Direitos sociais em tempo de crise: o mínimo existencial social e a (in)efetividade do estado

Resumo: O presente artigo tem como objetivos discorrer acerca da definição dos direitos fundamentais, dos direitos sociais e das normas programáticas, que tem como escopo impedir os retrocessos sociais, relacionando tais temas com a questão do mínimo existencial. É de suma importância que se discuta a questão da proibição do retrocesso social, pois é um tema de grande relevância por conta da atual situação do cenário político-econômico-social em que o Brasil se encontra atualmente, que é prevista a Constituição Federal de 1988. [1]

Palavras-Chave: Direitos Fundamentais; Direitos Sociais; Normas Programáticas; Mínimo Existencial; Vedação do Retrocesso Social.

Abstract: This article aims to discuss the definition of fundamental rights, social rights and programmatic norms, whose purpose is to prevent social setbacks by relating these issues to the issue of the existential minimum. It is extremely important that the issue of banning social retrogression be discussed, since it is a subject of great relevance due to the current situation of the political-economic-social scenario in which Brazil is currently, which is foreseen the Federal Constitution of 1988.

Keywords: Fundamental Rights; Social rights; Programmatic Norms; Minimum Existential; Fence of Social Retrogression.

Sumário: Introdução; 1. Delimitação da locução "direitos fundamentais"; 2. Direitos sociais e as normas programáticas; 3. O mínimo existencial social e a vedação ao retrocesso social. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Os direitos humanos são aqueles que visam garantir à dignidade da pessoa humana, atrelado a esse conceito temos à questão do mínimo existencial e dos direitos fundamentais sociais. Com o surgimento do Estado Democrático de direito no Brasil, em 1988, após a promulgação da Constituição Federal vigente, surgem no ordenamento jurídico meios para promoção dos direitos fundamentais sociais, tais como as normas programáticas (CAMPOS, 2013), cuja definição e objetivos serão elencados a seguir.

Nos dias atuais é de suma importância à discussão acerca da questão da proibição do retrocesso social, sobretudo observando as decisões tomadas pelo atual governo, vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988, baseada em princípios que surgem na Europa do início do século XX, para garantir os direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana veda o retrocesso social. Para elaboração desse artigo foram utilizados textos, artigos e monografias que versam sobre as questões referentes aos direitos fundamentais sociais, a questão do mínimo existencial, as normas programáticas e a proibição do retrocesso social.

1 DELIMITAÇÃO DA LOCUÇÃO "DIREITOS FUNDAMENTAIS"

Os direitos fundamentais são aqueles cujo conteúdo é essencial para qualquer ser humano, isento da qualificação pessoal, formando um conjunto de direitos humanos previstos na ordem jurídica de valores de um determinado país. Já os Direitos Humanos são os que tratam de valores como a liberdade e a igualdade em uma esfera internacional, ao passo que os direitos fundamentais são os direitos previstos no ordenamento jurídico interno de determinado país (DIÓGENES, 2012). Os direitos fundamentais surgiram, pois era necessário restringir as ações estatais e das autoridades que dele faziam parte, portanto são um anteparo a liberdade das pessoas perante a atuação abusiva do Estado, exigindo do mesmo uma certa abstenção ou até mesmo o distanciamento da vida particular dos indivíduos, garantindo a liberdade individual e levando ao chamado Estado negativo com direitos e liberdades negativas (DIÓGENES, 2012).

Esse conjunto de direitos adquiriu grande magnitude e relevância no século XX, incorporados no pensamento jurídico do século seguinte, sendo que alguns doutrinadores admitem que o fundamento dos direitos humanos estaria ligado ao jus naturalismo e pós-positivismo (DIÓGENES, 2012). Após o término da 2º Guerra Mundial, a humanidade chegou à conclusão de que não poderia mais se admitir atrocidades como as cometidas pelos nazistas, sendo que tal barbárie denotou a violação do paradigma dos Direitos Humanos. Após esse triste capítulo da história mundial, surge a Organização das Nações Unidas (ONU) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH/1948), (DIÓGENES, 2012).

Os direitos fundamentais têm como base dois princípios essenciais, são eles o Estado de Direito e a dignidade humana. A dignidade humana pode ser definida como um princípio que reitera a todos os seres humanos, pelo simples fato de serem humanos, os direitos básicos (CAVALCANTE FILHO, s.d.). O Estado de Direito pode ser definido como um Estado de poucos poderes ou poderes limitados e que se opõe ao Estado Absoluto, sendo caracterizado por Silva (2006, apud, CAVALCANTE FILHO, s.d.) como um Estado de submissão ao império da lei, pela separação de poderes e pela garantia de direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais não são absolutos, pois mesmo que sendo básicos, não são absolutos na medida em que possam ser relativizados, nenhum direito fundamental pode justificar ou ser usado para o ilícito, ou seja, não são absolutos (CAVALCANTE FILHO, s.d.). Ainda segundo Cavalcante Filho, as limitações que os direitos fundamentais são submetidos não são ilimitadas. Outras características importantes são a imprescritibilidade, ou seja, não se perde por desuso, a inalienabilidade, irrenunciabilidade e a indivisibilidade. Segundo Silva (2009, apud, BERTRAMELLO, 2013) os direitos fundamentais são aqueles que sumarizam a concepção de mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento com o objetivo de garantir o respeito à dignidade da pessoa humana, garantindo a limitação do poder, buscando o desenvolvimento da personalidade humana na esfera nacional.

Segundo Cavalcante Filho (s.d.), os direitos fundamentais se dividem em primeira, segunda e terceira geração. Os direitos fundamentais de primeira geração são caracterizados pelo seu cunho materialista, se associam à luta pela liberdade e segurança frente ao Estado. Esses são os direitos relacionados às pessoas como, por exemplo, o direito a propriedade, liberdade de crença e direito à vida. Os direitos de segunda geração são entendidos como direitos de grupos sociais menos favorecidos, se sustentando na igualdade matéria, ou seja, não adianta ter liberdade se mínimas condições para realiza-la. Surgem após a Revolução Industrial, quando grupos de trabalhos passam a lutar contra a exploração. Se exige do Estado uma atuação na garantia de direitos básicos como saúde, educação, segurança pública, previdência social, direitos do trabalhador. Os direitos de terceira geração são caracterizados por serem transidividuais, ou seja, direitos que são de várias pessoas, mas que não pertencem a ninguém. Esse movimento surgiu na terceira revolução industrial (tecnocientífica), a humanidade percebeu que existem direitos que concernem a todos os grupos de pessoas.

Segundo Silva (2006), existem também os chamados direitos de quarta geração, que surgiram nas últimas décadas, por conta do avançado desenvolvimento tecnológico, seriam direitos como a responsabilidade, à promoção e manutenção da paz, à democracia, à informação, direitos envolvendo a bioética e outros. Um aspecto importante a ser observado é o da constitucionalização, pois é por meio dela que surge a divisão entre direitos fundamentais e direitos humanos, se são previstos na constituição de país possuem a característica de constitucionalização, porém em esfera internacional, são chamados de direitos humanos (DIÒGENES, 2012). Segundo Sarlet (2015), os direitos fundamentais são sempre direitos de base constitucional, mas não são apenas um simples direito constitucional. Entre os direitos fundamentais e outras normas constitucionais simples, observa-se um conjunto de regras que garantem aos direitos fundamentais uma classificação diferenciada do regime jurídico. De acordo com o artigo 5º, § 3º da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004), (BRASIL, 1988).

Essa característica foi adotada por muitos outros Estados Constitucionais, correspondendo ao modelo integrado pala Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A constituinte de 1988 adotou o mesmo caminho (SARLET, 2015). A Constituição brasileira, porém, não criou uma prática genérica e única para proteção dos direitos fundamentais, mas garantiu que por vários instrumentos processuais, atribuídos a proteção de direitos, sejam eles mais amplos, sendo que essas ações não têm como único objetivo a proteção dos direitos fundamentais (SARLET, 2005).

Segundo Silva (2006) a Constituição Federal de 1988, possui em seu título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, em cinco subdivisões, sejam eles, os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos políticos, os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos. Ainda segundo Silva (2006):

Os direitos humanos têm uma posição bidimensional, pois por um lado tem um ideal a atingir, que é a conciliação entre os direitos do indivíduo e os da sociedade; e por outro lado, assegurar um campo legítimo para a democracia.

Os Direitos Fundamentais, ou Liberdades Públicas ou Direitos Humanos é definido como conjunto de direitos e garantias do ser humano institucionalização, cuja finalidade principal é o respeito a sua dignidade, com proteção ao poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, ou seja, visa garantir ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Esta proteção deve ser reconhecida pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais de maneira positiva.

Os direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos. Seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta, ou seja, são os enunciados constitucionais de cunho declaratório, cujo objetivo consistiria em reconhecer, no plano jurídico, a existência de uma prerrogativa fundamental do cidadão. A livre expressão (art. 5º, inciso IX), a intimidade e a honra (art. 5º, inciso X) e a propriedade e defesa do consumidor são direitos fundamentais, que cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob um a dupla perspectiva:

a- Constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência para os poderes públicos, proibindo, as ingerências destes na esfera jurídico-individual;

b- Implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer de modo positivo os direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir dos poderes públicos, omissões, para evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa), (SILVA, 2006, s.p.).

Segundo Lurconvite (2007), os direitos fundamentais são apresentados na Constituição Federal de 1988, de duas maneiras, sejam elas, implícitas ou explícitas. Os direitos explícitos são aqueles cujo conteúdo está expresso formalmente. Ainda segundo Lurconvite (2007) o Estado não pode retroceder, anular ou revogar tais direitos.

2 DIREITOS SOCIAIS E AS NORMAS PROGRAMÁTICAS

Segundo Barroso (2006, apud, MOREIRA, 2011) os Direitos Sociais são “regras destinadas a conformar a ordem econômica e social e determinados postulados de justiça social e a realização espiritual”, as normas programáticas seriam “aquelas em que o legislador, constituinte ou não, em vez de editar regra jurídica de aplicação concreta, apenas traça linhas diretórias, pelas quais hão de se orientar os poderes públicos”. Ainda segundo Moreira (2011), existem direitos sociais que equivalem a normas programáticas e outros que não se caracterizam como tais. De acordo com Pimenta (2012), as normas programáticas podem ser precisadas como “regras constitucionais que buscam conciliar interesses de grupos políticos e sociais, apresentando conteúdo econômico social, que obrigam os órgãos públicos a cumprir com suas funções”.

O surgimento dessas regras se da no pós Primeira Guerra Mundial, com o surgimento do Estado Social. A partir desse momento o Estado passa a interceder de forma constante na economia, passando a ter importante papel no cenário econômico. Com isso as constituições, passaram a aderir a direitos econômicos e sociais, não apenas se limitando a direitos civis e liberdades políticas, a partir dessas mudanças é que surgem as chamadas normas programáticas, em que essas passaram a representar o modelo legítimo para o reconhecimento de novos direitos (PIMENTA, 2012). Portanto, esse conjunto de regras passou a consagrar direitos sociais, econômicos e culturais, pois nasceu ligado a tese dos direitos fundamentais do pós-liberalismo (PINHEIRO, 2011).

De acordo com Campos (2013) a Constituição Federal de 1988 exibe grandes mudanças no ordenamento jurídico, pois exalta os direitos fundamentais e cria meios para nivelar as camadas populacionais. A Constituição brasileira é uma das mais bem desenvolvidas no que se refere aos direitos sociais, sendo o Brasil uma das 10 maiores economias do mundo, porém após tantos anos da promulgação da Constituição de 1988 o Brasil ocupa a posição 70º no ranking que mede o índice de desenvolvimento humano (IDH).

Segundo Campos (2013) as garantias sociais são responsáveis por compor as garantias individuais, que devem ser reconhecidas como cláusulas pétreas. O artigo 5º, §1º da Constituição Federal de 1988 diz que: “as normas definidoras de direitos e garantias individuais tem aplicabilidade imediata”, onde os direitos sociais também são implicados pela expressão “direitos e garantias individuais”, pois a Constituição vigente não faz diferença entre direitos individuais e sociais. Os direitos sociais, sendo um conjunto de direitos fundamentais de cunho prestacional, exigem do Estado medidas para sua execução. Segundo Assis e Alves:

“A igualdade material, enquanto direito de segunda dimensão, encontra no Estado sua maior promotora. Para tanto, o Estado passa a desempenhar uma atuação positiva, como garantidor e mesmo prestador de serviços públicos, o que lhe exige, de forma direta, um incremento financeiro.

Estes direitos de segunda dimensão foram denominados direitos sociais e usualmente são classificados como direitos positivos, no sentido de exigirem do Estado um adimplemento dependente de rubrica. Assim, são associados aos custos Estatais.

Deve-se advertir que é falacioso manter a distinção entre direitos positivos como aqueles que exigem investimentos financeiros por parte do Estado e direito negativos como aqueles que não exigem do Estado tal incremento. Ora, todos os direitos exigem investimento financeiro, seja para o seu exercício específico, seja porque o Estado precisa manter toda uma infraestrutura para o desenvolvimento de sua atividade” (FIGUEIREDO, 2010, apud, ASSIS; ALVES, 2013).

As normas constitucionais programáticas podem ser elencadas em quatro tipos, as normas programáticas em sentido estrito, as meramente definidoras de programas, as enunciativas ou declaratórias de direitos e as definidoras dos fins organizacionais, econômicos e sociais do Estado (PIMENTA, 2012). As normas programáticas em sentido estrito discorrem acerca de uma legislação futura para uma atuação positiva do programa a qual vinculam, ou seja, “preveem um programa, exigindo que o legislador o implemente por meio de lei”. Já as normas programáticas meramente definidoras de programas, são responsáveis por estabelecer os programas, não “mencionando a necessidade de atuação do legislador por meio da lei”. As normas enunciativas ou declaratórias de direitos são responsáveis por enunciar direitos, de cunho econômico ou social, sem indicar o modo em que deverão ser implementados, vinculando todos os órgãos públicos ao seu acatamento. Por fim as normas definidoras dos fins organizacionais, econômicos e sociais do Estado, são responsáveis por fixar os fins mediantes os quais o Estado se organiza (PIMENTA, 2012).

3 O MÍNIMO EXISTENCIAL SOCIAL E A VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL

Segundo Torres (1989) o mínimo existencial pode ser caracterizado como o direito de acesso as condições mínimas de vivência humana digna, não possuindo uma articulação constitucional específica, mas que exige ações positivas por parte do poder Estatal. Esse é um princípio que deve ser procurado nos ideais de liberdade e igualdade, na Declaração universal dos Direitos Humanos e nas constituições que garantem proteção aos seus cidadãos.

O mínimo existencial não possui um conteúdo específico, abrangendo qualquer direito qualquer direito, seja sua origem fundamental ou não, considerando essencial, inalienável ou imensurável (TORRES, 1989). Ainda segundo Torres:

“O mínimo existencial, assim pelo seu aspecto negativo como pela necessidade da proteção positiva, carece, para se concretizar, do processo democrático, do due process of law, da separação e interdependência dos poderes e do federalismo. O trabalho da legislação, da administração e, sobretudo, da jurisprudência contribui para a efetividade das condições mínimas da vida humana digna. Esse processo democrático, todavia, é complementar e atualizador, posto que o mínimo existencial radica na Constituição, tendo, como os direitos fundamentais, status constitucional” (TORRES, 1989, p.42).

Segundo Guerra e Emerique (2006) o mínimo existencial tem como base duas vertentes: a garantia e a prestacional. A vertente garantística inibe a agressão ou violação do direito, através da transferência de deveres (impostos) para garantir os meios pelos quais possam ser garantidas as condições mínimas de vivência digna do indivíduo e de sua família. Já a vertente prestacional se caracteriza pela exigência perante o Estado do mínimo necessário para a garantia dos direitos previstos no Estado Democrático de Direito.

A constituição Federal de 1988 definiu como direitos sociais o direito a saúde, educação, moradia, assistência social e outros, como direitos fundamentais, os quais possuem a chamada eficácia imediata. Sendo que os direitos sociais pertencem a 2º geração dos direitos que tem como objetivo garantir a igualdade material social, através da intervenção do Estado. O mínimo existencial também pode ser considerado como um núcleo primordial dos direitos fundamentais sociais (MATSUDA; PEREIRA; SOUZA, s.d.).

O princípio da vedação do retrocesso social teve origem na jurisprudência europeia, sobretudo na Alemanha e Portugal. Sendo um princípio implícito, seu uso exige uma comparação entre o direito anterior e o atual direito questionado, só existe retrocesso se antes houver progresso. Enquanto para se garantir a efetivação dos direitos sociais é demandado do estado ações de cunho positivo, o princípio do retrocesso social é o não fazer, ou seja, ações negativas por parte do Estado (POMPEU; PIMENTA, s.d.).

Segundo Silva Junior (2013) o princípio de vedação ao retrocesso social pode ser definido como um limite às reformas, o qual tem como objetivo proteger os indivíduos de leis ou decisões que violem os direitos sociais conquistados e que vigoram no ordenamento jurídico (SILVA JUNIOR, 2013). Às vezes é necessário para um país realizar reformas como o intuito de garantir o equilíbrio econômico das contas públicas, porém, por mais necessárias que sejam essas reformas eles devem submeter aos padrões formais e materiais mínimos, do ponto de vista jurídico, em um Estado Democrático de Direito como elencada na Constituição Federal de 1988 (SARLET, 2017).

Ainda segundo Sarlet (2017) a proibição do retrocesso social está diretamente ligada a princípios como a dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e sustentabilidade. Segundo Pompeu e Pimenta (s.d.) os valores sociais previstos e garantidos pelas constituições são a base do Estado Democrático de Direito. Segundo Silva Junior:

“Deveras a Constituição da República Federativa do Brasil, no Título I (Dos Princípios Fundamentais), no art. 3º, II, estatui que o Estado Brasileiro tem como objetivo o desenvolvimento nacional. Já que a Constituição atual classifica-se como analítica e principiológica, seria pouca perspectiva interpretar que tal norma tivesse caráter apenas programático. Assim, é de ser reconhecida a natureza de princípio na norma aludida. Dessa forma, o princípio da proibição ao retrocesso deveria ser chamado de “princípio da vedação à estagnação social” e, desse modo, teria aplicação mais abrangente, consistindo em um verdadeiro “plus” em relação àquele, pois, além de impedir a retrocessão, obstaria ainda a inércia do Poder Público em avançar em termos de direitos fundamentais.

Além de tal previsão, há que se destacar outra forma expressa do princípio da vedação ao retrocesso social na Constituição Brasileira, inaugurada pela Emenda Constitucional nº 71, de 2012, refere-se especificamente ao art. 216-A, §1º, XII, da CRFB. Sem embargos, a elevação de investimentos na cultura não seria, por si só, capaz de demonstrar todo o sentido do princípio da vedação ao retrocesso ou à estagnação social, porque, como foi possível verificar no primeiro capítulo desta obra, é possível haver mais gasto e menos efetivação de direitos fundamentais por meio da prática do fisiologismo” (SILVA JUNIOR, 2013, p.7.).

Segundo Siqueira (2010) a realização de direitos baseados nas necessidades básicas, leva os indivíduos a uma maior confiança nas instituições, culminando numa influência positiva na sociedade e na melhor execução de meios para alcançar os objetivos do Estado.

CONCLUSÃO

É dever do Estado Democrático de Direito a promoção de direitos que garantam a satisfação do mínimo existencial, pois esse conjunto de direitos fundamentais é essencial para promoção da dignidade da pessoa humana. Existem muitas divergências acerca da definição do conceito de mínimo existencial, mas é consenso que o mesmo se compõe de princípios indispensáveis a promoção da dignidade da pessoa humana. Os direitos sociais são um conjunto de direitos, tais como saúde, educação e moradia, que devem ser garantidos através da intervenção do Estado. Deve-se atentar a questão do princípio de vedação ao retrocesso social, pois a crise econômica não justifica a retirada de direitos, pois esses são de grande relevância para o avanço da sociedade. As normas programáticas são o caminho traçado para que se possa chegar à justiça social.