Direitos individuais homogêneos – extensão e limites de defesa pela via processual coletiva

Resumo: Este artigo discute os direitos individuais
homogêneos, enfocando como tema central, a problemática relativa à
admissibilidade e a conveniência de tutela desses direitos pela via processual coletiva.
Objetiva pela análise desses fatores, identificar elementos que possibilitem uma
base de avaliação mais criteriosa, a fim de que a tutela coletiva de direitos
seja uma opção realmente mais viável, consoante os escopos da moderna
processualística.

Palavras-chave: Direitos individuais homogêneos – Requisitos
de admissibilidade – Ações coletivas – Class
action for damages.

Sumário: 1 Introdução.  2 Direitos individuais homogêneos – requisitos
de admissibilidade da tutela coletiva no sistema brasileiro. 3 Class action for damages – requisitos de
admissibilidade da tutela coletiva no sistema norte-americano. 4 Correlação
entre os dois sistemas.  5 Extensão e
limites de defesa pela via coletiva – a identificação de parâmetros. 6 Conclusão.
Referências Bibliográficas.

1 Introdução

Uma das
mais importantes inovações trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor foi,
sem dúvida, a criação da categoria dos direitos e interesses individuais
homogêneos, direitos essencialmente individuais, comumente tuteláveis pelos
instrumentos do processo civil tradicional, mas que desde a vigência do
referido Código, são passíveis também de defesa a título coletivo.

Tal
inovação representa mais um marco na implementação do acesso à justiça, muitas
vezes obstaculizado pela barreira do custo-benefício, particularmente em casos
de prejuízos de grandes proporções na perspectiva coletivizada, mas que de
pequena monta individual, desencorajam o interessado a intentar de per si uma demanda. Pretensões como essa
agora são plenamente viáveis tendo em vista o tratamento coletivo autorizado
pelo legislador.

Ademais,
ao permitir o tratamento molecular de
demandas átomo[1],
se otimiza a atuação da Jurisdição, além de evitar decisões contraditórias,
proporcionando economia e efetividade ao processo, com maior segurança jurídica
aos jurisdicionados.

Por outro
lado, embora a medida seja inquestionavelmente benéfica, se tem verificado
alguns equívocos no que diz respeito à admissibilidade de defesa dos direitos
individuais homogêneos por esta via, o que pode dar ensejo a utilização da
tutela coletiva em prol de direitos individuais homogêneos que seriam melhor
satisfeitos no âmbito da tutela individual, o que não coaduna com os escopos e
princípios norteadores do sistema.

O
presente artigo cuida justamente dessa problemática, buscando determinar os
limites e a conveniência da aplicação das técnicas de tutela coletiva em defesa
de tais direitos, partindo da identificação dos pressupostos de admissibilidade
do sistema brasileiro para uma análise paralela dos pressupostos do sistema da class action for damages norte-americana,
que como fonte inspiradora dessa nova categoria de interesses, fornece
elementos indispensáveis ao estudo do tema.

2 Direitos individuais homogeneos – requisitos de
admissibilidade da tutela coletiva no sistema brasileiro

A partir
da inserção dos direitos e interesses individuais homogêneos como classe
integrante do gênero direitos coletivos lato
sensu, não se pode mais falar simplesmente em tutela dos direitos coletivos – termo utilizado para definir a
modalidade de tutela empregada na defesa de direitos e interesses de natureza
coletiva, mas sim em tutela coletiva de
direitos[2],
expressão que vai abranger igualmente a nova categoria, onde se admite
tratamento coletivo a direitos de índole essencialmente individual.

Como em
sua gênese são direitos individuais, os direitos individuais homogêneos
possibilitam a determinação de seus titulares e a divisibilidade do bem
jurídico tutelado, diferenciando-se dos direitos coletivos propriamente ditos e
dos difusos, devido justamente a essa possibilidade de fracionamento do objeto[3],
pelo que são chamados de direitos acidentalmente ou formalmente coletivos. São
coletivos não por sua natureza,  mas  por 
serem passíveis de tutela a título coletivo. [4]

Segundo o
Código de Defesa do Consumidor, são direitos e interesses individuais
homogêneos aqueles decorrentes de origem comum[5].
Assim, pelo sistema brasileiro, para que os direitos individuais homogêneos
comportem tratamento coletivo é necessário sejam observados basicamente dois
requisitos: a homogeneidade e a origem comum; embora a maioria dos autores
entenda o requisito da homogeneidade já inserido ou presumido na origem comum
do interesse. [6]

Todavia,
em que pesem as opiniões em contrário, como se procurará demonstrar mais
adiante, o fato de determinados interesses decorrerem de uma mesma causa não
implica necessariamente na homogeneidade dos direitos, estando aí um dos
grandes equívocos que pode vir a gerar demandas coletivas de pouca utilidade.

Afora os
requisitos específicos ditados pelo CDC, há outros que se depreendem das regras
e princípios constitucionais e demais normas do processo coletivo[7],
que é regulado por um sistema integrado
de tutela composto pelo CDC, pela Lei da
Ação Civil Pública, pela Lei da Ação Popular e outras Leis Especiais, com aplicação
subsidiária do Código de Processo Civil no que não for contrário às disposições
especiais. Tais requisitos serão oportunamente abordados, conforme sejam
identificados no discorrer deste estudo.

3 Class
action for damages – requisitos de admissibilidade da tutela coletiva no
sistema norte-americano

A idéia
de conferir um tratamento coletivo a direitos individuais homogêneos teve sua
origem no sistema norte-americano das class
actions for damages, em especial a ação coletiva prevista nos artigos 91 a 100 do Código de Defesa
do Consumidor que prevê a ação ressarcitória dos danos pessoalmente sofridos[8],
denominada “ação de classe brasileira”.

Ainda que
o instituto tenha sido introduzido em nosso ordenamento com as necessárias
adaptações[9]
em razão das diferenças sócio-culturais entre os dois países, é certo que o
estudo das ações de classe do sistema de common
law traz contribuição valorosa para uma melhor compreensão do sistema
brasileiro, pois diferente do Brasil, onde a experiência ainda é bastante nova,
os Estados Unidos já contam com 38 anos de experiência nesta área.

As class actions for damages estão
atualmente disciplinadas no art. 23 das Federal
Rules of Procedure de 1966, que prevêem quatro pré-requisitos aplicáveis
tanto à categoria dos direitos individuais homogêneos, que segundo o sistema
norte-americano equivaleria a ação de classe não obrigatória (not mandatory); como as referentes aos
direitos difusos e coletivos, correspondentes às class actions obrigatórias (mandatory) [10],
acrescidas de requisitos próprios a cada uma das três categorias.

Conforme
dispõe a alínea “a” da Rule 23,
constituem pré-requisitos para a propositura de qualquer ação de classe:

a)     
“Pré-requisitos para a ação de
classe: um ou mais membros de uma classe podem processar ou ser processados
como partes, representando a todos, apenas se 1) a classe é tão numerosa que a
reunião de todos os membros é impraticável, 2) há questões de direito ou de
fato comuns à classe, 3) as demandas ou exceções das classes representativas
são típicas das demandas ou exceções da classe e 4) as partes representativas
protegerão justa e adequadamente os interesses da classe.”[11]

Assim, no
que tange aos pré-requisitos, verifica-se que nos dois primeiros itens a Rule 23 estabelece pressupostos ligados
ao próprio fundamento da tutela coletiva, como a implementação do acesso à
justiça e a economia processual, evidenciados diante da concessão de tratamento
coletivo a questões que envolvam grande número de titulares, que ligados por
questões de fato ou de direito, passam a fazer jus à defesa de seus interesses
por ações coletivas.

Note-se
que o primeiro requisito, ao tratar das hipóteses em que é impraticável o
litisconsórcio, requer mais do que simples aferição numérica, demandando
avaliação da dificuldade e da conveniência da reunião de pessoas, ou seja, não
se restringe ao aspecto quantitativo, que deverá ser sopesado em consonância
com as demais circunstâncias do caso concreto, como dispersão geográfica,
custo-benefício de ações individuais, entre outros.[12]

Num
segundo momento, nos itens subseqüentes, os requisitos se referem à adequada
representação dos interesses em juízo (adequacy
of representation)[13],
que pelo sistema norte-americano cumpre ao juiz analisar, verificando, caso a
caso, se a parte tem condições de representar de forma idônea e legítima os
interesses da class. Tal pressuposto
funciona como uma espécie de garantia de observância de outros princípios
constitucionais do processo, como o contraditório, a ampla defesa, enfim, as
garantias do due process of law, que
se consideram supridas mediante uma adequada representação dos interesses dos
integrantes da class.[14]

Em
complemento a esses pré-requisitos, a alínea “b” estabelece os requisitos
peculiares a cada uma das espécies de ações de classe, particularmente a que
interessa a este estudo está prevista no item b3, que assim dispõe:

b)     
“Prosseguimento da ação de classe:
uma ação pode prosseguir como ação de classe quando forem satisfeitos os
pré-requisitos da alínea (a) e ainda: […] 3) o juiz decide que os aspectos de
direito e de fato comuns aos membros da classe prevalecem sobre quaisquer questões que afetam apenas membros
individuais e que a ação de classe é superior a outros métodos disponíveis para o
justo e eficaz julgamento da controvérsia. […]”.[15]

Com
efeito, quanto aos requisitos específicos das ações de classe não obrigatórias,
ou seja, aquelas que equivalem no sistema brasileiro às ações em defesa de
direitos individuais homogêneos, identificam-se dois outros requisitos
adicionais: a prevalência das questões comuns sobre as questões individuais e a
superioridade da tutela coletiva sobre a tutela individual em termos de justiça
e eficácia da sentença; ou mais sinteticamente – a prevalência e a
superioridade.

Mediante
a análise da prevalência torna-se possível determinar se há preponderância dos
aspectos comuns sobre os individuais de forma a justificar o tratamento
processual coletivo, enquanto o requisito da superioridade permite uma aferição
prévia da vantagem dessa opção processual e da utilidade do provimento final,
de modo a assegurar a tutela mais adequada aos interesses em jogo.

A
avaliação da presença desses requisitos possibilita verificar da pertinência da
tutela coletiva em cada caso concreto, estabelecendo os limites de utilização
da via processual coletiva em defesa de direitos individuais consoante os
princípios gerais de economia processual, adequação e efetividade da tutela.

No
sistema norte-americano, os requisitos da prevalência e da superioridade são
observados em todos as fases processuais como condição necessária ao
prosseguimento da ação coletiva, sempre aferidos sob rigorosa análise dos
parâmetros de justiça e eficácia da decisão.[16]

4 Correlação entre os dois sistemas

Confrontando
os requisitos previstos pelos dois sistemas é possível identificar alguns
pontos assemelhados, que embora não sejam precisamente comuns, permitem
proveitoso estudo comparado.

No
tocante aos pré-requisitos do sistema norte-americano, particularmente quanto
aos requisitos de elevado número de
titulares e adequada representação,
não há um parâmetro de identidade no sistema brasileiro, uma vez que este não
condiciona a propositura da ação coletiva à impraticabilidade do
litisconsórcio, tampouco confere ao juiz poderes amplos para aferição da
legitimidade.[17]

Destarte,
conforme disciplina o ordenamento brasileiro, o requisito da adequada
representação toca exclusivamente a análise da legitimação das associações,
satisfazendo-se com o requisito da pré-constituição e da pertinência temática,
sendo essa adequação presumida quanto aos demais legitimados. Assim, diferente
do sistema norte-americano, na sistemática brasileira não há propriamente um
controle judicial da representatividade adequada.

Quanto ao pré-requisito da existência de questões de direito ou de fato comuns à classe (alínea a, item 2,
art. 23 da Federal Rules),
equipara-se ao requisito da origem comum
previsto pelo Código de Defesa do Consumidor, na medida em que o fato de
decorrerem os interesses de uma mesma causa, por si só indica a existência de
questões comuns a envolver todos os integrantes da classe. Portanto, quando o
legislador brasileiro estabelece a origem comum como requisito para propositura
da ação coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos, não faz mais do
que determinar a pressuposição de questões de fato ou de direito comuns entre
os titulares do direito, fatores sem os quais não se justificaria o tratamento
coletivo dispensado aos interesses dessa natureza.

Relativamente
aos requisitos para prosseguimento da damage
class action (alínea b, item 3, art. 23 da Federal Rules), no sistema norte-americano – a prevalência e a
superioridade, guardam estreita relação com o requisito da homogeneidade disposto pela sistemática brasileira.

Neste
sentido cumpre observar que embora alguns autores entendam esse requisito
presumido na origem comum do interesse, essa não se afigura a melhor
interpretação do dispositivo, visto que nem todo interesse decorrente de origem
comum se poderá qualificar como homogêneo.

Isto
porque a origem comum (ou causa) pode ser próxima,
como na hipótese de acidente de veículo que vitima todos os seus ocupantes; ou remota, como na hipótese de dano
imputado ao consumo de produto potencialmente nocivo, onde as condições
pessoais da vítima ou o uso inadequado do produto podem constituir a causa
determinante da verificação do dano. Quando próxima, facilmente se constatará a
homogeneidade dos direitos, já se for remota, os interesses individuais poderão
não guardar a necessária identidade, apontando para direitos de natureza
predominantemente heterogênea.

Veja-se,
a exemplo, no caso de fabricação e comercialização em série de veículos com
peça defeituosa. Ainda que os adquirentes desses veículos estejam ligados pela
origem comum de terem adquirido de um mesmo fabricante produto com igual
defeito, não haverá homogeneidade de direitos entre um titular vitimado
exclusivamente pelo uso normal do veículo, e aquele que lhe fazendo uso
inadequado dirigindo embriagado e em alta velocidade, acaba por ser vitimado em
acidente fatal.

Dessa
forma é possível concluir que o grau de identidade dos interesses pode variar
segundo a situação particular e as características pessoais de cada um dos
titulares, de modo que a origem comum, por vezes, não será suficiente para
caracterizar a homogeneidade dos direitos, especialmente em se tratando de
danos provocados por vício do produto.

Por esse
prisma, a homogeneidade pode ser equiparada ao requisito da prevalência, pois é
pela análise da prevalência das questões de fato e de direito comuns sobre as
questões de direito e de fato individuais que se poderá determinar se os
interesses e direitos são ou não homogêneos por sua origem comum.

Assim,
havendo preponderância dos aspectos individuais sobre os aspectos comuns,
razoável entender pela heterogeneidade dos interesses, sendo descabida na
hipótese a tutela a título coletivo. Nestes casos, a demanda coletiva deverá
ser extinta por impossibilidade jurídica
do pedido de tutela coletiva, posto que o ordenamento pátrio somente admite
tratamento processual coletivo, relativamente a direitos individuais dotados de
homogeneidade.

A
prevalência de questões individuais sobre questões comuns e eventuais
especificidades do caso concreto também podem indicar a conveniência de
utilização da ação individual como método mais adequado e idôneo à solução da
lide. Neste sentido, aproxima-se do requisito da superioridade previsto no
sistema de common law.

Pelo
sistema brasileiro, a ação civil pública em defesa de direitos individuais
homogêneos, particularmente a destinada à reparação de danos individualmente
sofridos, conduz a uma sentença condenatória genérica, limitando-se a fixar a
responsabilidade do réu pelos danos causados e seu dever de reparação,
dependendo o ressarcimento individual efetivo de posterior processo de
liquidação, onde ao titular (vítima ou seus sucessores) compete provar o dano
pessoalmente sofrido e seu montante, bem como o nexo de causalidade entre este
e o dano geral reconhecido em sentença.[18]

Desse
modo, fácil deduzir que interesses individuais que guardem maiores
peculiaridades não encontrarão na tutela coletiva o melhor meio de satisfação,
pois a comprovação do nexo de causalidade poderá ser tão complexa que o
provimento jurisdicional coletivo será de pouca ou nenhuma utilidade,
transformando o processo de liquidação numa versão mais complicada do processo
tradicional de ação condenatória individual.

Sob esta
perspectiva, o requisito da superioridade
da tutela coletiva sobre a individual, encontra paralelo no que nos
ordenamentos de civil law corresponde
ao interesse de agir, que envolve tanto o fator utilidade do provimento, como o
fator adequação da tutela[19].

O
interesse de agir é condição da ação que exige para seu exercício a
demonstração da necessidade da tutela, sua adequação e capacidade de propiciar
a atuação potencialmente útil da jurisdição. Assim, identifica-se pelo
trinômio: interesse-necessidade, interesse-adequação e interesse-utilidade.

O
interesse-necessidade se resolve na necessidade do demandante de recorrer à via
judicial para solução da controvérsia, ou seja, pressupõe impossibilidade de
equacionamento extrajudicial da questão, de modo que a interferência do
Estado-juiz se realize somente quando realmente necessária à obtenção do bem
devido. O interesse-adequação, por sua vez, relaciona-se à correlação lógica
que deve existir entre o provimento jurisdicional pretendido e a espécie de
tutela jurisdicional postulada, cabendo ao autor escolher entre os meios de
tutela de que dispõe o ordenamento, aquele que efetivamente ampara o seu
direito. Já o interesse-utilidade, consiste na aptidão do provimento
jurisdicional invocado em alcançar o bem de vida perseguido pelo autor, de
forma a assegurar a atuação útil da jurisdição.

O
requisito da adequação está intimamente ligado ao requisito da utilidade, já
que sempre que se estiver diante da propositura de uma ação inadequada,
estar-se-á diante da inutilidade do pedido para os fins que se pretende
alcançar, por outro lado, esse interesse
somente estará presente quando a parte estiver diante da necessidade de exercer
o direito de ação para alcançar o resultado pretendido.

Assim, a
aferição do interesse de agir equivale em última análise, à aferição da
superioridade no sistema de common law,
pois a análise do interesse-adequação e do interesse-utilidade funciona como
critério de avaliação do método mais adequado e eficaz ao julgamento da
controvérsia, o que vai determinar a conveniência de admitir-se uma ou outra
espécie de tutela, consoante seja superior a tutela coletiva ou a individual.

Partindo
dessa concepção, é plenamente sustentável afirmar-se que em casos nos quais o
provimento jurisdicional coletivo não se mostre capaz de atingir um resultado
tão eficaz quanto aquele que poderia ser alcançado por intermédio de ação
individual, não se caracterizará a utilidade do provimento, tampouco a via
coletiva será a mais adequada à tutela dos referidos interesses, vale dizer,
não haverá superioridade da tutela coletiva sobre a individual.

Pelo
sistema norte-americano, casos assim impedem o prosseguimento da ação como ação
de classe, em razão de faltar-lhe o requisito da superioridade; a essa
semelhança, no sistema brasileiro, ensejam a extinção do processo por falta de
interesse de agir, que como condição da ação, impede o julgamento do mérito.

5 Extensão e limites de defesa pela via coletiva –
a identificação de parâmetros

Do que
precede, a comparação entre os requisitos de admissibilidade dos sistemas
brasileiro e norte-americano, permite uma visão mais ampla e mais criteriosa
dos elementos que devem ser tomados em conta para efeito de determinação da
conveniência e vantagem de tutelar os direitos individuais homogêneos por ações
coletivas, fornecendo parâmetros mais detalhados.

Como
visto, não é possível restringir os requisitos de admissibilidade da tutela
coletiva em prol de direitos individuais ao requisito específico da origem
comum previsto pela legislação que disciplina as ações coletivas. O fator da
homogeneidade também é fundamental na determinação da possibilidade de tutela
coletiva de interesses individuais, na medida em que é a identidade dos
direitos que revela a tutela coletiva como uma via potencialmente mais
eficiente do que a via tradicional do processo. De mais a mais, como ficou
demonstrado, nem sempre o fato de decorrerem os direitos de uma mesma origem
faz desses direitos, direitos homogêneos.

A origem
comum tão somente indica a presença de questões de fato ou de direito a ligar
os titulares, mas é na verificação da prevalência das questões comuns sobre as
questões individuais que se poderá determinar o grau de identidade dos
referidos interesses, permitindo classificá-los como homogêneos ou
heterogêneos, o que vai definir o meio processual mais adequado à solução do
conflito.

Assim, se
poderia dizer, que a análise do cabimento da tutela coletiva em defesa de
direitos individuais homogêneos pressupõe num primeiro momento a verificação da
origem comum dos interesses, passando, num segundo momento, para a aferição
(ainda que superficial) do grau de identidade desses interesses que vai determinar
se estes são ou não homogêneos consoante prevaleçam os aspectos comuns ou os
individuais, para enfim, num terceiro momento, averiguar-se sobre a
superioridade da tutela coletiva, através da avaliação da adequação da tutela e
da utilidade do provimento, que na sistemática brasileira são medidos no
interesse de agir, representando requisitos condicionantes do exercício do
direito de ação.

Sinteticamente,
é possível construir o seguinte esquema:

					Não há origem comum

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ação Individual

                   …..Avaliação da superioridade
(adequação e utilidade)…..

	Ação Coletiva		Ação Individual

 

    

Desse
modo, os requisitos de um e outro sistema se complementam, e conjugados,
propiciam a fixação dos limites e a determinação da exata dimensão da
possibilidade de defesa dos direitos individuais homogêneos pela via
coletiva.  Observe-se, entretanto, que os
requisitos de prevalência e superioridade, antes de representarem requisitos
característicos de um outro sistema, configuram fatores de admissibilidade que
defluem de nossa própria sistemática, de modo que o estudo de direito comparado
não nos traz propriamente elementos novos, mas nos remete a consideração de
pressupostos que decorrem dos princípios gerais e demais regras que compõem o
ordenamento.

Neste
contexto, a prevalência e a superioridade se não constituem requisitos
específicos em nossa sistemática, certamente configuram requisitos genéricos
ligados às condições da ação, pois como visto, enquanto a prevalência se
relaciona diretamente ao requisito da homogeneidade, cuja inobservância resulta
na impossibilidade jurídica do pedido de tutela coletiva, a superioridade
vincula-se a análise do interesse-utilidade e do interesse-adequação, que
constatados ausentes, culminam, de igual forma, na extinção do processo sem
julgamento do mérito. Pelo menos é esse o entendimento que se depreende de
nossa metodologia processual.

Por outro
lado, importa notar, que mesmo que se refutasse a tese das condições da ação,
ainda assim tais requisitos permaneceriam, porquanto a necessidade de adequação
da tutela e a utilidade do provimento judicial constituem exigência ínsita a
função social do processo.

De
qualquer forma, considerando que o ordenamento jurídico forma uma unidade reguladora composta de regras e princípios, resta
evidente que não só as ações coletivas, como quaisquer outras espécies de ação,
devam ser estudadas mediante uma análise global das normas que compõem o
sistema.

Neste
sentido, cumpre esclarecer que, embora o processo coletivo guarde
peculiaridades que o distanciam do processo civil clássico, isso importa apenas
uma necessária flexibilização ideológica da dogmática tradicional, como ocorre,
por exemplo, em relação aos aspectos atinentes à legitimação, que se opera de
modo absolutamente diverso para efeitos de processo individual e coletivo[20].
Contudo, ainda que o esquema clássico de cunho individualista mostre-se em
alguns casos inadequado para explicar o fenômeno, tal não implica no rompimento
irrestrito com a tradicional sistemática, afinal, “é pela técnica processual
que se asseguram os fins últimos da jurisdição”[21].
Assim, respeitadas as especificidades da tutela coletiva, imprescindível uma
interpretação à luz da teoria geral do processo[22].

Se o
escopo primordial da tutela coletiva está justamente em implementar o acesso à
justiça, promover a economia processual e a efetividade do processo através de
uma tutela mais adequada, não seria mesmo possível conceber critérios de
admissibilidade dissociados de qualquer desses fatores.

Conclui-se,
portanto, que para que se alcance uma solução realmente mais eficaz na defesa
de direitos individuais homogêneos, deve-se tomar como pressupostos de
admissibilidade para as ações coletivas tanto os requisitos específicos ditados
pelo Código de Defesa do Consumidor, como os requisitos genéricos dispostos
pelo ordenamento. De outra forma, certamente não se obterá resultados
satisfatórios, comprometendo a própria credibilidade do instrumento.

6 Conclusão

A
utilidade do estudo comparado do sistema das ações coletivas no direito
brasileiro e no direito norte-americano, não está precisamente em “importar”
soluções estrangeiras, mas em proporcionar, através do confronto entre os
institutos, uma nova perspectiva, mais abrangente, capaz de oferecer uma melhor
compreensão da nossa sistemática.

Neste
sentido se pôde verificar, que os requisitos da prevalência e da superioridade,
encontram plena aplicação à “ação de classe brasileira”, na medida em que
correspondem aos pressupostos de admissibilidade genéricos dispostos pelo
ordenamento processual, devendo ser exigidos mediante exame das condições da
ação e observância dos princípios gerais do processo.

Assim,
seja em razão da prevalência dos aspectos individuais sobre os comuns, seja em
razão da superioridade da tutela individual sobre a coletiva, ou da
heterogeneidade dos direitos, ou mesmo em face da inutilidade da sentença
condenatória genérica, sempre que a tutela coletiva se mostrar ineficaz à
solução do litígio, não deverá ser admitida, sob pena de contrariar seus
próprios fundamentos.

Com
efeito, não obstante a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais
homogêneos represente importante avanço em termos de acesso à justiça, não se
pode conceber que no afã da conquista, se lhe conceda uma amplitude indevida,
uma admissibilidade ilusória, sem qualquer chance de gerar um provimento justo
e eficaz. Como sabiamente prescreve o dito popular: “Grandes paixões podem
levar a grandes equívocos”.

Não é
demais lembrar que um provimento jurisdicional desprovido de utilidade prática
ou assaz diminuta desprestigia o processo, lhe frustra os objetivos, de modo
que mais do que critérios de conveniência e vantagem, os requisitos de
admissibilidade da tutela coletiva em prol de direitos individuais homogêneos
constituem condição de legitimidade e subsistência da nova opção processual.

De qualquer
forma, para que a tutela coletiva seja efetivamente uma opção mais viável basta
que se atente para as diretrizes já dispostas pelo ordenamento, sem grandes
ímpetos de paixão, sem falsas expectativas. Afinal, é preciso não se perder de
vista que os escopos da tutela coletiva são, antes de tudo, fruto dos escopos
fundamentais do processo.

Referências Bibliográficas:

ALMEIDA,
Gregório Assagra de.  Direito processual coletivo brasileiro:
um novo ramo do direito processual (princípios, regras interpretativas e a
problemática de sua interpretação e aplicação). 
São Paulo: Saraiva, 2003.

BARBOSA MOREIRA, José
Carlos.  Os temas fundamentais do direito
brasileiro nos anos 80: direito processual civil.  Temas
de direito processual. 4º série.  São
Paulo: Saraiva, 1989.

______.  Tutela jurisdicional dos interesses coletivos
ou difusos. Temas de direito processual
civil. 3º série.  São Paulo: Saraiva,
1984.

CABIEDES, Pablo Gutierrez de; CAVIEDES, Hidalgo de.  La
tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: coletivos y difusos.
Elcano, Navarra: Aranzadi Editorial, 1999.

GRINOVER, Ada
Pellegrini.  A tutela jurisdicional dos
interesses difusos no direito comparado. 
Novas tendências do direito
processual – de acordo com a Constituição de 1988.  2º ed. 
Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1990.

______.  Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 
5º ed.  Rio de Janeiro: Forense
Universitária: 1998.

______.  Da class
action for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de
admissibilidade.  Coord. Édis
Milaré.  Ação civil pública: lei 7.347/1985 – 15 anos.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LEONEL,Ricardo de Barros.  Manual do Processo Coletivo.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MANCUSO, Rodolfo de
Camargo.  Manual do consumidor em juízo.  3º ed., rev. atual. e ampl.. São Paulo:
Saraiva, 2001.

MAZZILI, Hugo Nigro.  Tutela
dos interesses difusos e coletivos.  3º ed. 
São Paulo: Damásio de Jesus, 2003.

MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro.  Ações
coletivas no direito comparado e nacional. 
Coleção Temas atuais de direito processual civil; v.4.  Coord. Luiz Guilherme Marinoni.  São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

RUFFOLO,
Ugo.  Interessi
collettivi o diffusi e tutela del consumatore. Il problema e il método –
legitimazione, azione e ruolo degli enti associativi esponenziali.  Milano: Giuffrè, 1985.

WATANABE, Kazuo.  Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 
Coord. Ada Pellegrini Grinover. 
5º ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária: 1998.

ZAVASKI, Teori Albino.  Defesa de direitos coletivos e defesa
coletiva de direitos.  Revista Forense.  Rio
de Janeiro, v. 29, p.147-160, jan./mar. 1995.