limites o princípio da proibição de retrocesso.

Podem ser identificadas como características dos direitos fundamentais, dentre outras, a historicidade (são direitos históricos), a inalienabilidade (são direitos intransferíveis e fora do comércio), a imprescritibilidade (são direitos que não prescrevem, sendo sempre exercíveis) e a irrenunciabilidade (são direitos que, embora possam não ser exercidos, são irrenunciáveis).

No que se refere à classificação, é possível levar a efeito mediante distinção entre dois grandes grupos: os direitos fundamentais na condição de direitos de defesa e os direitos fundamentais como direitos a prestações (de natureza fática e jurídica). O segundo grupo (dos direitos prestacionais), dividir-se-ia igualmente em dois subgrupos, quais sejam, o dos direitos a prestações em sentido amplo (englobando, por sua vez, os direitos de proteção e os direitos à participação na organização e procedimento) e o dos direitos a prestações em sentido estrito (direitos a prestações materiais sociais), salientando que a ambos se aplica a distinção entre os assim denominados direitos derivados e os direitos originários a prestações.

Há diferença entre direitos e garantias fundamentais: direitos são disposições declaratórias e referem-se à faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar, ou não praticar certos atos; garantias são disposições assecuratórias e dizem respeito ao requisito de legalidade, que o defende os direitos contra a ameaça de certas classes de atentados, de ocorrência mais ou menos fácil.

Luigi Ferrajoli, em sua Teoria do Garantismo Jurídico, ao visualizar os direitos fundamentais como balizas para a atuação do Estado, propõe quatro teses a respeito desses direitos: a primeira tese prescreve a diferença estrutural entre os direitos fundamentais e os direitos patrimoniais: os primeiros uniriam classes inteiras de sujeitos (direitos inclusivos); os últimos diriam respeito a cada de seus titulares com exclusão dos demais (direitos exclusivos); a segunda tese sustenta que o respeito e a implementação dos direitos fundamentais representam interesses e expectativa de todos, formando, assim, o parâmetro da igualdade jurídica, que justifica a aferição da democracia substancial; a terceira tese cuida da atual natureza supranacional de grande parte dos direitos fundamentais e afirma que tais direitos, depois de formulados em convenções internacionais recebidas pelas constituições dos Estados ou subscritas por estes, transformam-se em direitos supraestatais, limites externos e não apenas internos para autoridades públicas e base de uma democracia internacional; a quarta tese relaciona-se ao liame entre direitos e garantias: os direitos fundamentais constituir-se-iam em garantias primárias, representando expectativas positivas ou negativas dos indivíduos, ou seja, respectivamente, obrigações de prestações ou proibições de sofrer lesão; a reparação ou sancionamento judicial dos direitos fundamentais violados constituir-se-iam em garantias secundárias.